臺灣高等法院96年度上易字第3035號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上易字第3035號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現於臺灣臺北監獄）

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院96年度易字第2511號，中華民國96年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字17306、19283號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款（於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者）；第2款（被告協商之意思非出於自由意志者）；第4款（被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者）；第6款（被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者）；第7款（法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一），及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，檢察官與被告均不得上訴，同法第455條之10第1項定有明文。又原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之；第二審法院認為上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之；協商判決之上訴，除本編有特別規定外，準用第三編第一章及第二章之規定，刑事訴訟法第362條前段、第367條前段及第455條之11第1項分別定有明文。

二、經查：被告甲○○所犯違反竊盜案件，於原審法院審理中認罪，並同意改行簡式審判程序（見原審卷第29頁），並與檢察官達成協商，願意依協商程序而為判決（見原審卷第32頁）。經原審法院告知：㈠如適用協商程序判決，被告喪失受法院依通常程序公開審判、保持緘默、與證人對質或詰問證人之權利。㈡協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款（於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者）、第2款（被告協商之意思非出於自由意志者）、第4款（被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者）、第6款（被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者）、第7款（法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一）及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴等語後，被告仍明確表示：本件被告同意四次竊盜犯行各求處有期徒刑8月，應執行有期徒刑2年2月之刑度之協商合意內容；且與檢察官達成協商合意是出於自由意志；對起訴犯罪事實表示承認犯行等語（見原審卷第33頁）。原審乃依協商合意範圍內判決被告於夜間侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑8月；又共同攜帶兇器竊盜2次，累犯，各處有期徒刑8月；又逾越其他安全設備竊盜，累犯，處有期徒刑8月。應執行有期徒刑2年2月。經核並無不合。

三、檢察官上訴意旨以刑事訴訟法第455條之4第2項後段規定，法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限，本案雖協商之科刑均係有期徒刑8月，惟定應執行刑為2年2月，已超過上開有期徒刑2年之限制；又本件被告如原判決附表編號一即96年6月9日所犯之加重竊盜犯行，應不得認為執行完畢後再犯，原審就該部分犯行論以累犯，亦屬違法等語。惟查：

㈠按刑事訴訟法第三百七十條前段規定：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。所謂原審判決之刑，當指宣告刑而言。第二審宣告刑如不較第一審宣告刑為重，縱令其所定之執行刑較第一審所定之執行刑為重，苟與刑法第五十一條之規定無違，即不得指為違法，其數罪併罰，一部經上訴改判，嗣以裁定另定執行刑時亦同（最高法院67年度第1次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。則刑事訴訟法第455條之4第2項後段所定之2年以下有期徒刑當指宣告刑而不包括執行刑在內，縱所定之執行刑已逾2年有期徒刑，亦難認有何違法可言；且本件檢察官於原審審理時亦明確表示「被告四次竊盜犯行各求處有期徒刑8個月，應執行有期徒刑2年2月」等語（見原審卷第33頁），從而，本件原判決就被告四次竊盜犯行所科之刑及所定之應執行刑既均係在協商合意範圍內所為，揆諸前開條文規定及決議意旨，自無不合。再原判決適用累犯適法與否，亦非屬上開所定得上訴之範圍，如原審就附表編號一所示之犯行是否構成累犯之認定確有違誤，僅屬得否非常上訴之問題而已。

㈡綜上所述，本件原審依協商合意而為判決，復無刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款，或違反同條第2項規定之情形，則檢察官與被告依法均不得上訴。檢察官猶提起上訴，其上訴程序不合法，自應以判決駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文

刑事第九庭審判長法　官 劉景星