臺灣高等法院96年度上訴字第1045號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第1045號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

羅秉成律師

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院95年度訴字第540號，中華民國96年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第3072號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知安非他命為毒品危害防制條例 第2條第2項第2款所規範之第2級毒品，不得非法販賣，因其自身本有施用第2級毒品安非他命，又見有利可圖， 竟基於販賣第2級毒品牟利之犯意，於民國95年5月23日上午4時許，駕駛車牌號碼3320-HL號自小客車，搭載不知情之黃文隆（原名黃育貞， 另經檢察官為不起訴處分），在臺北縣五股交流道處，以其與女友林香君先前之存款新臺幣（下同）15萬元，向真實姓名年籍不詳綽號「二百」之成年男子， 販入第2級毒品安非他命3大包（驗前含袋毛重共106.08公克， 驗後淨重共102.29公克）。嗣於同日上午6時許， 在其位於苗栗縣竹南鎮○○路之住處，經行政院海岸巡防署北部地區巡防局新竹機動查緝隊（下稱海巡署新竹查緝隊）經其同意搜索後，在其駕駛之車牌號碼3320-HL號 自小客車手煞車下夾層內扣得其持販入欲供出售牟利之第2級毒品安非他命3大包（ 其中1大包內有2小包，驗前含袋毛重共106.08公克， 驗後淨重共102.29公克，含包裝第2級毒品安非他命而無法完全析離之夾鏈袋4個）， 及其所有裝置1大包內有2小包第2級毒品安非他命所用之夾鏈袋乙個，始悉上情。

二、案經海巡署北部地區巡防局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本件扣案物第2級毒品安非他命證據能力部分：

㈠、被告之辯護人為被告甲○○辯護稱：查緝人員持槍喝令被告下車並拘束其自由，此乃逮捕行為，依刑事訴訟法之規定，無令狀之逮捕僅有該法第87條通緝犯、第88條現行犯及準現行犯，始有無令狀逮捕之適用，本件被告並非通緝犯，亦非在犯罪實施中遭查緝人員及時發現，且查緝人員即證人高佳豪亦到庭證述當時並未認為被告係犯罪嫌疑人，亦未見被告露有犯罪痕跡，被告既非通緝犯，亦非現行犯或準現行犯，且查緝人員未於逮捕被告之後報請檢察官核發拘票，是本件乃違法逮捕；又附帶搜索之前提為合法逮捕，本件查緝人員對被告既屬違法逮捕，則查緝人員其後對被告所駕駛之自小客車之搜索，亦非合法之附帶搜索，其於手煞車下方夾層內搜索所得之第2級毒品安非他命3包，係違法搜索而取得之證據；又查緝人員持槍喝令被告下車趴下，並要求被告自行交出東西， 被告因而蹲下並由右褲袋拿出第2級毒品安非他命10小包，被告係在受壓迫之情形下， 而交出第2級毒品安非他命10小包，並非自願性，其後亦無法因被告簽署搜索同意書而得以補正，另被告就查緝人員搜索房間部分，亦無同意搜索，縱認被告曾同意查緝人員搜索，惟事後已撤回，又共同使用房屋權限之人即被告父親亦在場表示反對，顯見被告並無同意搜索， 本件搜索所取得之第2級毒品安非他命應均無證據能力云云。經查：

１、就附帶搜索部分：

⑴、刑事訴訟法為保障人民之身體自由，對人民身體、財產等物之搜索強制處分，固以要式即以搜索令狀為原則，然為發現、保全證據之急迫性，刑事訴訟法亦設有例外之情形，允許不需搜索票之即時、緊急性質搜索， 其中刑事訴訟法第130條即屬例外，該條規定：「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所」，則司法警察於執行「合法之拘提、逮捕」時即得合法地對受逮捕人之身體為無搜索票之「附帶搜索」，惟以「合法之拘提、逮捕」為附帶搜索之前提要件。又按「現行犯，不問何人得逕行逮捕之」，而「犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯」、「有左列情形之一者，以現行犯論：一、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者」， 刑事訴訟法第88條第1項、第2項、第3項分別定有明文，是任何人於犯罪進行中、實施後相當緊密時間內，或被追呼為犯罪人者，或因持有兇器、贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，均得逕行為合法之緊急逮捕，司法警察自亦得行使此權。故據前開司法警察對現行犯或準現行犯為緊急逮捕後，自得再以該合法之逮捕為前提，對該現行犯或準現行犯之身體為「附帶搜索」。是本件是否合法搜索關鍵即在於：被告是否為前開之「現行犯」或「準現行犯」，而構成附帶搜索之「合法之逮捕」前提。

⑵、查證人即查緝人員高佳豪於原審審判時證述：「（95年5月23日 早上在現場埋伏看到被告與黃育貞的車輛開回停在被告家門口？）是的，當時被告開車回來，正要停車」、「（當時在場的查緝人員有多少？）至少6人。確實人數不記得」、「（當時查緝人員持槍指著被告等人命令他們下車並趴下？）是的…」、「（你們的監控車輛距離被告車輛有多遠？）3、4百公尺外，我們將車停在路邊，被告將車開回家時我們就跟過去」、「（監控的距離是否可以看到被告車內的情形？）看不到」、「（是否可以看到車內物品？）看不到」、「（你們持槍命令被告二人下車趴下時是否有看到被告等人持安非他命的跡證？）沒有」、「（正常人在被持槍指著，你認為是否還有自由？）就我們的情資而言，被告持有毒品，而槍枝與毒品都是有關連，我們認為這樣只是單純保護性措施」、「（上手銬之前是否有向被告說明你們東西是要自己交出來或是我們搜索？）有」、「（在被告主動交出零錢包內的安非他命之前，你們不能確定被告身上持有安非他命？）是的…」、「（搜索被告身體及車輛法律上的理由？）車輛是用附帶搜索，被告身體部分我們在第一時間沒有搜索，是我們要求被告，被告自己交出，被告交出之後，我們再搜索他的身體，在被告拿出零錢包之後，我們確信車內還有安非他命，所以我們附帶搜索車輛部份」等語（見原審卷第120頁至第123頁），此與原審勘驗搜索扣押光碟第1片 ，勘驗結果為：查緝人員在被告停車之後首先要求在車旁之同案被告黃文隆趴臥在地，並要求車內之被告下車，被告下車之後查緝人員要求被告自行將東西交出，被告要求查緝人員不要持槍朝向二人之後表示我知道，即由背包內取出一圓形塑膠罐放在地上，查緝人員再向被告表示你要自己交出或是我們自己搜車，之後被告將褲袋及背包內之物品掏出放在地上…之後被告表示車上沒有東西要求查緝人員出示「搜索票」，查緝人員表示可以逕行搜索，之後查緝人叫被告將剛才拿出的東西倒出，被告即從右褲口袋掏出乙個零錢包，蹲下倒出內裝物並表示為安非他命，自己要吃的等情（見原審卷第110頁至第111頁）大致相符。

⑶、查本件查緝人員跟監被告駕駛之自小客車至被告家門前時，被告並非通緝犯，而被告當時甫駕車返家，並無確切證據顯示在犯罪實施中或實施後，再就被告外觀行為觀之，並無被追呼為犯罪人者，亦無因持有兇器、贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者等情狀，然查緝人員隨即持槍喝令被告下車並趴下之行為，顯將被告置於司法警察之強制力支配之下，應認查緝人員此時已對被告逮捕，查緝人員即證人高佳豪雖證稱當時此作為僅為單純保護性之措施，惟查緝人員此舉已將被告置於司法警察強制力之支配之下，限制被告之行動自由，應堪認係逮捕被告之行為。本件被告並非通緝犯、現行犯或準現行犯，是查緝人員對被告所為之逮捕行為，並非合法，又附帶搜索係以合法之逮捕行為為前提，業如前述，則此時本件查緝人員就被告身體及車輛之附帶搜索顯不合法；從而，證人即查緝人員高佳豪雖證述零錢包內的10小包安非他命，是被告自行取出等語，惟被告當時已為警持槍喝令趴下，在司法警察施以強制力而逮捕，被告係在查緝人員強制力要求之下交出扣案安非他命10小包，並未表示同意查緝人員搜索，是被告在查緝人員之喝令下取出右褲口袋內之零錢包內之扣案安非他命10小包，顯為違法逮捕後搜索所得之物，此與附帶搜索及同意搜索之規定有違，本院權衡被告供述扣案之10小包安非他命為供己施用之用，且查緝人員恣意違法搜索，情節非輕，因認扣案之零錢包內之安非他命10小包，應無證據能力。

２、同意搜索部分：

⑴、按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。依照前開規定，僅要求搜索必須出於受搜索人自願性同意，執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，至於自願性搜索同意書之簽署與否及是否應於執行搜索前為之，則法無明文。衡諸搜索具有時效性及急迫性，偵查蒐證具有高度之公益需求，執行搜索充滿危險性及未知性，自應賦予執行人員相當的彈性與空間，以因應具體情況。法既無明文要求必須於執行搜索前簽署自願受搜索同意書，即不得將該義務強加於執行人員身上，故依據自願性同意搜索而執行搜索之場合，實務上通常固雖均簽有自願受搜索同意書，然僅須於執行搜索時，確實已取得受搜索人之同意即已足，至於自願性搜索同意書之簽署與否及簽署時間，自無關閎旨。又同意搜索應由受搜索人自由意志決定之，受搜索人得自行決定其受搜索之範圍，受搜索人亦得隨時撤回其同意搜索之意思表示及限定其同意搜索之範圍，應不待言。

⑵、被告之辯護人為被告辯護稱：同意搜索應隨時得撤回，本案被告縱使曾對查緝人員表示隨便你們搜，惟此時乃在被告自由意志受壓迫下，且其後被告又改口表示：沒有啦，我說房間啦，最後查緝人員至房間搜索時，被告又抱怨幹嘛到我房間去，顯有撤回同意搜索之意思表示云云。經查：原審當庭勘驗搜索扣光碟第2片，勘驗結果為： 查緝人員口述時間為上午6時41分，被告對查緝人員表示隨便你們搜， 查緝人員確認被告所述之內容後，被告再表示我都可以給你們搜，查緝人員詢問是不是指家裡，被告答稱「沒有啦，我說我房間啦」，再隔數分鐘後，查緝人員將地上物品裝袋…之後又帶被告進入屋內客廳，執行搜身，被告向查緝人員表示沒關係，隨便你們怎樣查，反正我都已經交出來了，之後查緝人員表示欲至被告房間搜索，被告抱怨稱「幹嘛到我房間去」；再經原審勘驗搜索扣押光碟第3片，勘驗結果為： 查緝人員持續搜索被告駕駛之車輛，包括副駕駛座、後座、後車廂及引擎，之後查緝人員翻找車內手煞車下方夾層，並自夾層內取出白色紙袋，並自內取出3包夾鏈袋包裝物品， 之後就再就車內之處所執行搜索等情，經本院當庭數度播放，且有原審之勘驗筆錄可佐（見原審卷第110頁至第111頁），亦為被告、辯護人所不爭執。

⑶、查本案查緝人員逮捕被告，被告交出扣案之零錢包內10小包安非他命後，查緝人員雖即搜索車輛，惟無所獲，而查緝人員此部分係屬違法搜索，業如上述，然查緝人員正當繼續違法搜索無著後，一再要求被告交出東西（即安非他命），被告乃突向站立於其面前之查緝人員表示：隨便你們搜啊，真的隨便你們搜啦等語，而明確主動向查緝人員表示同意搜索之意，嗣再經查緝人員向被告確認所陳述內容後，被告仍回答稱我說我都可以給你搜啊等語（ 參見搜索扣押光碟片第2片，2分26秒起至2分41秒止），顯見被告確係主動明白表示同意搜索，辯護人雖為被告辯護稱被告當時自由意志受到壓迫云云，惟此時被告已先交出零錢包內10小包之第二級毒品安非他命，且經原審勘驗搜索扣押光碟片第2片， 被告此時靠坐於圍牆邊面對查緝人員時，被告乃從容不迫突然表示隨便你們搜啊等語，且面對查緝人員再次詢問確認時，被告更明確加大聲量回答我說我都可以給你們搜啊等語（參見搜索扣押光碟片第2片，2分26秒起至2分41秒止）， 顯見被告當時之身體自由雖仍受拘束，且在此之前被告亦要求查緝人員出示搜索票，顯然被告熟知查緝人員在此之前之無令狀搜索有非法之虞，然猶在查緝人員未強令其須同意搜索下，向查緝人員表明同意任令查緝人員搜索之意，足見被告之同意搜索之情確係出於其自由意志下所為，而明確同意查緝人員搜索，且對搜索範圍並無限定，辯護人辯稱被告突遭大批員警持槍壓制，心理上已受強制影響，恐無自白同意之能力云云，尚無理由。俟查緝人員再依序搜索車輛後，再至被告房間內搜索，此時被告抱怨稱幹嘛到我房間去等語，固堪認被告已撤回對於查緝人員搜索其房間之同意，此時查緝人員仍對被告房間搜索行為（參見搜索扣押光碟片第2片，21分9秒起至28分止）部分，亦確屬逸脫被告同意搜索範圍之外，此房間搜索部分，亦堪認係違法搜索。惟被告先前之同意搜索並未限制搜索處所，縱然被告嗣後撤回同意搜索房間，惟亦僅限於撤回同意房間之搜索，至房間以外之其他處所，被告既無撤回之意思表示，自仍在同意搜索範圍內，為明確，辯護人辯稱被告一再限縮同意搜索範圍，就其駕駛車輛之搜索早已非在同意範圍云云，然查以被告同意員警搜索後，僅於員警表示搜索房間前，對於搜索屬房間提出議異，並無全部撤回之明示，且於員警再度搜索車輛時，復未為任何反對搜索之表示，實難認被告限縮搜索圍圍有及於房間以外之車輛。是查緝人員對於被告房間之搜索固係違法搜索，惟本案扣案之3大包第2級毒品安非他命既非在對被告房間違法搜索時所扣押，自無違法搜索所得之物證據能力之問題。

⑷、次查，本案查緝人員搜索完被告房間後，又持續搜索被告駕駛之自小客車，包括副駕駛座、後座、後車廂及引擎，被告此時雖仍雙手銬於身後，惟猶站立於副駕駛座旁，待查緝人員向被告詢問車內何處經過改裝時，被告猶回答安全帶還有椅墊等語，自始至終均未有如查緝人員欲搜索其房間時明確表示撤回同意搜索房間之意之相同表示，參以被告上開同意搜索表示後，於查緝人員欲搜索其房間時，甚仍得於自主決定撤回同意搜索房間，顯然被告於查緝人員欲繼續搜索其車輛時，其倘欲撤回同意此部分之搜索，亦應有相同之自主意志，然被告自始至終並未再撤回同意車輛之搜索，嗣查緝人員在手煞車下夾層內查獲扣案之安非他命3大包（ 參搜索扣押光碟片第3片段落3，0分起至2分30秒止），自屬被告同意搜索下所查獲之扣案物，自有證據能力。辯護人雖為被告辯護稱被告係在自由意志受壓迫下同意搜索，縱認被告有同意搜索，事後亦撤回搜索云云，惟觀諸被告係態度從容、主動明確表示同意搜索，且未限定範圍，而事後撤回同意搜索之部分亦僅限於被告之房間，是查緝人員在被告駕駛之自小客車內搜索所得之第二級毒品安非他命3大包（其中1大包內有2小包，驗前含袋毛重共109.72公克， 驗後淨重共102.29公克），顯係在被告同意搜索之下所查獲之扣案物，應有證據能力，而事後被告簽立之搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、車輛具領保管切結書、自願受搜索同意書及無傷（損）害切結書各乙份、照片21張等，就此部分範圍亦應有證據能力，辯護人此部分之辯解，應屬無據。

㈡、綜上，本件被告既非通緝犯，亦非現行犯或準現行犯，查緝人員對被告非法逮捕後要求被告交出零錢包內之 第2級毒品安非他命10小包，為違法逮捕後所取得，且與附帶搜索、同意搜索之規定不符，應無證據能力。又被告於交出零錢包內10小包安非他命後，主動明確表示同意搜索，且未限定搜索之範圍，復又撤回對其房間部分之搜索同意，查緝人員搜索被告房間部分，雖屬違法搜索，惟並未扣得任何物品，而查緝人員係在被告駕駛之自小客車手煞車下夾層內取出扣案之第二級毒品安非他命3大包（其中1大包內有2小包， 驗前含袋毛重共106.08公克，驗後淨重共102.29公克），此乃在被告同意搜索下所扣得，有證據能力，應可認定。

二、被告於警詢、檢察官偵查及聲請羈押時自白之任意性部分：

㈠、被告之辯護人另為被告辯護稱：證人即同案被告黃文隆（即黃育貞）、證人即被告女友林香君均到庭證稱，查緝人員高佳豪有向其等表示， 意圖販賣而持有第2級毒品安非他命與單純持有第2級毒品安非他命的罪刑差不多， 證人即查緝人員高佳豪前後證述內容不一，不可採信，另查緝人員高佳豪又告知快點承認，可以交保等語，證人林香君才會前往提款3萬元，因查緝人員高佳豪施以上開不正之方法， 誘導被告在警詢時自白，此種情狀延續至偵查及聲請羈押時，被告在警詢、偵查及聲請羈押時所為之自白，均係受到不正方法誘導下所為，非出於任意性，應無證據能力。經查：

１、經原審勘驗偵訊光碟、聲請羈押錄音帶，被告在外觀上並未受到強暴脅迫或不正方法取供之情形，且係在任意性下所為之陳述，此為辯護人、被告所不爭執。

２、辯護人雖為被告辯護稱：因被告先前受到查緝人員高佳豪在警詢時不正之誘導，產生繼續性效力，延續至偵查、聲請羈押時，被告警詢、偵查及聲請羈押時所為之自白，應無證據能力云云，查證人即查緝人員高佳豪到庭證稱：「（之後你們是否有帶回查緝隊作筆錄？）有…之後被告的母親、女友及黃育貞的家人就跟到隊上」、「（是否有告知被告意圖販賣而持有與持有毒品罪嫌之刑度是相同？）沒有。這點我絕對沒有說」、「（談天時是否有提及可否交保？）被告女友有問我可否交保，我說要問檢察官及法官，但是我有告訴他們我上壹個案子是有交保」、「（是否有說被告查獲的數量很多，檢察官不可能相信是單純持有？）我沒有說」、「（是否有向被告說如果配合承認是意圖販賣而持有的事情，你會幫助他向檢察官及法官說讓他交保？）沒有」等語（分別見原審卷第114頁、第115頁、第126頁）， 參以證人高佳豪身為查緝人員，經辦毒品案件多時，亦為證人高佳豪證述在卷，自無不知意圖販賣而持有毒品與單純持有毒品罪刑相差甚鉅，理應不可能告知二者罪刑差不多之理，是證人即查緝人員高佳豪證述並 未向被告表示意圖販賣而持有與持有第2級毒品之罪嫌刑度差不多，如果趕快承認，可以交保等情，應尚堪採信。

３、第查，證人即同案被告黃文隆於原審隔離訊問時證述：「（被告女友等二人到海巡署辦公室這段時間在何處？）一開始有到辦公室…之後因為中午要吃飯所以他們才與被告一起到茶水間休息室吃飯，吃完飯後他們還是在茶水間休息室，我與被告也在休息室，之後我去辦公室作筆錄，他們三人仍然在休息室…」、「（一直到你作筆錄之前高佳豪與你們於休息室期間被告是否有說要承認是意圖販賣而持有？）到我去作筆錄之前被告都沒有承認他是意圖販賣而持有…在我作筆錄之前高佳豪就沒有再勸被告承認是意圖販賣而持有」、「（高佳豪是否有告訴被告持有毒品與意圖販賣而持有刑度差不多，說了幾次？）只有說一次，我印象中只有說一次」等語（分別見原審卷第133頁、第135頁至第136頁）， 然證人即被告女友林香君卻證稱：「（高佳豪跟你說是意圖販賣而持有就可以快點交保的事情除了跟你說外，高佳豪本人是否有跟被告說？）我不知道，我也沒有聽到」、「（你說高佳豪告訴你說持有與是意圖販賣而持有刑度差不多的事情，除了告訴你外，高佳豪是否有告訴被告？）沒有，我確定沒有聽到高佳豪對著被告說」、「（從你進入海巡署到離開，都沒有聽到高佳豪對被告說趕快承認意圖販賣而持有就可以快點交保，還有持有與意圖販賣而持有的刑度差不多？）是。我沒有聽到，上開二件事情都是高佳豪對我說的，不是對被告說的」等語（見原審卷第148頁至第149頁），證人即同案被告黃文隆、證人即被告女友林香君於案發後，均在海巡署新竹查緝隊之休息室內，惟就證人高佳豪是否有告知被告意圖販賣而持有第2級毒品安非他命與單純持有第2級毒品安非他命之罪刑是否差不多、承認是否可以快點交保乙節之證述，2人卻顯不相同，是證人即同案被告黃文隆、 證人即被告女友林香君此部分之證述，尚難採信。

４、再者，證人即同案被告黃文隆復證稱：「（高佳豪為何中午與你們在休息室？）因為要問筆錄之前，他要我們與他合作，被告的女友一直問高佳豪，被告會怎樣，也有問到是否可以交保」、「（高佳豪要被告承認是意圖販賣而持有，被告如何反應？）他當場說他不要承認」、「（剛剛陳述高佳豪叫被告承認意圖販賣而持有，而且說會幫助被告向檢察官說好話，被告仍然不承認，是否如此？）是的」、「（一直到你作筆錄之前高佳豪與你們於休息室期間被告是否有說要承認是意圖販賣而持有？）到我去作筆錄之前被告都沒有承認他是意圖販賣而持有…在我作筆錄之前高佳豪就沒有再勸被告承認是意圖販賣而持有」等語（見原審卷第133頁至第135頁），參以證人即被告女友林香君證稱：「（你說有跟被告討論是意圖販賣而持有，意思是在被告作完筆錄之後？）是的」、「（被告作筆錄之前並沒有與被告討論此事？）是」、「（被告作完筆錄後如何與被告討論此事，是你主動勸被告承認或是被告主動自己想要承認？）是我問被告要不要承認比較快交保，因為高佳豪都這樣說了，被告說他沒有意圖販賣為何要承認」、「（所以你的意思是作完筆錄之後，你與被告討論此事時，被告還是不承認？）是的」等語（見原審卷第147頁）， 惟觀諸被告於同日15時24分起至16時25分止在海巡署新竹查緝隊第一分隊辦公室所為之調查筆錄，被告已自承其因為工作不順心，加上最近有開始使用毒品，引起一時貪念，想藉由購買安非他命來賺錢，以15萬元之代價，向綽號真實姓名年籍不詳綽號「二百」之成年男子販入第二級毒品3大包等情（見偵卷第6頁至第10頁），顯見證人即被告女友林香君此部分之證述，亦與事實有違，尚難採信。

５、辯護人另為被告辯護稱因查緝人員高佳豪告知證人即被告女友林香君，被告承認的話可以快點交保，證人即被告女友林香君當日才會提款3萬元， 顯見被告之自白是受到不正之誘導云云，惟查：證人即被告女友林香君於原審審判時證稱：「（直到你離開查緝隊辦公室時，就你所知被告仍然不承認？）一直到我離開查緝隊之前，被告都沒有告訴我要承認意圖販賣而持有」、「（也就是說你離開查緝隊之前被告都是否認是意圖販賣而持有？）是的」、「（既然被告不承認，你為何會認為檢察官不讓被告交保而你憑什麼質問高佳豪？）因為當時高佳豪要我們先走而且要我去法院門口等，我當時不知道後來被告是否有承認，所以我認為高佳豪違反承諾」、「（高佳豪告訴你如果被告承認就可以交保，當時你不同意？）是」、「（是否認為被告沒有意圖販賣而持有為何要承認？）是的」等語（見原審卷第147頁至第148頁），是證人即被告女友林香君雖證述查緝人員高佳豪有告知如被告承認可以快點交保等語，惟由證人即被告女友林香君前揭證詞觀之， 被告既始終不肯承認涉有意圖販賣而持有第2級毒品安非他命之罪嫌，何以證人林香君猶認查緝人員將被告移送至地檢署後被告即可獲得交保？是證人即被告女友林香君之證述，前後矛盾，顯不足採，至證人即被告女友林香君雖於當日有領款3萬元之事實， 亦難據此認定被告係受不正之誘導而為自白。

６、末查，販賣毒品乃世界各國戮力查緝之萬國公罪，其刑度較諸一般施用毒品，或單純持有毒品者為重，此乃社會一般人所知悉。證人即同案被告黃文隆於原審審判時證稱：「（你認為施用毒品要觀察勒戒，觀察勒戒的期間你應該清楚？）我知道」、「（施用毒品之前是否要持有毒品？）是的我知道」、「（所以你知道單純持有毒品刑度絕對不會超過施用毒品？）這樣我瞭解」、「（意圖販賣而持有從字面上意義是否想要販賣而持有毒品？）是的」、「（單純持有毒品刑度是否超過五年？）我不清楚」、「（是否認為單純持有毒品會判死刑？）不會判到死刑」、「（販賣毒品你認為可能會判到死刑？）是的」等語（見原審卷第137頁至第138頁），足見證人即同案被告黃文隆應確實知悉販賣毒品之罪刑度較持有毒品之罪為重，二者刑度有明顯之差異，況被告本身亦有因施用毒品，經臺灣苗栗地方法院裁定觀察、勒戒，此有本院被告前案紀錄表乙紙在卷可參，是被告應可知悉上開二罪刑度有極大差異，而被告仍於警詢、偵查及原審聲請羈押時均自白犯罪，顯見被告並無受到任何不正方法而為自白，其於警詢、偵查中及原審聲羈訊問時所為之自白，應均有證據能力。又被告在檢察官偵查中，經檢察官告知其係涉犯意圖販賣而持有第2級毒品罪嫌，再明確告知所犯係重罪 ，且在原審聲請羈押時，法官更一再告知被告依其所供述之內容為販賣第2級毒品罪嫌，為法定刑無期徒刑或7年以上有期徒刑之重罪（參原審卷後附之偵查及聲請羈押之譯文），被告猶自始至終坦承犯行，並懇求原諒等語，尤足堪認被告於偵查及原審聲請羈押時所為之自白，確均係出於任意性，均有證據能力，辯護人為被告辯稱因警詢時受不正方法影響所為之自白持續至檢察官偵查、聲請羈押時云云，均非可採。

㈡、綜上，證人即同案被告黃文隆、證人即被告女友林香君之證述均不能證明被告係受到不正之方法而於警詢自白，而其後被告於偵查、聲請羈押時所為之自白，自亦無受到先前警詢時不正方法延續之情形可言，是被告於警詢、偵查及本院聲請羈押時所為之自白，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：

㈠、訊據被告固不否認伊於95年5月23日上午4時許，駕駛車牌號碼3320-HL號自用小客車，搭載不知情之黃文隆， 在臺北縣五股交流道處，向真實姓名年籍不詳綽號「二百」之成年男子，以15萬元之代價，購買第2級毒品安非他命3大包（驗前含袋毛重共106.08公克，驗後淨重共102.29公克），嗣於同日上午6時許，在伊位於苗栗縣竹南鎮○○路之住處， 為海巡署新竹查緝隊在其駕駛之車牌號碼3320-H L號自小客車手煞車下夾層內查扣第2級毒品安非他命3大包（驗前含袋毛重共106.08公克，驗後淨重共102.29公克）等情，惟矢口否認有何販賣第2級毒品安非他命之犯行，並辯稱：上開第2級毒品安非他命是要自己施用，因為自己施用的量很大，而且真實姓名年籍不詳綽號「二百」之成年男子急需用錢，所以一次購買多一點云云，惟查：

１、上開犯罪事實，業經被告於警詢中坦承：伊因最近工作不順心，然後加上最近開始使用毒品，引起一時貪念，想藉由購買第2級毒品安非他命來賺錢等語 （見偵卷第6頁至第9頁），被告復於檢察官偵查中供稱：想要買毒品回來賺錢，就是本來有想要藉由毒品來賺錢等語（見偵卷第54頁），嗣於原審羈押訊問時猶自承： 買來的第2級毒品安非他命是要販賣的，希望可以有改過的機會等語，並有白色晶體3大包（ 其中1大包內有2小包）扣案足資佐證， 且扣案之白色晶體3大包經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果亦確均為第二級毒品安非他命（驗前含袋毛重共106.08公克，驗後淨重共102.29公克），有該局95年7月4日刑鑑字第0950080246號、95年9月18日刑鑑字第0950116621號 鑑定書各乙份在卷可參，此外復有自願受搜索同意書、扣押物品收據、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、無傷（損）害切結書、車輛具領保管切結書各乙份、現場及證物照片21張等在卷可佐，參以扣案之第二級毒品安非他命3大包 數量多達驗前含袋毛重共106.08公克，驗後淨重共102.29公克，確應顯非單純供己施用之用等情，可證被告上開自白應與事實相符。

２、被告事後雖翻異前詞，辯稱扣案之3大包第2級毒品安非他命是自己要施用云云，顯屬事後卸責之詞，尚難採信。

３、被告之辯護人為被告辯護稱：被告自白欠缺獨立性之補強證據，本案並未查扣分裝器、磅秤等，至多僅能證明被告有購買第2級毒品安非他命之事實，不能認為有販賣第2級毒品安非他命之罪嫌； 又本件被告係自動交出第2級毒品安非他命，查緝人員並未詢問被告有無持有第2級毒品安非他命， 被告係主動交出，請依修正前刑法第62條前段減輕其刑；另本件被告雖有販入，但尚未販出，應認被告係意圖販賣而持有第2級毒品安非他命云云，惟查：

⑴、本件除被告於警詢、偵查及聲請羈押時之自白外，尚有扣案之第2級毒品安非他命3大包（其中1大包內有2小包，驗前含袋毛重共106.08公克，驗後淨重共102.29公克），且扣案之數量龐大，顯非單純供己施用之用，是除被告自白外，尚有扣案物及上開情況證據可資佐證，辯護人此部分之辯解，尚非可採。

⑵、又證人即查緝人員高佳豪於原審審判時證稱：「（經過情形？）當天我們收到情資被告會駕駛車號3320-HL自小客車 ，車內會有毒品…」、「（剛剛陳述情資從何而來？）我們之前接獲檢舉有上線監聽被告行動電話」、「（情資有詢問檢舉人？）是的」、「（何時開始問線民被告持有的數量至少在壹佰公克左右？） 95年5月22日晚上監聽到情資之後有再向線民確認」（分別見原審卷第114頁、第116頁、 第119頁至第120頁），是本件被告早已為警監聽， 被告行動均在警監控之下，且係經搜索扣押該3大包第2級毒品安非他命，並非被告主動交出，故本件被告並非對於未發覺之罪自首而接受裁判，辯護人此部分之辯解，亦非可採。

⑶、按販賣毒品罪，並不以販入後復行販出為構成要件，祇須意圖營利而購入毒品或賣出毒品，有一於此，其犯罪即完成。而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即祇須有營利之意圖為己足（最高法院92年度臺上字第5920號判決意旨參照）。被告辯護人雖為被告辯護稱本件被告尚未販出，應認被告係意圖販賣而持有云云，惟被告警詢、偵查及聲請羈押時均已明確陳述其係貪念為營利販賣而向真實姓名年籍不詳綽號「二百」 之成年男子販入之第2級毒品安非他命3大包等語，揆諸前揭判決意旨， 本件被告係販賣第2級毒品安非他命，已至為明確， 辯護人此部分之辯解，要無可採。

４、綜上所述，本件被告確有販賣第2級毒品安非他命之犯行 ，事證明確，堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠、本件被告基於營利之意圖而販入第2級毒品安非他命3大包（其中1大包內有2小包，驗前含袋毛重共106.08公克，驗後淨重共102.29公克），核其所為， 係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪。

㈡、吸收關係：被告販賣第2級毒品安非他命而持有第2級毒品安非他命之低度行為， 應為販賣第2級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

三、科刑：按現行刑法第2條第1項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。此最高法院95年台上字第6159號判決可憑，且原審如逕行適用行為時法，因結果並無不同，對判決並不生影響，上訴審亦毋庸撤撤改判，此也有最高法院95年第21次刑事庭會議決議可按。原審因認被告罪證明確，引用毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第2條第1項前段、 修正前刑法第38條第1項第2款之規定。並審酌被告所販入本件扣案毒品，數量非輕，又於犯罪後，一再推諉犯行，態度不佳，原應典以重刑，惟尚未賣出，即被查獲，其危害尚非至鉅，且查被告以前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表乙份附在本院刑事卷宗可參，佐以被告曾於警詢、偵查及原審聲請羈押時坦承一切犯行，足認被告素行並非惡劣等一切情狀，酌予量處有期徒刑7年4月，以資懲儆。至於公訴人於原審請求審酌被告於原審審判時翻異前詞，犯後態度顯然不佳等情狀，從重量處有期徒刑12年乙節，固非全然無據，惟被告面臨販賣第2級毒品之重罪， 於原審審理時翻異前詞，其所為之辯解，乃人之常情，且審酌被告曾於警詢、偵查及原審聲請羈押時均曾明確坦承犯行，足見被告惡性尚非重大，公訴人此部分之求刑，顯屬過重，併予敘明。對於扣案之第2級毒品安非他命，共計3大包（其中1大包內有2小包，各驗前含袋毛重18.04公克、17.66公克，參偵查卷第39頁下方照片），驗前含袋毛重共106.08公克，驗後淨重共102.29公克， 均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。至上開扣案之安非他命3大包， 重量含袋分別為毛重35.06公克（乙大包）、18.04公克、17.66公克（2小包）、35.32公克（乙大包），均分別以夾鏈袋包裝， 該夾鏈袋4個客觀上均與第二級毒品安非他命無法完全析離， 亦均應依該條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。另包裝2小包安非他命之夾鏈袋乙個， 係被告所有供販入持有第2級毒品安非他命所用之物，則應依修正前刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收（詳如上述）。 至被告所有裝置扣案3大包安非他命所用之紙袋乙個，並未據一併扣押，又非違禁物，為免將來執行之困難，爰不另為沒收之宣告。復對於檢察官起訴書雖另聲請就零錢包內扣案之毒品安非他命10小包、吸食器乙組分別宣告沒收銷燬及沒收。惟認被告零錢包內之安非他命10小包於本案無證據能力，已如前述， 且上開第2級毒品安非他命10小包，為被告自承係供自己吸食之用，並非本件販賣毒品所用，本院自無從宣告沒收。另公訴人認此10小包安非他命毒品亦為被告為供販賣而販入，尚非有據，惟公訴人認此部分與本院上開 認定被告販賣第2級毒品安非他命犯行部分係單純一罪關係，爰不就此部分另為被告無罪之諭知。另扣案之吸食器乙組， 亦為被告所有且供其施用第2級毒品安非他命所用之物， 並非本件販賣第2級毒品所用之物，亦無從宣告沒收，況上開吸食器乙組已為另案被告施用第2級毒品安非他命案件，經原審以95年度竹簡字第890號判決宣告沒收（見原審卷第38頁），附此敘明。核其認事用法，並無不合，公訴人上訴意旨認被告係屬現行犯身份遭逮捕，原審認定有誤，且量刑亦屬過輕云云，及上訴人即被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，均請求撤銷改判，顯無理由。上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。