臺灣高等法院96年度上訴字第1300號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第1300號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

沙 洪 律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第880號，中華民國96年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第14386、20419號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國86年間因違反藥事法案件，經臺灣臺北地方法院以86年度訴緝字第170號判決有期徒刑6月，嗣於本院審理時撤回上訴而確定，於91年6月7日縮刑期滿執行完畢；後於91年間因施用毒品案件，經原審法院以92年度訴字第599 號判處應執行有期徒刑1年，於92年5月16日確定，並於93年12月3日縮刑期滿執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，於94年7月上旬間之某日，向年籍姓名不詳之成年人購入數量不詳之第一級毒品海洛因後，即起意伺機出售牟利。嗣於94年8 月25日上午11時40分許，湯化龍因欲購入第一級毒品海洛因，而與甲○○相約在台北縣中和市○○路240 巷口處，甲○○為掩飾毒品交易，則駕駛車號EZ-6396 號自用小客車停放在該巷口，由湯化龍進入車內，以新台幣（下同）8,000 元之代價購得海洛因1 小包（淨重1.79公克、空包裝重0.19公克，純質淨重0.46公克）。湯化龍交易完成後旋即下車正欲離去之際，為現場埋伏之員警當場查獲，並循線於同日中午12時許，在台北縣永和市○○路70號前查獲駕駛車號EZ-6396 號自用小客車逃逸之甲○○，並在該車內扣得背包1 個，內有海洛因7包（共計淨重34.83公克，空包裝重3.21公克，純質淨重11.44公克）、含有海洛因成分之殘渣袋1個、電子磅秤1台、現金10萬元、行動電話2支等物。

二、甲○○又明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2款所定之第二級毒品，依法不得持有，竟仍基於持有第二級毒品大麻之犯意，於94年11月23日某時，自真實姓名年籍不詳、綽號「阿清」之成年男子處，取得大麻菸2支（淨重0.69 公克）進而持有之。嗣經警於同年月24日下午17時40分許，在台北縣永和市○○路、永利路口處查獲，並扣得上開大麻菸2支。

三、案經臺北縣政府警察局中和分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。」，旨在保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發現。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5 所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。是證人蔡家琪之警詢筆錄，如有刑事訴訟法第159條之1至之5 所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形，自得作為證據，非謂證人湯化龍之警詢筆錄為審判外之陳述，一律視為無證據能力。查，證人湯化龍於警詢所為之陳述與審判中所言不符，然證人湯化龍於警詢中陳述並無欠缺任意性之情事，其上開警詢陳述，係在案發後不久較少衡量自身與被告蘇國興利害關係之情況下所為，與審判中陳述相比較，應具有較可信之特別情況，其上開陳述亦為證明本件犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，得為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○於原審及本院審理中矢口否認有何販賣第一級毒品予湯化龍之犯行，辯稱：湯化龍是因為遭警員搥打其胸口，才會作此指述，湯化龍在偵查中即已為不同之證述云云。經查：

（一）證人湯化龍係於94年8 月25日上午11時40分許，在台北縣中和市○○路240 巷口處經警查獲，並扣得其持有之海洛因1包（淨重1.79 公克、空包裝重0.19公克，純質淨重0.46公克）。上開白粉經送法務部調查局鑑驗結果，確含海洛因成分無誤，亦有該局調科壹字第060010506 號鑑驗通知書一件在卷可查（見94年度偵字第14836號卷第113頁）。

（二）次查，證人湯化龍於警詢中即陳稱：「警方所查獲之海洛因，是向『阿泰』所購買，該名男子即是警方所查獲的甲○○，我向他買過一次，價格是8,000 元」等語（見94年度偵字第14836號卷第8頁）。雖證人湯化龍於檢察官第一次偵訊中改稱：「（問：是否曾向甲○○購買毒品？）沒有，我沒有跟他買毒品，也沒有拿錢給他」等語（見上開偵查卷第77至78頁），及於原審審理中具結證稱：「我當時（指94年8 月25日）找被告想要借錢，我在電話中已經與被告約好，被告說他要出去，我就在台北縣中和市的東帝士大樓地下室出口等被告的車上來，之後我坐上被告的車，在車上跟被告講借錢的事情，被告說他有事要出去叫我先下車，要我以後再說，並說他之後還會再回來，要我等他，我住的地方就在東帝士大樓附近，所以我就在住處前的巷口下車，接著被警察逮捕。當時我身上有海洛因，因為我有吸海洛因的習慣。後來到中和分局作筆錄，我以為是我身上有毒品，害被告被逮捕，所以當時我就說謊，想把事情推給被告，好像有說毒品是跟被告買的，那時我有吸毒，印象也不太清楚，只是想要推責任到被告身上。後來我交保以後遇到被告，才騙被告說我被警察打才那樣說，其實是我說謊」等語（見原審95年12月28日審理筆錄第14頁）。然依證人湯化龍前開證述，可知其於警詢中並未受到強暴、脅迫或其他不正方法取證。參以證人即警員丁坤村於原審審理中具結證稱：「製作筆錄時，並未與湯化龍發生爭執，亦沒有搥打湯化龍之胸部，或使用強暴、脅迫或其他不正方法取證」等語（見原審95年12月28日審理筆錄第12至13頁），益見證人湯化龍於警詢中所述具有可信性。

（三）再者，證人即警員賴宏達於原審審理中亦具結證稱：「我們是向法院聲請搜索票進行搜索，在搜索之前有監聽被告的對話通話，得知被告在不特定地點販賣毒品。本來就是預計於94年8月25日當天到被告中和市○○路118巷16 號2樓住處執行搜索，但抵達現場時被告不在家，當時另外有同仁在機房監聽被告的電話，得悉被告人在另一個住處即中和景平路268號17樓之2，並且與湯化龍約好要在景平路240 巷口交易，就立刻趕過去。我們到達現場時，被告與湯化龍的交易剛好結束，湯化龍從被告駕駛的車輛下車，被告的車子也已經開走，我們上前盤查湯化龍，那時湯化龍的手上還拿著1 包海洛因，他告訴我們說，賣毒品給他的人，人家都叫他『阿泰』，就是剛剛駕駛TOYOTA車子的人。所以我們立刻追捕被告的車輛，到永和市○○路70號前，被告的車輛被警用偵防車包夾，卡在中央分隔島又撞到旁邊的車輛，才因此停下來。被告停車後我們上前盤查，確定他就是我們監聽的對象，並在車內右前座扣到一個背包，裡面有海洛因、現金、電子秤、行動電話、殘渣袋等物」等語（見原審95年9 月28日審理筆錄第3至4頁）。由證人賴宏達所述，警方係經由監聽始前往被告與湯化龍之交易地點，復進一步查獲湯化龍持有甫行購入之第一級毒品海洛因，證人湯化龍更於第一時間即向警方明確指出其所持有之毒品係向綽號「阿泰」之人所購入，並於原審審理中證稱，在警詢中所述之「阿泰」即是被告甲○○等語（見95年12月28日審理筆錄第17頁），足見被告確與證人湯化龍進行毒品交易無誤。

（四）雖證人湯化龍於偵訊中亦翻異前詞，然其於原審審理中亦證稱，在移送到地檢署以後，係與被告關在同一間拘留室等語（見95年12月28日審理筆錄第17頁），則證人湯化龍礙於被告在場，在意欲迴護被告之情況下所為陳述，已非全然可信。至證人湯化龍又於原審審理中證稱，其於警詢中係想把責任推給被告才指認被告云云，然證人湯化龍於為警逮捕時即指稱毒品係向被告購買，警方始循線進一步逮捕被告，則證人湯化龍前開所述顯屬推諉之詞。而證人湯化龍於原審審理中又稱係為向被告借款始至被告車內洽談，然由被告歷次供述以觀，均未曾提及證人湯化龍向其洽商借款之事，反於原審審理中供稱：「湯化龍是為了將之前向我借的工具還我，才會到我車上」云云（見原審95年9月28日審理筆錄第7頁），與證人湯化龍所述亦不相符，且證人湯化龍於偵訊中亦未曾提及借款之事，足見證人湯化龍於原審審理中所述乃杜撰之詞，自非可採。

（五）綜上所述，證人湯化龍於警詢中所為陳述，自較具有可信性。是湯化龍經警扣得之上開第一級海洛因1 包，顯係向被告以 8,000元之代價所購入。是被告販賣第一級毒品犯行，事證明確，堪可認定。

二、有關被告持有第二級毒品大麻部分，雖被告於原審審理中矢口否認犯行，並辯稱：扣案之大麻菸2 支並非其所有，係綽號「阿清」之楊志清所寄放云云，然被告嗣於本院審理中，業已坦認該扣案之大麻菸，為其所有。並經證人楊志清於原審審理中具結證稱：「我的綽號是『不好吃』（台語）」等語（見上開審理筆錄第10頁），已難認被告所稱寄放大麻菸之綽號「阿清」之人即係證人楊志清。況證人楊志清係具結證稱：「我在被告為警查獲的那天，有去被告宜安路的住處找他，日期已經記不清楚了，後來打算到附近找人，但身上有帶毒品不方便，所以就將毒品寄放在被告中和宜安路的住處，數量大約有1兩的海洛因，還有一點安非他命及1包分裝袋，沒有其他東西，海洛因有用塑膠袋包起來，分裝成好幾包，加起來的重量有1 兩，我是用咖啡色的手提包裝起來交給被告的，並告訴被告要去附近一下，等我要拿就會回來拿，後來我有打電話請被告幫我將東西拿到他家附近的電動玩具店給我，我也有告訴被告交給他的是毒品，要他幫我收好」等語（見原審上開審理筆錄第6至9頁）。顯見證人楊志清即便確曾委託被告保管海洛因、安非他命等毒品，亦未包括本件扣案之大麻菸2 支，足見被告於原審所辯並非可採。此外，經警於94年11月24日扣案之菸捲2 支，經送法務部調查局鑑驗結果，確屬大麻成分（淨重0.69公克），此有該局調科壹字第060011053 號鑑定通知書一件在卷可佐（見94年偵字第20419號卷第133頁）。是被告持有第二級毒品大麻之犯行，事證亦明確，堪可認定。

三、本案新舊法比較：

（一）按被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1 日施行（下稱「新刑法」，修正前刑法下稱「舊刑法」），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議結論，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。且比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、想像競合犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，合先敘明。

（二）次依上述原則綜合比較本件全部罪刑結果，被告係在有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件均有期徒刑以上之罪，無論依新、舊刑法第47條之規定，均應論以累犯，是行為後之法律並未特別有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時之舊刑法第47條之規定。

四、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所規定之第一級毒品，被告甲○○販入第一級毒品海洛因後，又行賣出予湯化龍牟利，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其販賣前、後持有第一級毒品之低度行為均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又核被告持有大麻菸2支所為，則係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告所犯上開二罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又查，被告於86年間因違反藥事法案件，經臺灣臺北地方法院以86年度訴緝字第170 號判決有期徒刑6 月，嗣於本院審理時撤回上訴而確定，於91年6月7日縮刑期滿執行完畢；後於91年間因施用毒品案件，經原審法院以92年度訴字第599號判處應執行有期徒刑1 年，於92年5月16日確定，並於93年12月4 日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷足參，其於上開有期徒刑執行完畢後 5年以內再犯本件均最重本刑為有期徒刑以上之罪，均為累犯，就販賣第一級毒品部分，本應依刑法第47條之規定加重其刑，惟毒品危害防制條例第4條第1項所定之法定刑僅有死刑與無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，即不得加重；爰僅就持有第二級毒品部分加重其刑。

五、原審以被告上揭犯行事證明確，犯行可以認定，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第11條第2項、第18條第1項前段、第19條第1 項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前第47條、第37條第1項、第51條第4款、修正前第41 條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定，並審酌被告不循正當管道賺取財物，竟為販賣毒品以牟暴利，犯罪動機、手段、目的甚為可訾，且販賣行為促使毒品廣泛流入市場，非僅戕害國民身心健康，對於個人生命、身體之危害鉅大，且更害及社會整體治安及秩序等犯罪所生危害程度，並考量被告所販出之毒品數量非鉅，持有第二級毒品大麻之數量僅2 支，及其犯後否認犯行之態度等一切情狀，分別判處被告販賣第一級毒品犯行無期徒刑，並依刑法第37條第 1項之規定宣告褫奪公權終身。另就被告持有第二級毒品犯行判處有期徒刑3月，並以新刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」。而被告行為時之舊刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，而被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段之規定（現已刪除），就其原定數額提高為一百倍折算一日，亦即，本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀圓三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。比較新舊刑法之易科罰金折算標準，以舊刑法第41條第1 項前段之規定，較有利於被告。依舊刑法第41條第1 項前段之規定，諭知易科罰金折算標準。並依刑法第51條第4 款之規定，諭知應執行無期徒刑，褫奪公權終身。並以販賣毒品所得財物8,000 元，則依毒品危害防制條例第19條之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。次以被告所持有之大麻菸2 支，為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之。經核原判決上開認事用法，洵無違誤，被告上訴意旨，仍執陳詞，否認販賣第一級毒品犯行而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

刑事第十一庭審判長法　官 張連財

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。

持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。