臺灣高等法院96年度上訴字第114號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 96年度上訴字第114號

上訴人

即被告

甲○○

義務辯護人　　陳雅萍律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院94年度訴字第2092號，中華民國95年11月6日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第11935號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）91年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑7月確定，於93年3月25日執行完畢。猶不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，屬違禁物，依法不得持有，竟於94年6月30日下午1、2時許，在臺北市○○路及忠孝東路路口之「忠孝按摩理容院」，以新臺幣（下同）20,000元之代價，向真實姓名、年籍不詳綽號「金光」之成年人，購買淨重5.81公克海洛因而持有之欲供己施用，並將上開海洛因藏置於其所駕駛之車牌號碼3181-KM號自用小客車內。嗣甲○○未及施用上開毒品，即於94年6月30日晚間9時10分許，為警在桃園縣八德市○○路37號前查獲，並自甲○○所駕駛之車牌號碼3181-KM號自用小客車副駕駛座前置物箱夾層內扣得第一級毒品海洛因乙批（分裝成毛重0.25公克7小包、毛重0.2公克20小包、毛重0.3公克14小包、毛重1公克1包、毛重1.25公克2包，合計驗餘淨重5.81公克，純度百分之17.21，合計純質淨重1公克，合計包裝重10.36公克），及分裝袋大、中、小型各1包，因而查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○對於上揭持有第一級毒品海洛因犯行，於原審及本院審理時均坦承不諱，核與本件查獲員警即證人徐文卿、徐仲亨、陳志欽及顏傳能於原審所證相符，復有桃園縣政府警察局桃園分局94年6月30日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1紙、蒐證照片6張、及扣案之白粉1批（分裝成毛重0.25公克7小包、毛重0.2公克20小包、毛重0.3公克14小包、毛重1公克1包、毛重1.25公克2包）可證。且扣案之白粉1批，經送法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因成分（合計驗餘淨重5.81公克，純度百分之17.21，合計純質淨重1公克），此有法務部調查局94年9月7日調科壹字第080009789號鑑驗通知書1紙附卷可稽，足證被告為警查獲時所持有者確係第一級毒品海洛因。

二、又本案查獲之原由，係桃園縣政府警察局桃園分局警官徐文卿於94年6月30日晚間接獲線民通報，指稱桃園縣八德市○○路麥當勞前面有一部車子，長期在該處販賣毒品，經警到場埋伏，而當場查獲被告，並自被告所駕駛車輛副駕駛座前置物箱夾層內，起出上開第一級毒品海洛因乙批及分裝袋3包等情，此雖經證人徐仲亨、陳志欽、顏傳能於原審審理時證述明確，然被告僅於警詢時曾自承上開查獲之第一級毒品海洛因係供自己施用及賣給他人施用，惟於偵訊、原審及本院審理時均堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，且均一致供稱上開毒品僅係供自己施用，是警察要伊供出有賣給其他人施用，如此可以獲得交保，伊才胡亂供出有販賣毒品予綽號阿和、色狼、阿國、建和（台語）及小漢（本名陳興漢）等人等語，本院查：被告於警詢時供稱：「（問：你是否可以詳敘販賣給他們的時間、地點？最近1次總可以記住了吧？）答：忘記了，昨（30日）早上7點多時有賣給綽號小漢1小包500元，本名應該為陳興漢，其他都忘了。」、「（問：你施用安非他命及海洛因是於何時？何地？以何價？向何人？購得）答：是在（28日）星期二中午，在台北市○○路旁向不詳男子以新台幣1萬元購得我被查緝之安非他命及海洛因」等語（見94年偵字第11935號卷第11頁至第13頁），於原審審理時供稱：「……筆錄內容都是警察叫我這樣說的，而且我在提藥，警察叫我隨便講幾個，法官就會讓我交保……」、「（問：你在警詢中有提到阿和、阿國、建和，並且有提供一些電話號碼，這些都是警察教你說的？）答：是的，他們用我電話的通聯記錄中找出這些號碼，要我說這些人就是跟我買毒的人，其實有些人我也不認識。」、「（問：你在94年9月22日偵查時，你講說在警局時你只有賣給1位叫陳興漢的人，是否如此？）答：因為陳興漢6月28日已經被抓了，但是警察要我要交代一個全名，我就說我6月30日賣給陳興漢。」等語（見原審95年2月27日審判筆錄第20、21頁），於本院審理時供稱：「（問：可是你警訊筆錄，都承認販賣？）答：警訊筆錄是他們要我趕快承認，趕快送法院，就可以交保。警察要我提出個交代，我只好說6月30日賣給陳興漢。那時我知道陳興漢被關。所以故意說陳興漢，但是陳興漢實際上6月28日就被抓去執行。我怎麼可能賣給陳興漢。」、「（問：你怎麼可以隨便承認？）答：因為那時我已經提藥，倒在地上不舒服，警察就施壓，叫我趕快隨便講一個人。」、「（問：你不只講一個人？）答：警察叫我講一個真名，其他隨便講沒有關係，所以，我只有講陳興漢一個真名，其餘我都是隨便亂講。」等語（見本院96年5月15日審判筆錄第5、6頁），證人陳興漢於原審審理時亦證稱：伊於94年6月底因施用毒品案件入監執行，並未向被告購買過毒品等語（見原審卷95年3月20日審判筆錄第146頁），核與卷附之證人陳興漢前科紀錄表顯示，證人陳興漢確實於94年6月28日移入臺北分監執行等情相符，復經本院查其在監在押紀錄屬實，有紀錄表在卷可憑，是被告於警詢時所供稱購買本案所扣得之第一級毒品海洛因之時間及金錢均與原審及本院審理所認定之事實不相符合，且證人陳興漢既已於94年6月28日移入臺北分監執行，則被告又如何能於同年月30日販賣毒品海洛因予證人陳興漢？再者，被告於警詢時供稱係94年6月30日早上7時賣給「阿漢」（即陳興漢），然本件被告係於94年6月30日下午1、2時始向綽號「金光」之男子購買扣案之第一級毒品海洛因，被告於警詢及歷次偵、審時所供非但前後矛盾，亦有明顯重大之錯誤與瑕疵，足見警詢筆錄內容不符事實，已不足採信。且被告於原審羈押訊問時復供稱：「（問：為何警詢內承認有販賣毒品，現在又否認？）答：警察叫我承認，就可以趕快去法院訊問，就可以交保了。」等語（見原審94年度聲羈字第434號卷第13頁），於原審延長羈押訊問時亦供稱：「……警察用我的電話通聯記錄說你就隨便指認1個，法官就會讓你交保……」等語（見原審94年度偵聲字第394號卷第15頁），被告既於歷次偵、審時均一致堅稱係因警察告訴伊只要供出販賣毒品予何人即可獲得交保，而無其他任何不同之辯解，足見被告上開所辯供出販賣毒品對象即可獲交保等情，尚非無據而可採信，又按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」刑事訴訟法第156條第1項定有明文，前開被告於警詢時之供述顯係受到警方以可以交保之利誘、詐欺（交保或羈押之聲請與准駁為檢察官及法院於偵審階段中本於職權所為之裁量）方式而取得，是被告於警詢時不實之自白依前開規定，自應排除而不得做為本件論罪科刑之證據，併此敘明。

三、另被告於本院審理時證稱：「當初我去買的時候，金光有先打電話給我說他缺錢用，要我拿2萬元去台北找他，他就把藥給我，藥當時就分裝好了，當天晚上9點我就被抓，如果我是要賣的話，這段時間我就去賣了。我是藥買回來還沒有回家就被抓了。藥頭他缺錢，他說2萬元給他，他就多給我，本來我向他買都買5千元。如果我在賣藥，為何沒有人贓俱獲，我當時被抓是我和我太太、兒子在麥當勞吃飯。」、「（問：為何這麼多包，份量都不一樣？）答：我向「金光」買，他本來就是在賣藥的，他為何沒有照一定的份量分裝我不知道，警察也有到我租屋處搜索，也沒有搜索到電子秤，我如何分裝？」、「（問：為何會有大中小型包裝袋各1包？）答：我向「金光」買的時候，「金光」他就把毒品放在面紙盒裡面，裡面有分裝袋我也不知道，我本來不知道那是分裝袋，是警察抓到我後我才知道的。」、「（問：為何藥的純度只有百分之17.21？）答：我不知道。」、「我每個月上班領6萬元，卡債借了4、50萬，沒錢時我也有去中壢買戒毒藥吃，（原審）判決書說我沒有賺那麼多錢，怎麼吃那麼多就說我在賣，我沒有販賣，只是單純的吸食。」等語（見本院96年1月18日準備筆錄第1頁至第3頁），另又供稱：「當初去買來時，就是這樣，又沒有磅秤，怎麼分裝。」、「（問：只有5.81公克為何會分裝成44小包？）答：他要我11點去找2萬元出來，說要多給我一點藥，我想這樣比較便宜。」、「（問：為何純度只有百分之17.21，合計淨重才1公克？）答：我只是單純吸食而已，我買來又還沒有吸食，怎麼知道，可能被騙。」、「（問：你這種貨品可以賣人家？）答：我又沒有在賣，我是自己吸食而已。」、「（問：有無你自己吸食剩下的準備要賣？）答：沒有。買來44包，我根本不知道東西有多少，就被抓了。」、「（問：這個量，可以吃多久？）答：10天左右。我在做卡車司機，一天12個小時，我有上班，沒有時間去拿東西，上班吃剛剛好。買多一點可以吃久一點，不用常常買。也沒有關於有人跟我買的通聯記錄。」、「我從頭到尾都沒有賣給誰，也沒有誰跟我買，我買東西是為了吸食，卻被判我販賣，我有妻子、小孩，怎麼可以隨便亂判。」等語（見本院96年5月15日審判筆錄第7頁至第9頁），是本件並未查獲被告有何販賣第一級毒品海洛因予他人之直接證據，且無緝獲任何其他向被告購買毒品之買家，亦無任何監聽紀錄可證被告有何交易販賣毒品之犯行，甚且連一般毒品交易中必備之電子磅秤、交易帳冊紀錄或販賣毒品之所得均付之闕如而一無所獲，再者被告辯稱其向「金光」購買毒品時，「金光」已將上開毒品放在面紙盒裡面並以分裝袋分裝，其根本尚未將上開毒品打開檢視或攜帶回家即遭警查獲，衡諸販賣毒品者，均係為獲取交易毒品所得之鉅額利潤，必於販入之初即會立刻加以檢視毒品之多寡、重量及純度以避免受騙遭受損失，本件被告購買之第一級毒品海洛因，其包裝大小重量不一，此與一般販賣毒品者會特意將毒品按相同重量一一分裝以便於迅速順利完成交易者不同，是被告辯稱因無販賣毒品之故意致未及檢視扣案毒品之狀態，並因而不知上開毒品已經分裝完畢，尚無悖於情理，再者，販賣毒品者必將毒品以固定重量分裝以方便販賣，豈有在未攜帶電子磅秤之情形下將毒品以各種不同重量加以分裝販賣，此不僅不符販賣毒品者對於毒品之重量錙銖必較之常理，且毒品之重量與價格均非一致亦徒增毒品交易時之糾紛與風險，再者本件所查獲之第一級毒品海洛因純質僅有百分之17.21，品質甚為不良，此種純度甚差之海洛因毒品尚難謂有何交易之價值，應僅堪供被告自行吸食之用，綜上所述，被告實無販賣劣質海洛因毒品而甘冒遭警查獲或買家報復之動機與原因，是被告辯稱上開購入之毒品係為供其自行吸食之用，尚可採信，又被告於本案查獲前3、4個月是從事司機工作，每月薪資6萬元左右，而每次購買5,000元的海洛因可以施用2、3天，此次被查獲的海洛因是以20,000元的代價購買的等情，業經被告於原審審理供述明確（見原審卷95年10月23日審判筆錄第231頁），依被告上開供述，本件扣案之海洛因數量可供被告施用約1星期左右，依此換算，被告每個月施用毒品海洛因花費則達8、9萬元，雖與被告上開供述每月薪資所得不符，惟如被告辯護人及被告上開所辯，被告背負有數十萬元卡債，被告非無可能將舉債所得之金錢用來購買毒品，自不得僅憑被告每月收入與本件購買毒品之花費有所失衡即遽論被告有何販賣毒品之犯行。

四、按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成。故被告如非以販賣毒品之意圖而販入毒品，而係以其他原因而販入持有，即無從成立販賣毒品罪。如欲證明被告有販賣毒品犯行，自須有積極嚴格之證明，檢察官須負舉證責任，並指出證明方法。本件檢察官起訴被告基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於94年6月30日下午1、2時許，在臺北市○○路及忠孝東路路口之「忠孝按摩理容院」，以2萬元之代價，向真實姓名、年籍不詳綽號「金光」之成年人，販入淨重5.81公克之海洛因等情，惟依前開所述，被告僅於警詢時因受利誘、詐欺而為販賣第一級毒品海洛因之不實自白外，並無其他任何相同自白、證述或有何證人指證被告有販賣毒品之犯行，另公訴人亦未對於被告究係如何起意販賣而販入毒品，或者有何販賣之對象、計畫，及如何販賣之細節（例如販賣之數量、價金、交付之方法等）提出具體之證據，並就扣案之毒品對於如何證明被告起意販賣而販入毒品有如何之關連性，指出其證明方法，是本件扣案之毒品，依被告自白係其所有外，其辯稱並無販賣毒品犯行，應可採信。此外，亦查無其他積極證據足以證明被告基於販賣以外之原因買入該毒品而持有後，有另行起意而意圖販賣之事實，或有何準備販賣之對象，此方面證據資料均付闕如，不能僅以被告持有純度甚低不能為吸毒市場所接受的多包劣質毒品，即遽認其係意圖販賣而持有。綜上，本件尚乏積極證據證明被告販賣或意圖販賣而持有第一級毒品，其所為應只成立持有第一級毒品罪。又被告係在施用完畢後，另行起意購買而持有，與其原施用行為無涉，其雖經台灣板橋地方法院94年訴字第823號判處施用第一級毒品而處有期徒刑一年，惟該案判決書亦認本件查扣之上開毒品海洛因44小包與該案無關，為另涉他案之證據，且亦不為沒收之諭知，此有該案刑事判決書電腦列印本附卷可按，自應認本件之持有與該案之施用無涉，而屬數罪關係，併為敘明。

五、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。起訴書認被告係犯同條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，起訴法條容有未洽，惟持有毒品與意圖販賣而持有毒品，基本之持有毒品犯罪事實相同，本院自得變更起訴法條而審判。

六、按被告自前開犯行後，94年2月2日修正公布之刑法已於95年7月1日生效施行，其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應適用該修正後之第2條第1項之規定，依「從舊、從輕」之原則比較新、舊法律之適用（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）；又被告本件犯罪，不論依舊刑法第47條，或新刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，亦不生新舊法比較之問題，即應依裁判時現行刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。再毒品危害防制條例於92年6月6日經立法院修正通過，總統於92年7月9日公布，並自93年1月9日開始施行，其中第11條第4項增訂「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」之加重處罰規定，而行政院依據該規定於93年1月7日公告施行之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：一、第一級毒品：淨重5公克以上；第二級毒品：淨重10公克以上；第三級毒品：淨重20公克以上；第四級毒品：淨重20公克以上。前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。」。本件被告持有第一級毒品海洛因44包，合計驗餘淨重5.81公克，已達加重其刑之標準，且被告持有上開毒品時已有前開加重處罰之規定，自應依法遞加重其刑，併此指明。

七、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟查，本件並無具體證據證明被告係販賣或意圖販賣而持有上開第一級毒品海洛因，已俱如前述，原判決遽論被告所為係販賣第一級毒品罪而處以重刑，容有未洽，被告上訴意旨否認販賣，辯稱僅係為供自行施用而持有上開毒品而指摘原判決不當，尚非無理由，原判決既有上開可議而無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告已有多次毒品前科，而屬累犯，其為供己施用而非法持有第一級毒品海洛因5.81公克，其包數雖多，惟總淨重及純度均不高，但有前述加重原因等一切犯罪情狀，判處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。扣案之第一級毒品海洛因44小包（合計驗餘淨重5.81公克，純度百分之17.21，合計純質淨重1公克），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。上開毒品包裝袋44只，為被告所有供包裝攜帶毒品之用，依刑法第38條第1項第2款沒收之。至於扣案52,000元係自證人即被告妻子王雪珍所隨身攜帶之包包內取出，是標會的會錢等情，業據證人王雪珍於原審審理時證述明確（見原審卷95年2月27日審判筆錄第105頁、95年10月23日審判筆錄第221頁），而證人即查獲本案之警員徐文卿、徐仲亨、陳志欽、顏傳能於原審審理均無法確認扣案52,000元，究竟是自何處扣得或與本件有何關連等情（見原審卷95年2月27日審判筆錄第90頁、95年10月23日審判筆錄第219頁），是扣案之52,000元既與本件毫無干涉，即不得予以宣告沒收。

貳、不另為免訴、無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：

㈠被告甲○○明知安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，竟於不詳時間、地點向不詳之人購得安非他命2包（實稱毛重1.773公克），部分供己施用（施用第二級毒品部分，業據原審以94年度桃簡字第2009號刑事簡易判決判處有期徒刑5月，嗣經被告撤回上訴後而確定），嗣竟萌生販賣第二級毒品安非他命牟利之意圖，將上開購得之安非他命藏置於其所駕駛之車牌號碼3181-KM號自用小客車內，伺機販賣予不特定人牟利。嗣於95年6月30日晚間9時10分許，為警在桃園縣八德市○○路37號前查獲，並自被告甲○○所駕駛之車牌號碼3181-KM號自用小客車副駕駛座前置物箱夾層內扣得上開第二級毒品安非他命，因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云。

㈡又被告甲○○基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，自94年6月24日起，在桃園縣八德市境內，連續販賣第一級毒品或第二級毒品予陳興漢等人，因認被告亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品、第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院著有30年上字第816號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號、40年台上字第86號等判例可資參照。再按刑事訴訟之被告依法並無自證無罪之義務，若控罪所憑之積極證據，在生活經驗上尚不足以排除其他有利被告之合理推斷，致不足以證明犯罪事實時，仍不能因被告否認犯罪之辯解不成立，資為無視積極證據不足之理由，此有最高法院30年上字第482號、30年上字第1831號等判例足資參照。

三、公訴人認被告涉犯上開毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，係以被告於94年7月1日警詢時之自白，並本案扣有前揭第二級毒品安非他命及毒品檢驗成績書1紙作為主要論據；認被告涉犯上開毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品、第二級毒品罪嫌，無非以被告上開警詢中之自白為其主要論據。訊據被告甲○○對於95年6月30日晚間9時10分許，為警在桃園縣八德市○○路37號前，自其駕駛之車牌號碼3181-KM號自用小客車副駕駛座前置物箱夾層內扣得第二級毒品安非他命2小包之事實，固所是認，惟堅詞否認有何意圖販賣而持有第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊於95年6月30日下午1、2時許，在臺北市○○路與忠孝路口之「忠孝按摩理容院」，以20,000元之代價，向綽號「金光」成年人購買海洛因來施用時，「金光」順便送伊安非他命，扣案安非他命僅是供自己施用等語。另被告甲○○於原審審理時亦矢口否認有何販賣毒品予陳興漢等人，辯稱：伊於製作警詢筆錄時知道陳興漢當時正被羈押，所以才說賣毒品給陳興漢，伊於警詢時之自白並不實在等語。經查：

㈠被告於上開時、地經警逮捕後，於94年7月1日警詢時曾為販賣毒品犯罪之自白，此有上開警詢筆錄在卷可參（偵查卷第9頁），惟被告自第一次檢察官訊問起至原審及本院審理時均否認上開自白筆錄內容的真實性，並辯稱：伊於警詢時僅承認販賣毒品給陳興漢，因為當時陳興漢已經被羈押在臺北看守所，伊要這麼說是要給警察一個交代等語。證人陳興漢於原審審理時亦證稱：伊於94年6月底因施用毒品案件入監執行，並未向被告購買過毒品等語（見原審卷95年3月20日審判筆錄第146頁），核與卷附之證人陳興漢前科紀錄表（偵查卷第127頁），及本院查其在押在監記錄顯示：證人陳興漢確實於94年6月28日移入臺北分監執行等情相符，是被告上開辯稱於警詢時之自白是要給警察一個交代，並不是真實等語，尚非無稽。被告上開警詢時之自白既與事實有違，自不能採為本案論斷之依據甚明。

㈡再公訴人曾就被告關於查獲當日之通聯情形進行調查，並舉出查獲當日曾與被告聯絡之門號0000000000號使用人龔聖棠為證（使用人資料見偵查卷第101頁），認被告曾販賣毒品予證人龔聖棠。然證人龔聖棠於原審審理時證稱：伊自94年5、6月間出監後又開始施用毒品，到處向別人購買，至於向誰買伊已經不記得了，但伊曾於另案即本院95年上訴字第516號案件之警詢時說明是向何人購買的等語（見原審卷95年3月20日審判筆錄第141頁），經原審依職權調取前開95年上訴字第516號案件，核閱證人龔聖棠於警詢時之陳述，發現證人龔聖棠先於94年6月22日警詢時陳稱係向綽號「阿祥」男子購買毒品（94年毒偵字第3542號卷第5頁），隨後於95年1月7日警詢時改稱係向綽號「阿文」男子購買毒品（95年毒偵字第563號卷第7頁），又於95年1月24日警詢時改稱係向綽號「阿善」男子購買毒品等語（95年毒偵字第1205號卷第5頁反面），是依證人龔聖棠於警詢時之陳述，亦無從認定被告確有販賣毒品給證人龔聖棠。

㈢至公訴人另舉查獲當日曾與被告電話聯絡之門號0000000000號使用人李聰明為證，認被告曾販賣毒品予證人李聰明。然證人李聰明已於檢察官訊問時證稱：其毒品是向綽號「阿草」之人購買的，不知道被告有在販賣毒品等語（偵查卷第193頁之94年10月18日訊問筆錄），是依證人李聰明於偵訊時之證述，亦無從認定被告確有販賣毒品給證人李聰明。

㈣又關於販賣之故意，屬主觀犯罪成立要件，在訴訟上應依積極證據而為嚴格之證明。前述第二級毒品安非他命雖於被告持有狀態下所查獲，但違禁物持有之狀態，並非必可推知持有之原因，依通常生活經驗，可能為單純持有或為施用而持有之靜態行為，苟無確切事證，甚難僅因單純持有毒品而率行臆測行為人係出於販賣之主觀犯意。綜觀檢察官起訴被告涉犯意圖販賣而持有第二級安非他命罪嫌，所憑事證，為被告持有第二級毒品安非他命2包（實稱毛重1.773公克，行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書見原審卷第49頁）。公訴人雖主張根據扣案毒品安非他命查獲時之狀態可以推知係意圖販賣而持有等語，但本件扣案安非他命之數量甚少，包數僅有2包，被告隨身攜帶，難認有何奇特可言。此外，關於本件被告於何時購入扣案安非他命，於何時另起意圖販賣而持有之犯意等基本犯罪事實，卷內亦無相關證據足資證明，檢察官徒以上開扣案毒品安非他命在被告持有中，而推測有販賣意圖，自嫌速斷。而被告於查獲後採尿送驗結果，確有安非他命陽性反應等情，有濫用藥物檢驗報告1紙在卷可按（見原審卷第45頁），足認被告確有施用第二級毒品安非他命之行為。準此，依被告為警查獲毒品安非他命之數量，比對被告確有施用安非他命行為，是被告所持有之毒品安非他命，並未超過一般吸毒者可能持有之程度，被告辯稱上開扣案毒品安非他命係供其自行施用乙節自有可能，尚難以扣案毒品之數量作為不利被告認定。是被告辯解係因施用而持有上開第二級毒品安非他命等語，尚屬有據而堪採信。茲被告本身既有施用毒品安非他命之習慣，苟無其他積極證據足資證明被告確有意圖販賣毒品安非他命之行為，自不得以扣案之第二級毒品安非他命，逕以推測或擬制之方法，率爾認定被告涉有前揭起訴書所載之意圖販賣而持有毒品安非他命之行為。公訴人所舉之證據不足證明被告涉有前揭意圖販賣而持有第二級毒品安非他命之犯行，此部分不能證明被告犯罪，本應諭知無罪，惟上開意圖販賣而持有第二級毒品安非他命部分與持有毒品安非他命，具有不可分之關係，應就持有第二級毒品安非他命部分併予審究。而被告持有上開扣案之第二級毒品安非他命之目的係供本身施用之需，已如前述，則其持有毒品安非他命之低度行為即為施用毒品安非他命之高度行為所吸收，如其施用毒品之犯行依法定程序予以特別之處遇而生消滅刑罰權追訴之效果，則持有毒品部分自不得單獨另行訴追處罰。而被告因本案查獲之施用毒品安非他命犯行，業經原審於94年9月21日以94年桃簡字第2009號刑事簡易判決判處有期徒刑5月，後經被告撤回上訴而確定，有該判決書及本院被告前案紀錄表各1份在卷可按（原審卷第243頁）。又按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文，是被告因本案查獲之施用毒品安非他命犯行，既經原審判決確定，則被告上開持有扣案毒品安非他命部分，本應為免訴之諭知，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑之持有海洛因部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知，至扣案之第二級毒品安非他命2包亦不得於本案併為沒收銷燬之諭知。

㈤再被告於警詢時關於販賣毒品之陳述既無可採，俱如前述，又審閱證人陳興漢、龔聖棠、李聰明於卷內之證詞，亦無從認定被告確有販賣毒品予證人陳興漢等人之事實，且扣案之52,000元亦與本案無涉已如前述，是公訴人所指被告自94年6月24日，在桃園縣八德市境內，連續販賣第一級毒品、第二級毒品予證人陳興漢等人，即無證據證明，故此部分不能證明被告犯罪，此外復查無其他積極證據足認被告確有販賣毒品予證人陳興漢等人，惟公訴人認此部分與前揭論罪科刑之部分有連續犯及想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項、第47條第1項、第38條第1項第2款，毒品危害防制條例第11條第1項、第4項、第18條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條：持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。

持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。