臺灣高等法院96年度上訴字第1288號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第1288號

上訴人

即被告

甲○○

扶助律師　林銘龍律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院95年度訴字第304號，中華民國96年2月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第4495號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國81年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經最高法院以81年度臺上字第1217號判決判處有期徒刑6年6月確定，自 81年8月4日入監執行，於84年1月25日因縮短刑期假釋出監。又於85年及86年假釋期間，因違反藥事法、違反麻醉藥品管理條例及偽造文書等案件，經本院及臺灣新竹地方法院分別以85年度上訴字第1040號、85年易字第2574號、85年上易字第1465號判決判處有期徒刑1年、7月、1年2月確定，經撤銷假釋執行殘刑至 90年1月29日因縮短刑期假釋出監，惟於90年及91年間之假釋期間內，又施用毒品，違反保護管束應遵守事項情節重大，假釋再次遭撤銷，應另執行殘刑2年8月，自91年9月13日入監執行，於94年2月14日因縮短刑期執行完畢出監，猶不知警惕。於94年8月11日凌晨4時許，在其位於新竹縣新埔鎮○○路358巷1號住處，受年籍不詳之友人姓名為「江志明」之成年男子所託，將具殺傷力之仿BERETTA廠84 型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號，起訴書誤載為0000000000號，應予更正）及具殺傷力之直徑約8.4mm金屬彈頭之土造子彈7顆（起訴書誤載為9 顆，業經公訴人於原審當庭更正，其中2 顆於送鑑定時已試射）放置一個黑色置物袋中，寄藏於甲○○上揭住處一樓車庫內已遭部分拆解之機車踏板上，嗣於同日下午為警持臺灣新竹地方法院所核發搜索票前往上址時執行搜索時查獲，並扣得該黑色置物袋中所放置之上揭改造手槍1把、土造子彈7顆（起訴書誤載為9 顆，業經公訴人於原審當庭更正）及行動電話1支（序號為000000000000000號，含電池及SIM卡）。

二、案經新竹縣警察局新埔分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、關於證據能力部分：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告及辯護人於原審準備程序及審理時，均表示對於檢察官所提各項證據方法之證據能力並無意見，本院審酌上開各該證據均非非法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力，合先敘明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告否認有何寄藏扣案槍彈之犯行，辯稱：不清楚警察係於何處搜到扣案槍枝，亦不知情有扣案之槍彈，而警察於搜索過程當中有讓「江志明」之人進入伊家中之車庫。警局製作筆錄時伊因毒癮難耐，才承認。且「江志明」在警察搜索之前一天有去找伊，槍枝伊確實沒有見過，可以驗紙袋上面的指紋等語。

二、惟查被告對於上揭受「江志明」之託而寄藏上揭槍彈之事實，於警詢（被告坦承扣案槍彈為「江志明」所交付，惟警訊筆錄記載交付之時間為製作警詢筆錄之 94年8月12日當天，然被告已於 94年8月11日為警查獲，「江志明」當無可能於當天凌晨至被告家中交付扣案槍彈，參以被告經移送檢察官進行第一次偵訊之內容以觀，是該警詢筆錄上所指「今天」，應係指94年8月11日查獲當天凌晨4時許，附此敘明）及檢察官第一次偵訊時均自白不諱，於警詢時供稱：「槍彈是我朋友寄放，我只是好奇收下，沒有做其他用途；是江志明來到我家親自交給我的，他是將槍放在黑色背包內交給我的」、「（他為何把槍交給你？）因為他是我的朋友，且居無定所，他這二、三天常來找我」等語（參見偵查卷第9 頁）。於檢察官第一次偵訊時供稱：「（扣案之槍彈何來？）昨天（指94年8月11日）凌晨4、5 點時，江志明來找我，把他的槍彈交給我，寄放在我這邊，說他居無定所，今天早上警察就來了。（你為何答應他寄藏槍彈？）因為好奇，沒看過，所以才收受」等語（見偵查卷第30頁）。

三、雖被告於檢察官第二次偵查時改口稱：不知情上揭槍彈是否在其住處中搜到，該槍彈是「江志明」拿去放的等語（偵查卷第68頁）。再於原審準備程序中供稱：不知情有扣案之槍枝，而警察搜索當時並沒有找到槍械，是到警察局時警察將槍枝放在桌上說這把槍是誰的，警察在搜索當時讓「江志明」進入伊家車庫中等語（原審卷 95年4月28日筆錄）。於原審及本院審理時更辯稱：警局製作筆錄時伊因毒癮難耐，才承認云云。

四、查被告於原審準備程序乃至審理時，均未對上揭警詢及偵查中之自白提出任意性之抗辯，其對於事後翻異初供之原因，則辯稱：上揭自白係因施用毒品後，藥癮發作所以所述並不實在等語；復又辯稱：係警察告知承認即可交保，所以才會於警詢及偵查中承認等語。然查被告自員警進行搜索乃至警詢當中之精神狀況係屬清醒並無藥癮發作情形，業經證人警員彭春明、警員尤漢忠及當天一同為警查獲之他案被告黎宗林於原審審理中證述明確。參以被告自80年間起屢因違反麻醉藥品管理條例、詐欺等案件而經歷警詢及偵審過程，此有本院被告前案紀錄表可按，又豈會僅因畏懼恐遭收押而承認此最輕本刑有期徒刑3 年以上之寄藏槍彈之重罪？故被告所辯警訊時因藥癮發作才承認，其並不知情有扣案槍彈之存在云云，顯於理不合，尚難採信。

五、扣案之上揭槍彈確係由新竹縣警察局新埔分局褒忠派出所警員彭春明在被告位於新竹縣新埔鎮○○路358巷1號住處之車庫當中進行搜索而查獲等情，業據證人即警員彭春明及新竹縣警察局新埔分局警備隊長尤漢忠到庭證述明確，雖證人彭春明及尤漢忠就當天搜索過程當中就除證人彭春明警員外，是否另有員警至被告住處1 樓進行搜索；是否於搜索發現槍彈後，要求被告等人現場辨識；被告是否有當場承認槍彈為其所有等情或有出入，惟上述證人於原審審理時之證述已距離搜索當時近1年5月餘，則2 位證人對整個搜索過程記憶或有不清晰而有出入應屬當然，惟對於上揭扣案槍彈係在被告位於新竹縣新埔鎮○○路358巷1號住處一樓之車庫中搜索查扣則屬一致，是尚難僅因此出入，遽認上揭2 位證人所為證述不可採信。復有臺灣新竹地方法院 94年度聲搜字第395號搜索票影本、新竹縣警察局新埔分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（目錄表中漏載子彈7 顆部分，業據證人尤漢忠於原審審理時證述明確，扣押物品清單當中確係有記載子彈7顆）各1 件及現場查扣改造槍支1枝及土造子彈7顆之照片2張附於偵查卷中，並有扣案之槍彈可證。

六、又被告於原審審理中供述：警員於查獲槍彈當時，被告及其他在場之人均在2 樓，而警員於查獲槍彈後並未當場由被告辨識等情，核與證人黎宗林就此部分之證述相符，而證人彭春明及尤漢忠對於是否有當場帶同被告在查獲槍枝地點之 1樓加以指認之證述並不相符，惟縱執行本案搜索之員警，在搜索過程當中，因係在一樓查獲，未於搜索到槍彈當場要求在該處二樓之被告當場指認，以避免爭議，在值勤技巧上應有改進空間，然該處一、二樓既均屬被告住處，縱警員在一樓查獲時，被告人在二樓，未當場目睹，亦無法以此逕行推論該查獲之槍彈非從被告上揭住處之車庫中查獲，附此敘明。而警員搜索被告住處時，被告及其家人鍾添龍、張月蓮均有在場，除經證人及警員尤漢忠於原審供證明確外，並有搜索筆錄上渠三人按捺指紋在卷可稽（見偵查卷第17頁）。被告於本院空言辯稱搜索時伊不在場，辯護人為被告辯護稱搜索不合法，無證據能力云云，均難採信。

七、復查被告於警詢及原審審理時分別供稱：行動電話通話號碼0000000000號係「江志明」所使用；而被告本人則使用0000000000號之行動電話通話號碼，而依行動電話通話號碼0000000000號，自94年8月11日凌晨3點2分25秒起至3點50分59秒之通話基地台位置（除3時37分54 秒之通話位置外）均為在新竹縣新埔鎮○○里○○路犁頭山段第466號3樓樓頂等情，有0000000000通話號碼之雙向通聯紀錄附於偵查卷中可按（偵查卷第93頁）。而被告使用0000000000號之行動電話通話號碼，自94年8月11日凌晨2時29分07秒開始至當日上午8時1分21秒止之通話基地台位置均為在新竹縣新埔鎮○○里○○路犁頭山段第466號3樓樓頂等情，亦有0000000000號通話號碼之雙向通聯紀錄附於偵查卷中可按（偵查卷第73至75頁）。則在通聯紀錄所顯現「江志明」與被告使用上揭各該號碼行動電話，於94年8月11日即員警搜索當天凌晨3時許，通話位置係於同一基地台，且位置均位在被告位於新竹縣新埔鎮○○路358巷1號住處鄰近之新竹縣新埔鎮○○里○○路犁頭山段第466號3樓樓頂以觀，雖「江志明」所使用0000000000號通聯紀錄僅至94年8月11日凌晨3點2分25秒起至3點50分59秒為止，然其最後通話時間已與被告在警詢及第一次偵訊當中所自白，「江志明」係94年8月11日凌晨4、5 時到被告家中將槍彈交付寄放之時間、地點等情相符。又扣案之槍彈確係由被告家中車庫經搜索而查獲等情，已如上述，並有經搜索而查獲之槍彈扣案可稽。又為警於所查扣之黑色袋中除上揭改造槍枝1枝、子彈7顆外尚有行動電話1 支（手機序號為000000000000000 號）等情，業據證人彭春明在偵查中及原審審理時均證述明確，並有該行動電話扣案，而被告於原審審理時亦供述該查獲之行動電話係其於遭警查獲前一天即 8月10日借予「江志明」，該行動電話為其所有等情明確。核與證人黎宗林於原審審理時證述：該扣案行動電話為被告所有，而被告於 94年8月11日上午曾以公共電話聯絡，告知該行動電話借給「江志明」等語相符，則上揭改造槍枝1 枝、子彈7 顆於查獲當時與被告借予「江志明」之行動電話放置在同一個黑色之置物袋中，亦可佐證被告於警詢及檢察官第一次偵訊中所自白，該扣案槍彈確係由「江志明」所交付，應為真實。

八、扣案之槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑改造槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，送驗改造子彈7顆，均係具直徑約8.4mm金屬彈頭之土造子彈，經採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有該局 94年8月29日刑鑑字第0940127023號鑑定書及照片附卷可稽（參偵查卷第58頁以下）。

九、被告雖供稱其母親告知其於警察搜索期間，「江志明」曾在家中車庫出現等語，惟查在搜索過程當中並未發現其他人進出被告家中等情，業據證人彭春明及尤漢忠於原審審理時證述明確，被告所辯顯係卸責之詞。又扣案之改造手槍經送請內政部警政署刑事警察局採集該手槍上指紋，經化驗結果，未採集到可資比對之指紋等情，固有該局95年10月16日刑紋字第0950142253 號鑑驗書1紙附於原審卷內可按，惟查在槍枝上是否留下指紋可能因該槍之持有方式而不同，非可一概而論，並非未留下指紋即代表未持有該槍，否則狡猾之徒可利用手套或其他包裝物等避開在槍枝上留下指紋，倘如此均可脫免刑責，豈是法律公正之處？況本件該「江志明」之成年男子交槍時既係放置在置物袋中，則與未包裝槍枝相較，更不易留下指紋。況狡賴之徒為免在槍枝上留下指紋，事先即可加以預防，自難憑被告未在槍枝留有指紋即認定其未持有該槍。故尚無法以該改造手槍上未採集到可資比對之指紋，而為被告有利之認定。被告於本院審理時再聲請鑑定置物袋上之指紋以及請求對其測謊乙節，因本件事證已明，爰認無調查之必要。

十、又被告於偵查中雖有具體指認姓名為「江志明」之人，惟事後翻異其詞，又證人黎宗林於原審審理中雖指證該姓名為「江志明」之人，雖曾於案發前出現於被告家中，但並未見到被告所指姓名為「江志明」之人，曾交付物品予被告，而被告具體指認姓名為「江志明」之人，於偵查中經檢察官訊問亦否認有交付上揭槍彈予被告，是依現存證據尚無法據以認定被告所指姓名為「江志明」之人為何人，年籍資料為何？此部分應由偵查機關續行偵查，附此敘明。

十一、綜上所述，足認被告上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪之理由

一、新舊法比較：被告甲○○行為後，刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」之原則，茲分述如下：

㈠本案被告寄藏上揭改造手槍及土造子彈行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之法定刑為「三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，同條例第12條第 4項之法定刑為「五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金」。又依被告行為時之刑法第33條第5 款規定：罰金為1 元以上。是被告行為時應併科罰金刑之法定最低刑度部分，經折算為新臺幣後，均為新臺幣3元以上。而 95年7月1日公布施行之刑法第33條第5款規定：罰金為新臺幣1千元以上。就併科罰金刑法定最低刑度部分，比較新、舊法之結果，被告行為時之舊法對其較為有利。

㈡罰金易服勞役折算標準部分：被告行為後，刑法第42條業已修正，並於94年2月2日經總統公布，於95年7月1日施行，修正前刑法第42條第2 項前段規定「易服勞役以一元以上三元以下，折算一日。」，而此依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，是被告行為時之易服勞役折算標準應以銀元300元即新臺幣900元折算一日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第 3項前段規定「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，依刑法第2條第1項後段之規定，並依修正後刑法第42條第3 項前段規定，諭知易服勞役之折算標準。

㈢想像競合犯：被告以一寄藏行為同時寄藏上開手槍及子彈，係一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏改造手槍罪及同法第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可寄藏改造手槍罪處斷，至被告行為後，刑法第55條想像競合犯之規定，雖於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，增列但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟此僅係想像競合犯科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更（參照最高法院 95年第8次刑事庭會議決議），自無新、舊法比較之問題，而依一般法律適用原則，應適用裁判時之新法，附此敘明。

㈣修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。而修正後刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。本案被告有如事實欄所述之前科及刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表各1 紙附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新舊法規定，均應論以累犯，對被告並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應直接適用裁判時法即修正後刑法第47條第 1項之規定論以累犯，並加重其刑。

二、按「寄藏」與「持有」，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人持有行為，而後始為之受寄代藏，故受寄人代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第12條第4 項，既就「持有」與「寄藏」為分別處罰之規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，惟「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（參照最高法院74年臺上字3400號判例意旨）。被告同時持有土造子彈7顆，因該7顆土造子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項規定所禁止持有之子彈，侵害該規定保護之單一社會法益，應論以單純一罪。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏手槍罪及同法第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪，至其持有上開槍、彈之行為為寄藏之當然結果，不另論罪。

肆、撤銷改判之理由及科刑部分：

一、原審就被告寄藏槍彈之犯行認罪證明確，對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查現行刑法第2條第1項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法。原判決就累犯部分，既認不生新舊法比較問題，卻又認應逕依修正前之刑法第47條規定論之（見原判決第8頁第4行至第 7行），自欠允當。被告提起上訴，其猶執陳詞否認犯罪，辯稱伊不清楚警察係於何處搜到扣案槍枝，亦不知情有扣案之槍彈，警察於搜索過程當中有讓「江志明」之人進入伊家中之車庫，警局製作筆錄時伊因毒癮難耐，才承認云云，並指摘原審量刑過重等語，上訴固無理由，惟因原判決既有上揭可議之處，爰由本院撤銷改判，並審酌被告寄藏槍、彈之動機、寄藏槍枝、子彈之數量，對社會治安造成可能之危害，犯罪後不知悔改，於本院審理時猶虛詞狡辯等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

二、扣案之仿BERETTA廠84 型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及直經約8.4mm金屬彈頭之土造子彈5顆，均為違禁物，均依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，至原扣案具有殺傷力之直經約8.4mm金屬彈頭之土造子彈2顆，於鑑驗過程中因試射擊發，已失其違禁物之性質，不予宣告沒收。另扣案之行動電話1支（序號為000000000000000號，含電池及SIM 卡）非違禁品，亦非被告供本案犯罪所用，依法不得宣告沒收，附此敘明。

伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第47條第1項、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上 10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。