臺灣高等法院96年度上訴字第2777號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第2777號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人郭書益

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院，中華民國96年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第12014號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○：㈠於民國（下同）83年間，因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣士林地方法院以82年度訴字第1298號判決分別判處有期徒刑1年2月、3年2月，應執行有期徒刑4年2月確定，送監執行於85年1月23日假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑2年6月又13日；㈡於85年間，復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以86年度上訴字第575號判決判處有期徒刑1年6月確定；㈢於87年間，又因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以87年度訴字第148號判決判處有期徒刑5月確定，上述㈠至㈢所示之數罪刑，經送監接續執行，於89年3月28日縮短刑期假釋出監，而於91年2月3日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯意，於93年5月4日21時許，在臺北縣五股鄉○○路○段66號2樓（起訴書誤繕為1樓）之電玩店內，將新臺幣（下同）40,000元借予綽號「阿米耳」之真實姓名年籍不詳之成年友人，因而收受而持有該綽號「阿米耳」所交付以作為上開借款擔保之可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），且將上開改造手槍藏放於其所有之黑包背包1只，並將之放置在其所使用之車號K4-2883號自用小客車之駕駛座腳踏墊上。旋於翌日（即95年5月5日）5時10分許，為警在上址查獲，並於甲○○所駕駛而停放於臺北縣五股鄉○○路與四維路口之前開自用小客車之駕駛座腳踏墊上扣得上揭具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個）及黑色背包1只，始悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之5定有明文，下列所引各項審判外之供述證據並無顯不可信之情況，且未經被告或辯護人聲明異議，是該等供述證據自有證據能力。

二、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，原則屬於傳聞證據，除法律另有規定外，無證據能力，不得作為證據使用，刑事訴訟法第159條之4對於具有高度特別可信之文書如公務文書等，在兼具公示性、例行性、機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用，因此，採取容許特信性文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵（最高法院94年度臺上字第1361號判決意旨參照）。查內政部警政署刑事警察局（以下簡稱刑事警察局）95年5月19日刑鑑字第0950066477號槍彈鑑定書（見偵查卷第87至89頁），屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟上開鑑定書係該局實施鑑定之人員依專業知識經驗就送鑑事項，於例行之公務中，機械性陳述其判斷意見，記載於鑑驗通知書上以為證明具有殺傷力之情形，且查無顯不可信之情況，是上開鑑定書之性質為公務員職務上製作之證明文書，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，自有證據能力，至本件其他非供述證據，業經原審於審理時當庭對被告或辯護人予以提示告以要旨並令其辨認，且無其他證據不適格之情形，自亦均有證據能力，合先敘明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及其理由：

一、訊據上訴人即被告對於前揭如何持有具有殺傷力之改造手槍1支之事實，於原審審理時已坦承不諱（見原審卷第182頁），核與證人即與被告一同被查獲之友人蔡滄山（冒用其弟蔡滄河之名義接受警員及檢察官訊問）於警詢、95年6月2日偵查中及原審審理時證述相符（見偵查卷16、82頁、原審卷第170至172頁），並有查獲照片52張、扣案槍枝照片10張（見偵查卷第39至64、67至71頁）及前開具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個）扣案可資佐證，而上揭扣案之槍枝，經送請刑事警察局以性能檢驗法鑑驗認：「送鑑改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿BERE TTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力」等情，有該局95年5月19日刑鑑字第0950066477號槍彈鑑定書1份在卷可參（見偵查卷第87至89頁），足徵扣案之改造手槍1支具有殺傷力無疑，堪認被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪部分：

一、查被告甲○○行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，其中與本件有關部分之第2條、第47條、第42條第2項、第33條第5款均業已修正。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下：

㈠關於被告甲○○累犯之問題，雖修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，而修正後之刑法第47條第1項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，無論依修正前、後刑法第47條之規定，本件被告甲○○均構成累犯，並無有利不利之情形，應無適用修正後刑法第2 條第1項之規定比較新舊法適用之問題。

㈡關於被告甲○○易服勞役之折算標準，修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。但勞役期間不得逾6個月」，而被告行為時之易服勞役折算標準，依95年5月17日修正公布前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元即新臺幣900元折算1日。惟修正後之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日。但勞役期間不得逾1年」。茲比較新舊法之結果，新法較有利於被告。

㈢又本件被告甲○○行為後，修正前刑法第33條第5款罰金刑規定罰金刑為銀元1元以上（即新臺幣3元），而修正後刑法第33條第5款則規定為新臺幣1,000元以上，因此，比較新、舊刑法第33條第5款之規定，應適用修正前刑法第33條第5款之規定較有利於行為人。

二、核被告未經許可持有具有殺傷力之改造手槍之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪。又被告甲○○前有如事實欄所示之論罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1件在卷可按，其於有期徒刑之執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

三、原審以被告犯罪明確，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、第47條第1項、第42條第3項前段（原判決論斷欄誤繕為第42條第2項前段）、第38條第1項第1款、第2款，並審酌被告未經許可持有槍彈，危害人身安全、社會秩序至鉅，而為國法所厲禁，其猶恣意持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，藐視公共規範，欠缺守法觀念，應予非難，兼衡其持有前開槍彈，並無其他犯罪目的，且所持有時間非長，對於社會治安影響之程度，及被告犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，判處有期徒刑三年二月，併科罰金新臺幣五萬元，併就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。另說明扣案之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），認具殺傷力（詳見前述），係違禁物，又被告用以藏放該手槍所用之黑色背包1只，係被告所有而供本案犯罪所用之物，業據被告供明在卷，併依刑法第38條第1項第1款、第2款之規定，宣告沒收。經核原判決上開認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴未到庭亦未具書狀說明其上訴論旨，僅空言指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，有公示送達證書附卷可稽，且其並無在監在押之情事，而無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第八條：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。