臺灣高等法院96年度上訴字第2913號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第2913號

上訴人

台灣台北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台北地方法院九十六年度訴字第四二七號，中華民國九十六年六月十五日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度毒偵字第七００號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國九十五年間因施用毒品案件，經台灣台北地方法院以九十五年度毒聲字第一四三號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，嗣經判定無繼續施用毒品傾向，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於九十五年八月二十二日以九十五年度毒偵緝字第二二四號、九十五年度毒偵字第一八六八號為不起訴處分。惟甲○○猶不思戒除惡習，復於前開觀察、勒戒處分執行完畢五年內之九十六年二月十一日十四時十分許，為警採尿前回溯二十六小時內之某時，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在不詳處所，以將海洛因溶解後藉針筒注射入體內之方式，施用第一級毒品海洛因一次；並於九十六年二月九日某時，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於其臺北縣新店市○○街六巷十一號住所內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於同年月十一日十二時十分許，經臺北縣政府警察局新店分局警員，持台灣台北地方法院核發之搜索票至甲○○上開住所進行搜索後，發現其持有海洛因二包（合計淨重零點五二公克）、注射針筒及分裝鏟各一支等物，因而對於在場之甲○○涉有施用毒品犯罪產生合理可疑，經徵得甲○○同意後採其尿液送驗，其尿液呈嗎啡（海洛因水解後反應）、甲基安非他命陽性反應，因而查獲上情。

二、案經臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第二六頁，本院卷第一七至一九頁）。再被告於九十六年二月十一日經查獲後，於警察局所採集之尿液經送檢驗結果，分別呈現嗎啡、甲基安非他命陽性反應之事實，有臺灣檢驗科技股份有限公司九十六年三月十三日濫用藥物尿液檢驗報告一紙可參（見偵卷第四０頁）。又扣案之白色粉末狀物品二包（不含包裝袋，合計淨重零點五二公克）經送法務部調查局鑑定後，亦均驗出含有第一級毒品海洛因成分，此有該局九十六年三月十四日調科壹字第０九六二三０二一九三０號鑑定書一紙附卷可佐（見偵卷第四四頁）。據上，足徵被告自白施用海洛因及甲基安非他命乙情，應與事實相符，而堪採信。另被告曾於九十五年間因施用毒品案件，經台灣台北地方法院以九十五年度毒聲字第一四三號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，嗣經判定無繼續施用毒品傾向，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於九十五年八月二十二日以九十五年度毒偵緝字第二二四號、九十五年度毒偵字第一八六八號為不起訴處分等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附卷足憑（見本院卷第八至一０頁），其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，再次施用海洛因、甲基安非他命之犯行，堪以認定。

二、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一級毒品及第二級毒品，依法不得非法持有、施用。核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪；其施用甲基安非他命之行為，則係犯同條例第十條第二項施用第二級毒品罪。其於施用海洛因與甲基安非他命前或後之持有海洛因與甲基安非他命犯行，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯之上述二罪，犯意各別，行為互異，應分別論罪，合併處罰。

三、原審據以論科，固非無見。惟原審未及適用九十六年七月十六日施行之中華民國九十六年罪犯減刑條例，自有未合。公訴人以原審未及審酌台灣板橋地方法院檢察署九十六年毒偵字第四九一四號為由上訴，請求撤銷改判，為無理由（理由見後述）。惟原審判決既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告經觀察、勒戒處分後，猶不知有所警惕而稍斂其行，足見其陷溺已深，惟因施用毒品均僅係戕害其自己身心並無加害他人，犯罪後坦承犯行、態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如第二項所示之刑，併減其宣告刑二分之一及諭知易科罰金折算標準。並定其應執行刑及諭知易科罰金折算標準。扣案之海洛因二包（不含包裝袋，合計淨重零點五二公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之，另扣案包裝上開海洛因之包裝袋二只、針筒及分裝鏟各一支，均為被告所有，供盛裝及施用第一級毒品所用之器具，均依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收。

四、移送併辦（台灣板橋地方法院檢察署九十六年度毒偵字第四九一四號）意旨另以：被告於九十六年二月八日中午在台北縣政府警察局新莊分局為警採尿回溯前二十六、九十六小時內之某時，在不詳地點，分別施用第一級毒品海洛因、第二及毒品安非他命各一次，嗣於九十六年二月八日九時三十分許，在台北縣新店市○○街六巷十一號為警查獲，並扣得吸食器三組、針筒二支等情，與本案屬學理上所稱「集合犯」而為包括之一罪，應併予審酌等語。惟依刑法第五十六條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，除符合接續犯之要件外，應採一罪一罰，始符合立法本旨。是尚難單憑併案部分之犯行與起訴部分時間接近，即遽認此併辦部分與起訴部分具有裁判上一罪關係。因而此併辦部分自非起訴效力所及，本院就此無從一併審理，應退回檢察官另為適法之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款、第四十一條第一項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。