臺灣高等法院96年度上訴字第724號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 96年度上訴字第724號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

即被告

另案在臺灣臺中監獄執行中

選任辯護人

巫宗翰律師

選任辯護人

江仁俊律師

上訴人

即被告

戊○○

即被告

另案在臺灣彰化監獄執行中

指定辯護人

扶助律師 陳適庸律師

之9號

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第212號，中華民國95年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第18836號、94年度偵字第2909號）提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前曾因違反毒品危害防制條例案件，經原法院於民國92 年2月13日以92年度壢簡字第263號簡易判決判處有期徒刑4月，於92年4月7日確定，嗣於93年5月4日易科罰金執行完畢出監，竟仍不知悔改。乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第1級毒品，不得販賣及非法持有，竟基於意圖營利販賣第1級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，於93年10月20日下午某時許，在桃園縣龜山鄉○○路福星巷（起訴書誤載為「福興巷」）15之1號2樓，以新台幣（下同）4,500元之價格，販賣海洛因1包（毛重1公克）予己○○，乙○○則取得販賣海洛因所得4,500元牟利。嗣乙○○於93年10月27日下午2時50分許，為警在桃園縣龜山鄉○○路福星巷15之1號2樓租屋處內搜索查獲後，經警在該址屋內扣得乙○○所有供販賣使用之海洛因2包（驗餘淨重1.58公克，空包裝重0.65公克）、預備供販賣使用之分裝袋70個、毒品分裝杓3支、電子磅秤1台、行動電話1具等物後，將乙○○帶回桃園縣政府警察局龜山分局製作筆錄之過程中，因己○○不知乙○○已為警逮捕，乃在抵達桃園縣龜山鄉○○路福星巷口之7-11便利超商前時，以其持用之行動電話門號0000000000號，撥打乙○○使用之行動電話門號00000000 00號給乙○○，經警方接聽該通電話後，循線查獲己○○，始悉上情。

二、戊○○於93年11月初某日，在其位於桃園縣桃園市○○街167 號4 樓之2 住處內，向綽號「阿娟」之不詳真實姓名年籍成年女子，販入不詳數量之甲基安非他命後，除供己施用外，其明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款規定之第1 、2 級毒品，不得販賣及非法持有，竟於93年11月15日凌晨（起訴書誤載為「下午」）4 時20分許，在上址住處內，基於意圖營利販賣第1級毒品海洛因（下稱「海洛因」犯意，販賣價值1,000 元之海洛因1 包（毛重0. 7公克）予丙○○，同時亦基於意圖營利販賣第2 級毒品甲基安非他命（下稱「甲基安非他命」）之犯意，自其所有之上開甲基安非他命中分裝1 包毛重2.3公克，以2,000 元之代價販賣予丙○○，而自丙○○處取得販賣海洛因所得1,000 元及販賣甲基安非他命所得2,000 元牟利。嗣丙○○完成上開毒品交易後，離開戊○○上址住處未久，而於行經桃園縣桃園市○○街155 號前時，為埋伏該處之警員查獲，並扣得其甫購入之上開海洛因及甲基安非他命各1 包，警員隨即將丙○○帶回警局詢問，經丙○○向警方供出戊○○販賣上開海洛因、甲基安非他命給伊之情事後，警方乃於93年11月15日晚上8 時20分許，前往丙○○指稱之桃園縣桃園市○○街167 號4 樓之2 戊○○住處外埋伏，嗣趁屋內之乙○○開門欲外出時，上前表明身分及來意，經戊○○同意搜索後，警方即在上址屋內搜索扣得戊○○所有嗣供販賣毒品使用之甲基安非他命22包（驗餘毛重37.572公克）、杓子1 支，及戊○○所有但無證據證明係供販賣使用之海洛因空包裝袋6 只、安非他命吸食器1 組、美國保誠人壽紙盒1 個、行動電話1 支（內含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 枚）、黑色紙盒1 個等物，及扣得乙○○所有但無證據證明係供販賣毒品使用之分裝袋30只、海洛因殘渣袋7 只（其內殘餘海洛因成分，量微，無法析離秤重）、毒品分裝杓3 支、電子秤1 台、行動電話1 支及行動電話門號0000000000號SIM 卡1 枚、注射針筒1 支、金城糕餅公司紙盒1 個及白色粉末1 包（經鑑定確認不含毒品成分）等物。嗣警方仍在上址戊○○住處內清查之際，甲○○竟於同日晚上9 時20分許，自外進入上址，為警當場在其身上扣得其甫基於意圖營利之犯意，而於同日稍早之晚上7 時45分許，在桃園縣中壢市內壢地區某汽車旅館內，以7 萬元代價，向綽號「章哥」之不詳姓名年籍成年男子販入之海洛因9 包（驗餘淨重18.14 公克，空包裝重3.93公克）及甲○○所有之行動電話1 支（內含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 枚）（甲○○部分經另為不受理之判決）。

理由

一、被告乙○○部分：

㈠訊據被告乙○○否認有販賣第一級毒品予己○○之犯行，並辯稱其於93年10月27日當天為警查獲後，警察才接聽到己○○打來的電話，伊亦未接電話根本不可能販賣毒品給己○○。

㈡經查：

⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

⒉證人己○○於警詢中陳稱：「（問：你今日於何時？何地？因何事？跟警方人員到刑事組並製作偵訊筆錄？）我於93年10月27日晚上9時49分，因要買海洛因毒品，開始用我所使用之臺灣大哥大易付卡門號（0000000000）撥打遠傳易付卡門號（0000000000）向綽號孫仔之男子要買海洛因毒品，當我到達桃園縣龜山鄉○○路福星巷口在打電話給綽號孫仔之男子，要告訴孫仔我已到他住處樓下時，此時警方拿著綽號孫仔之男子所有之遠傳易付卡門號（0000000000）跟我對話，並表明身份，所以我才跟警方人員到刑事組指證綽號孫仔之男子及其販賣毒品之行為並製作偵訊筆錄。」、「（問：你上述欲向其購買海洛因毒品之綽號孫仔男子，現在警方讓妳親自指認，是否就是現在在刑事組辦公室之乙○○？）經我本人指認綽號孫仔之男子，就是現在在刑事組辦公室之之乙○○沒有錯。」、「（問：妳與警方帶案犯嫌乙○○是何關係？以往有無仇恨過節？認識多久？）我與乙○○是在電玩店內認識的朋友，我和他沒有仇恨過節，認識約15天左右。」、「（問：妳除了上述時間要向乙○○購買毒品以外，之前共向乙○○購買過幾次毒品？各於何時何地？購買多少？重量多少？）我之前只有向乙○○購買過一次毒品，大約於93年10月20日左右下午時段（正確日期、時間已忘記）在乙○○現住桃園縣龜山鄉○○路福星巷25號前向乙○○本人購買4,500元的海洛因毒品，重量約1公克（含袋重）。」等語綦詳（見同署94年度偵字第2909號卷第92至94頁），再者，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察事務官於偵查中勘驗證人己○○之警詢錄音帶後，除依警詢錄音帶之播放內容可知，錄音內容與上開警詢筆錄內容相符外，其勘驗結果亦認「上開錄音情形大致連續完整，過程中約有中斷5秒，詢問員警之口氣、態度和緩，並無出現強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法之情形，錄音帶內容與警員製作之警詢筆錄內容相符，而證人己○○供述時之口氣態度自然，坦承有於93年10月27日晚上9時49分許，至桃園縣龜山鄉○○路福星巷口便利商店，撥打行動電話0000000000號行動電話給孫仔，要購買海洛因」等情，此有檢察事務官94年2月18日勘驗筆錄1份（見同署94年度偵字第2909號卷第125至128頁）附卷可參。被告對上開勘驗筆錄亦表示無意見（見原審卷㈡第207頁）。

⒊證人己○○於被告乙○○經警逮捕回警局調查時，於93年10月27日晚上9時47分40秒以其使用之行動電話門號0000000000撥打被告乙○○使用之行動電話門號0000000000 號，因被告乙○○所持用行動電話機具已遭警方扣押，由警員接聽後交予被告接聽，已據證人即警員丁○○於本院審理中到庭結證屬實，證人己○○於原審審理中亦結稱伊撥打0000000000號之行動電話係要購買海洛因等語（見原審卷㈡第184、185頁），而被告乙○○亦供承扣案之行動電話門號0000000000號亦其在使用，證人己○○於原審審理中翻異其在警方之向被告乙○○購買海洛因之供詞，並稱：伊係向「阿輝」之男子購買海洛因，警方來抓我之前，我是打電話給「阿輝」，要拿海洛因，伊不認識乙○○云云，惟證人己○○在警方已供承伊與乙○○是在電玩店內認識的朋友，我和他們沒有仇恨過節，認識約15天左右等語（見偵字第2909號卷第93頁），被告於偵查中亦供承認識證人己○○等情（見核退字第2339號偵查卷第16頁），再參以卷附被告乙○○持用之行動電話門號0000000000號雙向通聯紀錄、證人己○○持用之行動電話門號0000000000號雙向通聯紀錄（見同署94年度偵字第2909號卷第3至67頁）之記載可知：

①證人己○○持用之行動電話門號0000000000號，於93年10月21日中午12時36分14秒，曾撥打被告乙○○持用之行動電話門號0000000000號1 次，被告乙○○持用之上開行動電話號碼則於同日下午1 時28分許撥打證人己○○持用之上開行動電話號碼1 次。

②證人己○○持用之上開行動電話號碼於93年10月22日下午3 時3 分24秒，撥打至被告乙○○持用之上開行動電話號碼1 次，通話時間約1 分鐘；於同日下午3 時15分11秒，又再撥打被告乙○○之上開行動電話號碼1 次，通話時間約1 分26秒。

③證人己○○持用之上開電話於93年10月27日晚上9 時47分40秒撥打被告乙○○之上開電話號碼1 次，通話時間約3分鐘，發話地點之基地台位置在桃園縣桃園市○○街84號1 樓頂；證人己○○於同日晚上10時22分34秒又以上開電話號碼撥打被告乙○○之上開電話號碼1 次，通話時間約1 分30秒，發話地點之基地台位置在被告乙○○為警查獲地點附近之桃園縣龜山鄉○○街2 號7 樓頂（此通電話應為警方使用被告乙○○之上開電話號碼接聽證人己○○撥打之電話後循線查獲己○○之該次通話）。是以，依上開雙向通聯紀錄比對結果可知，被告乙○○與證人己○○間於93年10月21日、22日及27日等日，共有6次相互通話紀錄，通話方式或係證人己○○撥打電話找被告乙○○，或係被告乙○○撥打電話給證人己○○，亦即，在上開短短7日之期間內，證人己○○撥打電話給被告乙○○通話之次數多達5次，被告乙○○撥打電話給證人己○○通話之次數亦有1次，證人己○○在原審否認其認識乙○○顯違常情，自難採信。

⒋按內政部警政署所發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」（於90年8月20日發布，92年8月12日修正列於「警察偵查犯罪規範」第92條）以及法務部於93年6月23日修正發布之「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第99條所規定有關對於犯罪嫌疑人之指認程序，其目的在袪除指認過程可能發生誤導情事，提高案發之初所為指認之正確性，避免發生指認錯誤，造成錯判冤獄，依前所述證人己○○與乙○○，彼此認識，又無夙怨，證人己○○經警帶回警局之前既已先打乙○○之上開行動電話，則其到警局後，所稱「孫仔」即為正在警局接受調查之乙○○，自不會發生有錯認之情形，且又在警查獲之初第一次即供述著向「孫仔」即乙○○購買海洛因，則其在警訊調查中所為之陳述，顯具有較可信之情況，而在審判中之陳述，無非事後迴護被告之詞，自不可採，則依上開刑事訴訟法第159條之2規定，其在警訊中之陳述既具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，自得採為證據。

⒌又警方於93年10月27日下午2時50分在被告乙○○於桃園縣龜山鄉○○路福星巷15之1號租屋處搜索查獲供販賣使用之海洛因2包（驗餘淨重1.58公克，空包裝重0.65公克），預備供販賣使用之分裝袋70個、毒品分裝杓3支、電子磅秤1台、行動電話1具等物扣案可證，且查扣之白粉2包經法務部調查局鑑驗之結果含有毒品海洛因成分，有該局調科壹字第080008496號鑑定書及行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0950003099號鑑定書各1紙在卷可稽，且為被告所不爭執，被告乙○○否認有販賣第一級毒品之犯行，無非卸責之詞，不可採信，其犯行應堪予認定。

二、被告戊○○部分：

㈠訊據被告戊○○有販賣海洛因及安非他命予丙○○之犯行，並辯稱警察是在乙○○到其住處一下子後，要開門回去時，當場進入其住處內抓住其與乙○○2人，並在其住處內查扣甲基安非他命22包，安非他命吸食器，美國保誠人壽盒子，行動電話門號000000000號ＳＩＭ卡及搭配使用之手機，黑色紙盒等物，安非他命係伊自己吸用的云云云。

㈡經查：

⒈證人丙○○於警詢中陳稱：警方於93年11月15日凌晨4 時30分許，在桃園市○○街155 號前查獲伊所有之海洛因1 包（毛重0.7 公克）、甲基安非他命1 包（毛重2.3 公克）及安非他命吸食器玻璃球1 個等物，當時伊因害怕警方查獲毒品，所以將該毒品丟棄在查獲地點而被查獲；上開毒品海洛因、甲基安非他命是伊於93年11月15日凌晨4 時20分許，至桃園市○○街167 號4 樓之2 住屋內，向綽號「阿安」之男子購得，經指認「阿安」即為戊○○，當時伊是直接去戊○○住處，同時以2,000 元金額購買甲基安非他命1 包及以1,000 元金額購買海洛因1 包等語（見同署93年度偵字第18836號卷第76至79頁），及於偵查中證稱：伊有看過警詢筆錄並簽名，警詢內容是依照伊所述內容記載，警察未強迫伊說不想說之事；伊當日是與綽號「小張」之人前往戊○○住處，由伊將錢交給「小張」，「小張」把錢交給戊○○後，戊○○將毒品交給「小張」，待伊與「小張」走樓梯到3 樓後，「小張」才將警方後來查獲之毒品海洛因及甲基安非他命各1 包交給伊，伊只向戊○○買過那1 次毒品等語（見同署93年度偵字第18836 號卷第154 至155 頁）明確，並有桃園縣政府警察局桃園分局93年11月15日凌晨4 時30分搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、查獲照片13幀、證人丙○○指認被告戊○○之照片1 紙（見同署93年度偵字第18836 號卷第81至82、84至91頁）附卷足佐。

⒉證人丙○○甫自被告戊○○之住處購買毒品完畢後，隨即在被告戊○○住處附近之桃園縣桃園市○○街155號前為埋伏該處之警員查獲，其並因害怕而將所購買之海洛因、甲基安非他命隨手丟棄，然仍為警方當場扣得，證人丙○○隨即被帶回警局製作筆錄，並於警詢中供陳扣案海洛因、甲基安非他命係購自被告戊○○之陳述，甚且，警方亦於同日晚上8時20分許，前往證人丙○○指陳之毒品交易地點（即被告戊○○上址住處）查獲被告戊○○及其持有供販賣使用之甲基安非他命22包（驗餘毛重37.372公克），並經證人即查獲警員潘國輝於原審審理中具結證稱：93年11月15日凌晨4點20分左右時，羅清楨查獲丙○○，丙○○供稱毒品是向何人購買的，所以伊於當天晚上8時20分，帶同羅清禎、程光華及另一位警員前往桃園縣桃園市○○街16 7號4樓之2追查被告戊○○，伊等抵達戊○○住處時，門是關起，剛好乙○○要出門，把門打開，伊等表明警員身分後，即經戊○○同意後入內搜索，並查獲被告戊○○、乙○○2人，同時在屋內查獲被告戊○○所有之毒品甲基安非他命等語，及證人即查獲警員羅清禎於原審審理中證稱：伊於93年11月15日凌晨在桃園縣桃園市○○街戊○○住所前，查獲丙○○持有毒品，伊詢問丙○○毒品來源為何，丙○○稱海洛因、安非他命是戊○○賣給他的，並說出戊○○之住處，警方便依據該線索，伊與程光華及另1位同事於同日晚上由小隊長潘國輝帶隊前往戊○○住所查緝；當時，伊等先在戊○○住所外面觀察現場環境及看有無人出入該處，之後進行埋伏，後來戊○○住所的門開啟，伊等便上前表明身分及來意，是乙○○開門，伊等詢問乙○○該處係何人所有，乙○○回答是戊○○的住所，伊等又問戊○○有無在裡面，後來經戊○○同意後入內搜索；93年11月15日當天凌晨警方原本就先注意戊○○，因為伊等接獲線報得知戊○○住處有人在販毒，便依據該線報在戊○○住處樓下埋伏，要看是否有人向戊○○購買毒品後下樓，當天凌晨就因此查獲丙○○，再依丙○○之供述去戊○○住處查緝等語，互核均相符，另證人即警員程光華、楊勝雄於偵查中分別證述警方查獲證人丙○○持有毒品案件及被告戊○○住處客廳桌上放有毒品甲基安非他命22包之事實明確。

⒊被告戊○○固聲請傳訊證人丙○○，惟經本院傳拘無著，惟據被告戊○○在偵查中供稱與丙○○見過一、二次面等情觀之（見偵字第18836號卷第114頁），則二人之間似非全然陌生，且丙○○甫自被告戊○○住處購買毒品完畢，旋即在戊○○住處附近為埋伏之警員查獲，於第一時間在供述毒品係購自戊○○，並於警訊指認戊○○之照片為販賣予伊之人，其指認應無誤認之可能，且證人丙○○在偵查中向檢察官所為證言並經具結，審酌上述情狀，其證言應屬可信，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項自得採為證據。

⒋此外又有經警查扣之安非他命22包及裝放安非他命之空包裝22 只、杓子2支可證，扣案之結晶物22包經行政院衛生署管制藥品管理局鑑驗結果，確含甲基安非他命成分，有該局之管檢字第0930012076號檢驗書在卷可按（見偵字第18836號卷第149-1頁）被告戊○○對其持有上開安非他命亦不爭執，是被告戊○○販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予丙○○之犯行，應堪予認定，被告戊○○否認有販賣毒品之犯行，無非卸責之詞，不足採信。

三、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第1 級毒品海洛因罪，被告戊○○所為，係犯同條例第4 條第1 項之販賣第1 級毒品海洛因罪及同條第2 項之販賣第2 級毒品甲基安非他命罪。被告乙○○持有海洛因之低度行為業為販賣之高度行為所吸收，及被告戊○○持有海洛因、甲基安非他命之低度行為業為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告戊○○所犯上開2 罪間，係1 行為觸犯數罪名，應依刑法第55條規定從1 重論以毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第1 級毒品罪（雖公訴意旨認被告戊○○所犯販賣第1 、2 級毒品罪為行為互殊、犯意個別之數罪，然依證人丙○○之證述可知，被告戊○○係以1 販賣行為，同時交付海洛因及甲基安非他命各1 包予證人丙○○，並向證人丙○○收取販賣上開毒品所得，其後，證人丙○○隨即為警查獲，並扣得上開海洛因及甲基安非他命各1 包，由此足徵被告戊○○係以1 行為觸犯數罪名，應為想像競合犯，公訴意旨就此部分認為被告戊○○所涉犯行係數罪併罰云云，尚有誤會，併此說明）。又被告乙○○前曾受上揭事實欄一所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有臺灣高等法院被告乙○○前案紀錄表1 紙在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案販賣第1 級毒品罪之有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定，就被告乙○○所犯販賣第1 級毒品罪，除法定本刑為死刑或無期徒刑依法不得加重者外，僅就其餘罰金部分加重其刑。末按販賣第1 級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第1 級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，查本案被告乙○○、戊○○分別販賣海洛因予證人己○○、丙○○之次數各為1 次，其等所分別販賣者各為金額4,500 元、1,000 元之海洛因及被告戊○○販賣予證人丙○○之甲基安非他命金額為2,000 元，其重量甚少，數量亦各僅有1 包，以其情節論，衡情足認其等之惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4 條第1 項所規定之法定本刑而科處最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，是本院認即令處以最低度刑罰無期徒刑猶嫌過重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀有無可值憫恕之處，故適用修正後刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並就被告乙○○得受宣告之罰金刑部分依法先加後減之（按刑法第59條之規定，為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，應直接適用修正後刑法第59條之規定）。

四、公訴意旨另以：

㈠被告乙○○基於販賣第1 級毒品以營利之概括犯意，於93年10月間，在其位於桃園縣龜山鄉○○路福星巷15之1 號2 樓住處，無視被告戊○○在場，仍以1,000 元之價格，販賣海洛因1 包予綽號「阿祥」之人；又基於相同犯意，於93年10月間，在桃園縣桃園市○○路久久電子遊樂場外，以2,000元之價格，販賣海洛因1 包予丙○○，因認被告乙○○就此部分另涉有違反毒品危害防制條例第4 條第1 項之連續販賣第1 級毒品罪嫌云云。

㈡被告乙○○、戊○○、甲○○3 人共同基於販賣第1 、2 級毒品以營利之概括犯意，共同涉犯下述犯行，而涉有共同販賣第1級毒品、第2級毒品甲基安非他命之罪嫌（按乙○○涉嫌販賣第二級毒品部分，業經原審判決無罪確定，甲○○部分另由本院為不受理之判決）。

⒈於93年11月間某日，向某綽號「阿娟」之真實姓名年籍不詳女子，販入不詳數量之第1 級毒品海洛因。

⒉於93年11月15日晚上7 時50分許，由甲○○出面前往桃園縣中壢市內壢地區某不知名之汽車旅館，以7 萬元之價格，向某真實姓名年籍不詳綽號「章哥」之男子，販入第一級毒品海洛因9 小包（驗餘淨重18.14 公克，空包裝重3.93公克），旋將之帶回戊○○位在桃園縣桃園市○○街167 號4 樓之2 住處。

⒊於93年11月15日凌晨（起訴書誤載為「下午」）4 時20分許，在被告戊○○上開住處，以1,000 元之代價販賣海洛因1小包（毛重0.7 公克）予丙○○。

㈢被告戊○○與乙○○、甲○○共同基於販賣第2 級毒品以營利之概括犯意，於93年11月間某日，向綽號「阿娟」之不詳姓名年籍成年女子販入不詳數量之甲基安非他命。（乙○○此部分經原判決諭知無罪確定在案，甲○○此部分經本院另為不受理之判決）。

㈣按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料。苟未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號判例意旨）。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，有最高法院92年度台上字第128 號判決意旨可參。上揭公訴意旨係以共同被告戊○○於警詢、偵查中之陳述、證人丙○○之警詢及偵查中之證述、證人陳木德、林家宇於警詢、偵查中之陳述、警詢錄音帶勘驗筆錄、桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案毒品照片、通聯紀錄等證據，為其主要論據。經查：

⒈共同被告戊○○於偵查中供稱：乙○○有在賣毒品，丙○○用的毒品不知道是如何來的，警察今天是來找乙○○云云（見同署93年度偵字第18836 號卷第18至21頁、第113 至114頁），及於原審審理中具結證稱：伊曾在久久電子遊樂場內見過被告乙○○帶毒品安非他命給丙○○，時間已久伊忘記了，警詢中講被告乙○○拿海洛因給丙○○，是記錯了，但沒有什麼金錢買賣的情形；伊在家裡沒有看過丙○○找乙○○拿毒品，因為乙○○與丙○○只是一起到伊住處；伊於93年11月15日為警查獲前，乙○○在久久電子遊戲場內，也有賣1包海洛因給「阿祥」，當時伊在旁邊看到乙○○拿1包海洛因給「阿祥」，後來是聽乙○○說「阿祥」有拿1,000元給乙○○，伊於警詢中說乙○○是在龜山住處內賣毒品給「阿祥」這部分是因為意識模糊而記錯；伊沒有說過曾見過1名男子到乙○○住處，向乙○○買海洛因2,000元，且乙○○有當場拿出20包分裝好之海洛因及1大包安非他命之事等語。惟公訴人就此部分之起訴範圍係被告乙○○販賣毒品予「阿祥」及丙○○2人，而被告戊○○所為上開證述，業據被告乙○○堅決否認，加以證人丙○○於警詢、偵查中均證稱其係向被告戊○○購買海洛因及甲基安非他命1次，未曾向被告乙○○購買毒品等語在卷，業如前述，而綽號「阿祥」之人究為何人，並無補強證據可佐，況共同被告戊○○於偵查中及原審審理中就此部分之供述，前後並未完全一致，準此以觀，共同被告戊○○前後證述被告乙○○有無販賣毒品予「阿祥」、丙○○等情，前後矛盾，顯有重大瑕疵，尚難逕採，而共同被告戊○○於警詢中之供述，業經認定無證據能力，業如前述，亦非得採為本案證據。而按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。是以，共同被告戊○○於偵查中及原審審理中所為上開證述，既無補強證據證明其所言為真，且退步言之，共同被告戊○○自偵查迄審理中，亦未曾證述被告乙○○有與伊共同販賣海洛因乙事，是共同被告戊○○之證詞當無從作為被告乙○○有販賣毒品海洛因給「阿祥」及丙○○之犯行存在。是以，公訴意旨認被告乙○○就上揭「四、㈠」所示部分，另涉有連續販賣海洛因2次之罪嫌云云，要屬不能證明。

⒉查共同被告戊○○雖於警詢中自白：伊遭警方扣押之毒品來源是查獲前10天前，以13,000元透過乙○○向綽號「阿娟」之女子購買，核與其於原審審理中之陳述相符，然依卷附扣押物品目錄表之記載，佐以共同被告戊○○於原審審理中之陳述可知，警方於93年11月15日晚上8 時20分許，在其上址住處內扣得之物中，屬被告戊○○所有之毒品係附表一編號3 所示甲基安非他命22包（驗餘毛重37.572公克），另在被告甲○○身上扣得之海洛因9 包（驗餘淨重18.14 公克，空包裝重3.93公克）為甲○○個人持有之毒品，而在被告乙○○處扣得之白色粉末1包，經送鑑定結果，不含任何毒品成分，業如前述。是以，卷內所附證據尚無從顯現被告2 人有與甲○○意圖販賣營利之犯意聯絡，共同自綽號「阿娟」之不詳姓名年籍成年女子處購入「海洛因」之事實，是以，公訴意旨就此所指被告乙○○、戊○○、甲○○就此部分另涉有意圖販賣而販入海洛因既遂犯行云云，要屬不能證明。

⒊又被告戊○○雖於偵查中供稱：丙○○於93年11月15日凌晨4 時20分至其上址住處，係為向被告乙○○購買毒品，及於原審審理中具結證稱：丙○○於93年11月15日早上有去其住處聊天、吸食安非他命，丙○○沒有施用海洛因，丙○○之安非他命不是向其購買，是他自己帶到其住處的，不知其安非他命來源為何；其知道丙○○有時要吸毒會找乙○○，但沒有什麼金錢買賣的情形，就是我在久久遊樂場所看到那次，其在住處沒有看過丙○○找乙○○拿毒品，因為乙○○與丙○○只是一起到其住處云云。查此一部分之犯罪事實，業經本院認定係被告戊○○於93年11月15日凌晨4 時20分在上址住處內，單獨販賣第1 、2 級毒品予證人丙○○，而予論罪在案，並認無證據證明被告乙○○、甲○○2人有與被告戊○○共同販賣海洛因1包予證人丙○○之犯行存在。按此係共同被告戊○○涉及自身是否販毒之辯詞，是否屬實，即有疑義，是共同被告戊○○之證詞當無從作為認定被告乙○○、甲○○涉有與被告戊○○共同於93年11月15日凌晨4時20分許販賣海洛因1包予丙○○之販賣第1級毒品犯行之證據，故公訴意旨就此部分所指，亦屬不能證明。

⒋再被告甲○○於93年11月15日晚上7 時45分，在桃園縣中壢市內壢地區某汽車旅館內，向綽號「章哥」之不詳真實姓名年籍成年男子購入海洛因9 包乙節，業據被告甲○○於警詢、偵查中自白其係因缺錢，而以7 萬元金額向「章哥」購入海洛因9 包（驗餘淨重18.14 公克，空包裝重3.93公克）等語明確，足徵被告甲○○就此部分確有販賣第1 級毒品海洛因之犯行無誤。訊據被告戊○○、被告乙○○均堅決否認有與被告甲○○基於共同販賣以營利之犯意聯絡，而推由被告甲○○於上開時地以7 萬元金額向「章哥」販入海洛因9 包之犯行存在，且被告甲○○亦於偵查中供述稱：有見過被告乙○○，但不認識他，為警查獲當天是臨時前往被告戊○○住處等語在卷，本案復查無其他積極證據證明被告乙○○、戊○○亦有參與謀議被告甲○○基於意圖營利之意圖，而向「章哥」販入海洛因9包之犯行，是以，自不得僅憑警方於93年11月15日晚上8時10分在被告戊○○上址住處查獲被告戊○○、乙○○2人後，復於同日晚上9時20分許，在同一地點查獲持有扣案海洛因9包之被告甲○○此一客觀事實，即逕認被告被告戊○○、乙○○2人就此部分係與被告甲○○共犯販賣第1級海洛因罪嫌，故應認公訴人就此部分所指，亦屬不能證明。

㈤綜上所述，公訴意旨所指被告乙○○除上揭事實欄一所載販賣海洛因予己○○之犯行外，及被告戊○○除上揭事實欄二所載販賣海洛因、甲基安非他命予丙○○之犯行外，尚有於93年10月間某日起至93年11月15日晚上8時20分許為警查獲前之期間內，共同連續販入或賣出海洛因之犯行云云，均屬不能證明，本應就此部分諭知被告無罪，惟公訴意旨既認此部分與被告乙○○、戊○○前經本院論罪科刑之販賣第1級毒品罪間，分別有連續犯或想像競合販之裁判上一罪關係存在，本院就此部分爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。

五、綜上所述，原審依毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、修正前第47條（原判決贅引第56條）並爰審酌被告乙○○、戊○○2人明知海洛因業據公告列為第1級毒品，對人體有莫大之戕害，危害國民身體健康及社會風氣，猶仍分別販賣供他人施用、被告之生活狀況、品行、智識程度、販賣海洛因予他人之次數各為1次、已取得之販賣毒品所得各約4,500元、3,000元，暨其等犯罪後均矢口否認犯行之態度等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑捌年拾月，被告戊○○有期徒刑捌年陸月，並將被告乙○○販賣毒品所得新臺幣4,500元，被告戊○○販賣毒品所得新臺幣3,000元宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，以及將附表編號一及三所示之毒品沒收銷燬及將附表編號二及四所示之物沒收以及如案被告2人附表所示以外之物敘明不予沒收之理由，暨就理由欄三所載公訴意旨所指部分敘明不另無罪諭知之理由，其認事用法及量刑均屬妥適，應予維持，檢察官上訴意旨指摘原判決對被告2人量刑過輕不當以及被告2人均否認犯罪提起上訴，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。

本案經檢察官邱美育到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。