臺灣高等法院96年度上訴字第3028號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第3028號

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

邱鎮北律師

　　　　　　莊守禮律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1097號，中華民國96年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第5185號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○於民國92年間，犯竊盜罪，經臺灣桃園地方法院以93年3月31日93年度簡上字第42號判決，判處有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元3百元折算1日，緩刑4年確定。又於94年間，犯竊盜罪，經臺灣桃園地方法院以94年10月21日94年度桃簡字第1778號刑事簡易判決，判處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元3百元折算1日確定。丙○○於95年3月22日入監執行，有期徒刑4月部分，於95年7月21日執行完畢；有期徒刑3月部分，緩刑宣告經撤銷，接續執行，於95年10月21日執行完畢。

二、丙○○與友人乙○○（經原審判處有期徒刑2年7月，併科罰金新臺幣6萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日，提起上訴，於本院撤回上訴而確定）均明知手槍、子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項所稱之槍砲、彈藥，依同條例第5條規定，非經許可，不得持有。緣丙○○、乙○○之友人甲○○與潘俊宇有債務糾紛，甲○○於96年3月4日晚間9時許，以電話邀約丙○○、乙○○、謝明志、楊文俊及其他姓名、年籍不詳之成年男子10餘人，攜帶搭建帳棚所使用之鐵管11支，前往潘俊宇之友人徐桶祥所經營桃園縣桃園市○○○○街147號「瀧祥洋酒行」，找潘俊宇理論。同日晚間9時20分許，甲○○等一行人抵達「瀧祥洋酒行」，即以鐵管攻擊潘俊宇，致頭部及手腳受傷（傷害部分，未據潘俊宇告訴，未經起訴）。在「瀧祥洋酒行」2樓之徐桶祥見狀，即持義大利BERETTA廠92FS型口徑9mm制式半自動手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）及制式子彈10顆，與友人卓文傑下樓協助潘俊宇（徐桶祥涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪部分，由檢察官另行偵辦）。丙○○、乙○○等人見徐桶祥持有手槍，即將2樓通往1樓之鐵門堵住，徐桶祥為求順利下樓，即持手槍朝鐵門射擊2發子彈，並擊中甲○○右上臂及右臀部，而將鐵門撞開下樓，隨即發生扭打。混亂中，丙○○為避免徐桶祥繼續開槍射擊，以防衛自己及同伴人身安全，乃出手自徐桶祥手中奪下手槍及尚未擊發之子彈8顆，將該槍、彈交與乙○○持有。因甲○○中槍受傷喊叫，雙方遂一哄而散，各自逃離。丙○○、乙○○取得手槍、子彈，竟不思將槍、彈送交警方處理，而共同基於未經許可，持有手槍、子彈之犯意聯絡，除將甲○○送往桃園縣桃園市○○路敏盛綜合醫院經國分院（下稱敏盛醫院）救治外，並推由乙○○於同日晚間9時50分許，攜帶槍、彈，轉往桃園縣桃園市鎮○街10號前，將槍、彈藏放在該處之廢棄冰箱內。嗣經敏盛醫院通報警方有人槍傷就醫，警方據報於同日晚間10時許，前往敏盛醫院處理，並將丙○○、乙○○帶回警局詢問，丙○○、乙○○於有偵查犯罪職權之公務員知悉其持有前揭槍、彈前，即向警方坦承持有槍、彈，自首而接受裁判，並帶同警方前往上址廢棄冰箱，取出槍、彈，用以報繳。

三、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、㈠按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5，定有明文。經查，證人甲○○、徐桶祥、潘俊宇、卓文傑、被告乙○○於警詢之陳述，檢察官、上訴人即被告丙○○及辯護人於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議。本院審酌被告及辯護人從未主張該於警詢之陳述，有何違法取供情事，認為適當，依上開規定，自得為證據。㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項，定有明文。經查，證人甲○○及共犯乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，業經依法具結，以擔保其等陳述之憑信性，被告及辯護人復未主張其等所為陳述，有何顯不可信之情況，依上開規定，亦得為證據。

二、被告與共犯乙○○上揭共同持有槍、彈之事實，㈠有經警查獲之手槍1支、子彈8顆，扣案可資佐證。上開手槍、子彈，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認定送鑑手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）係義大利BERETTA廠92FS型口徑9mm制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，有殺傷力；子彈8顆（業經試射8顆），係口徑9mm制式子彈，有殺傷力等語，有該局96年3月29日刑鑑字第0960036759號槍彈鑑定書，在卷可證（見偵字第5185號卷第102頁至第106頁）。㈡被告與乙○○、甲○○等人，因甲○○與潘俊宇有債務糾紛，而糾眾於上開時、地，發生鬥毆，徐桶祥並持槍射擊，致甲○○受有槍傷等情，業據證人甲○○、徐桶祥、潘俊宇、卓文傑及共犯乙○○等人於警詢證述明確（見偵字第5185號卷第10頁至第14頁、偵字第9764號卷第3至第11頁）。㈢證人潘俊宇於警詢證稱：我與甲○○有債務糾紛，當時我與徐桶祥、卓文傑在店裡（按指瀧祥洋酒行）2樓泡茶，聽到樓下有人召喚，我下樓與甲○○發生爭吵，遭甲○○與同行人員毆打。後來聽到槍聲，看到徐桶祥拿著槍，與甲○○所帶來的人在搶槍。因甲○○叫喊中槍，雙方就停止打鬥等語。證人徐桶祥於警詢證述：我在店裡（按指瀧祥洋酒行）2樓，聽到1樓有打架聲音，知道潘俊宇被打，即取出攜帶之上開手槍1支，衝到1樓，要幫潘俊宇解圍。因樓下門打不開，我就朝門右上方，射擊2發子彈，將門撞開，有2、3名男子過來，與我拉扯，手槍就被搶走，有人呼喊「有人中槍」，甲○○等人就跑掉等語（見偵字第9764號卷第3頁至第8頁）。共犯乙○○於警詢供述：我與被告等約7、8人，在店內（按指瀧祥洋酒行）1樓，一起毆打潘俊宇，有人從2樓衝下來，我們就把2樓通到1樓鐵門堵住，對方就持槍朝鐵門射擊，子彈貫穿鐵門，並擊中甲○○。被告在混亂中，搶下手槍，直接交給我保管。我與被告將甲○○送醫治療後，我就將手槍藏放在桃園縣桃園市鎮○街10號前之廢棄冰箱內等語（見偵字第5185號卷第11頁至第13頁）。證人潘俊宇、徐桶祥、共犯乙○○一致指證被告自徐桶祥手中奪下槍、彈等情綦詳，互核相符。㈣共犯乙○○於檢察官訊問時具結證述：手槍是被告從對方手上搶下來，當場交給我保管。被告沒有告訴我手槍要如何處理，也沒有叫我去報警，我自己將手槍放置在桃園縣桃園市鎮○街10號前之廢棄冰箱內。在送醫過程，我與被告並沒有提及手槍要如何處理等語（見偵字第5185號卷第72頁至第75頁）。㈤證人即負責詢問被告之桃園縣政府警察局桃園分局青溪派出所員警鄭達成於原審證稱：當天敏盛醫院通報有人受到槍傷，警方到達醫院，將被告與共犯乙○○帶回派出所調查，他們2人最初接受警員詢問時，均避重就輕，聲稱甲○○係在路邊遭不明人士槍傷，後來才供出真實情形等語（見原審卷第67、68頁）。㈥被告於警詢、檢察官訊問及原審、本院，均供述其於上揭時、地，與潘俊宇等人鬥毆，其自徐桶祥手上，奪下手槍，交給共犯乙○○保管等情（見偵字第5185號卷第17頁至第23頁、第73、74頁、原審卷第77頁、本院卷第39頁）。㈦被告將手槍奪下後，交給共犯乙○○保管，於徐桶祥等人離開後，已無危險存在，其等如無持有槍、彈意思，自應儘快將槍、彈送警處理，至遲於警方前來調查時，亦應即時向警方供明方是。被告與共犯乙○○既一起攜帶手槍，將甲○○送醫治療。於甲○○送抵醫院，治療槍傷自有醫師負責，被告與共犯乙○○並無插手必要，多有餘裕時間，儘速處理槍、彈事宜，其等卻不為此圖，由共犯乙○○趨車藏放槍、彈。於警方調查時，初始猶避重就輕，未肯供出實情。又槍、彈係被告奪下，交給被告乙○○保管，共犯乙○○應不可能隱瞞被告，出於己意，自行決定藏放槍、彈，事後又不告知被告。堪認被告與共犯乙○○有持有槍、彈之意思，並有犯意之聯絡及行為之分擔。㈧證人即桃園縣政府警察局桃園分局偵查隊警員傅若松於原審證稱：敏盛醫院通報，警方只知道有人持有槍枝，有人受有槍傷。被告與共犯乙○○停留在醫院，持有槍枝之事，是他們自己告訴警方，在此之前，警方不知道他們持有槍枝。共犯乙○○主動告知警員，並帶同到桃園縣桃園市鎮○街10號前之廢棄冰箱內起獲槍枝等語（見原審卷62頁至第66頁）。證人鄭達成亦於原審證述：敏盛醫院通報警方時，警方並不知道何人持有槍枝等語（見原審卷第67頁）。足證被告與共犯乙○○於有偵查犯罪職權之公務員知悉其等持有前揭槍、彈前，即向警方坦承持有槍、彈，自首而接受裁判，並帶同警方前往上址廢棄冰箱，取出槍、彈，用以報繳。

三、訊據被告否認共同持有槍、彈，並辯稱：我奪下槍、彈，即交給乙○○，交待他拿去報繳。我不知道乙○○為何未拿去報繳，反而拿去藏起來。我沒有持有槍、彈之意思等語。

㈠經查，被告於96年3月5日檢察官訊問時供述：我將奪下之手槍交給乙○○，並未告訴他如何處理等語（見偵字第5185號卷第74頁），核與共犯乙○○於同日檢察官訊問時，證述情節相符（見偵字第5185號卷第73頁至第75頁）。被告嗣後空言翻異，改稱其在醫院有交待共犯乙○○找認識之警員報繳，共犯乙○○亦改證稱，其與被告在前往醫院途中有討論報繳槍枝事。惟被告與共犯乙○○前後供述不一，且被告係稱在醫院，而共犯乙○○卻表示係在前往醫院途中，就商量報繳槍枝事宜之地點，又有不合，已難採信。

㈡次查，共犯乙○○實際藏放槍、彈處，與其自稱要前往報繳槍、彈之青溪派出所距離，僅1百公尺左右等情，業據證人鄭達成於原審證述明白（見原審卷第67頁）。共犯乙○○既已到達青溪派出所附近，如有意報繳槍、彈，即令擔心甲○○之傷勢，亦可於報繳後，告知警員並偕同前往醫院探視，自無到達青溪派出所附近，非但不出面報繳，反而先予藏匿，再返回醫院之理。

㈢復查，被告與共犯乙○○苟無意持有槍、彈，坦坦蕩蕩，於鬥毆人馬散去，並將甲○○送醫後，此時要即時報繳槍枝，實際上並無任何困難，時間上也相當充裕。其等若有其他考量，未能主動即時持以報繳，暫時攜帶身上，於警員前來調查時，主動取交警員，或另擇適當機會主動報繳即可。共犯乙○○何必顧慮會遭警查獲，起意藏匿槍枝，而不辭辛勞，開車從敏盛醫院，遠赴如被告所稱車程達1、20分鐘之藏放槍枝處所（見本院卷第74頁）。

㈣末查，被告倘有交待共犯乙○○將槍枝報繳，而係共犯乙○○自作主張，將之藏匿，以共犯乙○○並非一走了之，而係折返醫院，衡情共犯乙○○於折返醫院之第一時間，即會主動向被告表明處理情形，即或不然，以持有槍枝有嚴重罪責，非同小可，被告亦會隨即質問共犯乙○○槍枝所在，豈有可能被告與共犯乙○○已經再度見面，相處有一段時間，卻未就槍枝下落，交換任何意見。徵以被告與共犯乙○○於警員據報前來調查時，猶如警員鄭達成所證，尚多所隱瞞，不肯即時供出實情。足認被告與共犯乙○○所供藏匿槍、彈，係共犯乙○○獨自所為，被告並不知情一節，在在反於事理，無由採取。

㈤綜上，被告所辯其無持有槍、彈意思，有交待共犯報繳槍、彈，係共犯乙○○擅自藏放，其不知情，與其無關各節，核屬畏罪卸責之詞，洵不足取。是以，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

四、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪及第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告與乙○○，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告以一行為持有8顆子彈，係侵害相同社會法益，應論以單純一罪。被告以一行為持有手槍、子彈，係一行為同時觸犯未經許可持有手槍、未經許可持有子彈罪之想像競合犯，應依刑法第55條規定，論以一罪，並從較重之未經許可持有手槍罪處斷。被告有如事實欄一所示犯罪、科刑及執行情形，有卷附本院被告前案紀錄表可按，被告受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。被告與共犯乙○○於有偵查犯罪職權之公務員知悉其等持有槍、彈前，即向警方坦承持有槍、彈，自首而接受裁判，並帶同警方前往上址廢棄冰箱，取出槍、彈，用以報繳等情，已如二、㈧所述。按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。刑法第62條，定有明文。槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。」，即係刑法第62條所稱之特別規定，應優先適用。被告所犯上開2罪，除自首之外，並報繳持有之槍、彈，因被告並非主動提出槍、彈，向警方自首，而係被動於警方追查詢問，方始供出實情，依其犯罪情節，不宜免除其刑，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定，減輕其刑。

五、原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟㈠被告係為避免徐桶祥繼續開槍射擊，以防衛自己及同伴人身安全，乃出手自徐桶祥手中奪下手槍及尚未擊發之制式子彈8顆，足認其奪下槍、彈之初，應無未經許可持有槍、彈之意思。被告與共犯乙○○應係俟鬥毆人馬已經散去，始萌生不將槍、彈送交警方處理，而未經許可持有槍、彈之犯意。原判決認定被告於奪下槍、彈時，即有未經許可持有槍、彈之意思，尚有未合。㈡如事實欄一所示被告犯竊盜罪，所處有期徒刑4月、3月，係接續執行，有期徒刑4月部分，於95年7月21日執行完畢；有期徒刑3月部分，於95年10月21日執行完畢。原判決認定該有期徒刑4月，係95年10月21日執行完畢，並據以認定被告成立累犯，亦有未合。被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決關於被告部分不當，提起上訴，雖無理由，惟原判決關於被告部分，既有上開可議之處，即屬無可維持，本院應予撤銷改判。

六、本院審酌被告素行不良，偶因細故衝突，即糾眾鬥毆，破壞社會秩序，犯罪情節非輕。被告事後一再飾詞圖卸，難認有真誠悛悔之意，犯罪後態度欠佳，暨犯罪之動機、目的、手段、所生危害及參與犯罪之程度等一切情狀，仍量處有期徒刑2年8月，併科罰金新臺幣6萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準。扣案手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000），係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收。至於扣案之子彈8顆，經鑑驗試射擊發等情，有上開槍彈鑑定書之記載可據（見偵字第5185號卷第103頁）。該子彈8顆擊發後，已失其違禁物之性質，爰不諭知沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、第18條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 曾德水

附錄：本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1 千萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。