臺灣高等法院96年度上訴字第4149號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第4149號

上訴人

即被告

乙○○

即被告

甲○○

即被告

丙○○

共同選任辯護人

林辰彥律師

　　　　　　呂紹聖律師

　　　　　　陳佑仲律師

上列上訴人因妨害投票等案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第2286、2320號，中華民國96年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度選偵字第21、27、30、32號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告乙○○係桃園縣桃園市第十屆市民代表選舉（按係於民國95年6月10日投票、下稱第十屆市民代表選舉）第四選區（下稱第四選區）之候選人，被告甲○○係被告乙○○之胞弟。被告乙○○為能於第十屆市民代表選舉順利當選，竟與被告甲○○、選舉幹事萬作良（按另案經臺灣桃園地方法院判決有罪確定）共同基於在選舉區域內虛設戶籍，以取得選舉人資格，而妨害投票正確性之概括犯意聯絡，由萬作良於94年間，借用甲○○所經營之「紅金寶電子遊戲場」辦公室，調查得知「紅金寶電子遊戲場」之員工計有吳清智、王芊云、黃偉燕、李佩柔、邱雅絹、郭素華等人（按另案經臺灣桃園地方法院判決吳清智、王芊云、黃偉燕、李佩柔、郭素華有罪；邱雅絹無罪確定）並未設籍在第四選區內。另萬作良得知與乙○○合夥經營萬國當鋪之黃俊量（按另案經臺灣桃園地方法院判決有罪確定）、萬國當舖員工丙○○，亦未設籍在第四選區內。而萬作良之友人陳巧惠承租桃園縣桃園市○○路296巷4之2號，該址係屬第四選區範圍，萬作良乃向不知情之陳巧惠偽稱因工作關係必須設籍上址等語，自陳巧惠取得該址之房屋稅單、水電繳費單等辦理遷移戶籍所需資料。萬作良即將相關遷移戶籍所需資料，於95年1月26日，交付與吳清智、王芊云；於同年2月8日交付與黃偉燕、李佩柔、邱雅絹、黃俊量、丙○○；於同年2月9日交付與郭素華，並指示吳清智、王芊云、黃偉燕、李佩柔、邱雅絹、郭素華、黃俊量、丙○○等8人（下稱吳清智等8人）於上班時間，前往桃園縣桃園市戶政事務所，辦理虛偽不實之戶籍遷入登記。吳清智等8人即先後依萬作良之指示，於95年1月26日至2月9日，將戶籍遷移至桃園縣桃園市○○路296巷4之2號，使承辦公務員將該不實之事項，登載於其職務上所掌之公文書戶籍登記簿上。吳清智等8人虛偽遷移戶籍後，經編入第十屆市民代表選舉第四選區選舉人名冊，並公告確定，吳清智等8人因而取得第四選區之投票權，使選舉人人數發生不正確之結果，足以生損害於戶政機關、桃園縣選舉委員會、其他候選人及選舉人。嗣邱雅絹於投票日前之95年4月19日，即將戶藉遷回桃園縣桃園市○○○路30之1號；吳清智、王芊云、黃偉燕、李佩柔、郭素華、黃俊量、丙○○等人則於投票前，即為警查獲，而未前往投票。因認被告乙○○、甲○○、丙○○均涉犯刑法第146條第1項之妨害投票正確罪、第214條之使公務員登載不實罪嫌等語。

二、㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。㈡按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而其登載之內容又屬不實之事項，始足構成。若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實，自不成立刑法第214條之使公務員登載不實罪（最高法院73年臺上字第1710號判例參照）。而戶籍法第25條、54條、56條規定：戶籍登記事項自始不存在或自始無效時，應為撤銷之登記，故意為不實之申請者，由戶政事務所處罰之；次依同法第47條第3、4、5項、同法施行細則第13條第1項第9款、第2項、第15條之規定，戶籍遷徙登記之申請，應於事件發生或確定後30日內為之，申請人應於申請時提出證明遷徙事實之文件，由戶政機關查驗核實後為之。足徵戶籍法所謂之遷出及遷入登記，並非僅指戶籍上之異動而已，實應包括居住處所遷移之事實行為在內，故如僅將戶籍遷出或遷入，而實際居住所未隨之遷移，本質上即屬不實，行政機關除可依上開規定科以行政罰鍰外，並得以其實際上無遷徙之事實，而逕行撤銷其遷入登記。綜上觀之，戶籍遷徙登記，該管公務員顯有查核之義務，縱為不實之戶籍遷入，亦無刑法第214條之適用（最高法院91年11月26日91年度第17次刑事庭會議決議及92年度臺上字第1130號判決參照）。㈢按刑法第146條第1項之規定（按係指96年1月24日修正公布前刑法第146條），其立法目的在杜絕任何選舉舞弊，以達選舉之純正與公平；該條之規定，係屬概括之規定，除使用詐術外，其他以一切非法之方法，達妨害選舉之公平與純正者，均有該條之適用。而該條所稱使投票發生不正確之結果，以該選舉區之整體投票結果，發生不正確之結果為已足，不以行為人所支持之特定候選人已否當選為必要。故如在虛偽遷入戶籍，實際上未確實居住之情形，既僅符合公職人員選舉罷免法繼續居住4個月以上規定之形式，以達投票予某一候選人之目的，如不認為構成刑法第146條之妨害投票，法律即流為具文，而昧於社會事實。又依公職人員選舉罷免法第15條第1項之規定，該法所重視者，為在選舉區居住之事實，而非形式上之戶籍登記。且行政區域政權之行使，按諸主權在民之原則，自應由該行政區之人民行使，非得由其他地區之人民所能代為決定，故為支持某特定候選人，而將戶籍虛報遷入該選舉區，其妨害選舉之純正及公正性結果，至為顯然。至人民有居住及遷徙之自由，憲法第10條固定有明文，然所謂居住遷徙自由，並非漫無限制而得任意行使，在為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進公共利益所必要者，仍得以法律限制之，憲法第23條亦定有明文，此即所謂法律保留原則。故候選人親友以選舉該特定候選人為目的，並無遷入及居住該選舉區之事實，而於四個月前虛報戶籍遷入登記，經戶政機關編入選舉人名冊並公告確定，而參加投票選舉，如仍認屬合法之選舉權人，無異任由與選舉區內利害無關之人代為行使選舉權，自與公職人員選舉罷免法第15條第1項規定之立法意旨有悖。是以，公職人員選舉罷免法第15條第1項規定之目的在於管理戶籍、維護社會秩序及選舉之公平性，均係為維護社會秩序之必要，而對人民居住遷徙自由所附加之限制（最高法院94年度臺上字第1696號判決參照）。次按刑法第146條（按係指96年1月24日修正公布前刑法第146條）之妨害投票結果正確罪，必須行為人主觀上具備妨害投票結果正確之故意，而以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果行為，始足以構成本罪。所謂「使投票發生不正確之結果」，乃指行為人使投票所得之結果，與真實之結果不相符合之意，亦即因行為人之妨害投票行為而導致投票結果為不正確之「票數」而言，故有選舉權人即有投票權人（含虛報遷入戶籍取得投票權之人）「於投票日未參與投票時」，即無從影響各候選人之得票數，應無由導致投票結果有不正確「票數」之情形發生，即根本無從使投票發生正確與否之可能，且無所謂既、未遂之問題，應不屬於已達著手程度（最高法院91年度臺上字第376號、第2893號判決參照）。復按刑法第146條於96年1月24日修正公布，增訂第2項規定「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徒戶籍取得投票權而為投票者，亦同。」，原第2項處罰未遂犯之規定，改列為第3項，並將句首之「前項」修正為「前二項」。該修正刑法第146條之立法理由即載明：⑴公職人員經由各選舉區選出，自應獲得各該選舉區居民多數之支持與認同，始具實質代表性，若以遷徙戶籍但未實際居住戶籍地之方式，取得投票權參與投票，其影響戕害民主選舉之精神甚深。⑵為導正選舉風氣，爰增訂第二項：「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。」⑶現未實際居住於戶籍地者有數百萬人，其因就業、就學、服兵役未實際居住於戶籍地，或為子女學區、農保、都會區福利給付優渥、保席次或其他因素而遷籍於未實際居住地，其原因不一。然此與意圖支持特定候選人當選，進而遷徙戶籍之情形不同，並非所有籍在人不在參與投票均須以刑罰相繩，是以第2項以意圖使特定候選人當選虛偽遷徙戶籍投票者，為處罰之對象。⑷原第2項改列為第3項，並將句首之「前項」修正為「前二項」。修正後刑法第146條第2項規定「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權」，必須「而為投票」，始構成該條項之犯罪。對照修正前後規定，並參酌其立法理由，可知立法者增訂上開刑法第146條第2項之「虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票」之處罰規定，不外將修正公布前常見之上述類型妨害投票正確行為，而為審判實務認為該當於刑法第146條第1項之犯罪構成要件，予以明定，並無意擴張或縮減該類型妨害投票正確行為之犯罪構成要件。是以，審酌該類型妨害投票正確行為，是否成立修正前刑法第146條第1項之妨害投票正確罪，於解釋上，其犯罪構成要件，自應包括「而為投票」，如實際上並未前往投票，即不能論以該罪。至於最高法院93年度臺上字第2163號判決意旨，固指明刑法第146條之妨害投票正確罪，其所謂「使投票發生不正確之結果」，並非僅指使候選人之當選或不當選而已，舉凡與投票直接有關之結果均屬之。且依公職人員選舉罷免法第38條第3項、第45條之4、第45條之5等之規定，有關候選人保證金之發還、沒收，競選經費列入所得稅之扣除額，選舉經費之補助，均與選舉人總數或得票率之多寡而為決定。則各候選人得票之多寡，除關係候選人之當選與否外，亦與上開各項選舉結果攸關。故所謂使投票發生不正確之結果者，應兼指使得票比率等投票結果發生不正確結果之情形在內，非僅指使候選人之當選或不當選而已。又憲法第119條雖規定投票係採無記名投票方式，有使投票內容隱密之效果，惟倘無居住之事實，而虛報戶籍遷入登記，經戶籍機關編入選舉人名冊，顯足以使該選舉區計算得票比率基礎之選舉人人數及投票之票數為不實之增加，縱因查證困難，無法得知其投票選舉之特定候選人為何人，然虛報戶籍遷入之行為，揆諸上開說明，難謂無使投票發生不正確之結果等語。惟上開判決意旨同時指明，縱因查證困難，無法得知虛報戶籍遷入者投票選舉之特定候選人為何人，然虛報戶籍遷入之行為，難謂無使投票發生不正確之結果。虛報戶籍遷入者究竟有無於投票日前往投票？選舉人名冊有無領取選票之紀錄，即有調取查明之必要等語。可知上開判決意旨，係重在闡明應查明虛報戶籍遷入者，實際有無投票。至於虛報戶籍遷入者投票選舉之特定候選人為何人，即該特定候選人當選或落選，則非所問，並未明確指明虛報戶籍遷入者倘確實未前往投票，仍應成立修正前刑法第146條第1項之妨害投票正確罪，附此說明。

三、公訴意旨認被告乙○○、甲○○、丙○○涉嫌犯罪，係以㈠吳清智等8人住址變更戶籍登記申請書、㈡桃園縣政府稅捐稽徵處房屋稅稅額繳款書、㈢證人陳巧惠於警詢所為陳述、㈣檢察官於95年6月5日勘驗桃園縣桃園市○○路296巷4之2號使用情形之勘驗筆錄，為其論據。

四、訊據被告乙○○、甲○○、丙○○均否認有何公訴意旨所指妨害投票正確、使公務員登載不實之犯行，被告乙○○辯稱：萬作良係桃園縣縣議員萬美玲之胞弟，由萬美玲指派經營第四選區，並非我競選市民代表之競選幹事，我未授意亦不知悉吳清智等8人遷移戶籍事，與我無關等語；被告甲○○辯稱：我不知吳清智等8人遷移戶籍事，與我無關等語；被告丙○○辯稱：我小孩即將進入小學就讀，我係為小孩就讀小學學區而遷移戶籍，並非為投票支持乙○○競選第十屆市民代表等語。

五、經查，吳清智、王芊云、黃偉燕、李佩柔、邱雅絹、郭素華、黃俊量等人係為選舉投票而虛報戶籍遷入等情，業經其等供陳在卷（見選偵字第21號卷第51、52、87頁、訴字第2286號卷第44、137頁、第2320號卷第117、118、122、123、145、153頁），並有住址變更戶籍登記申請表影本，在卷可按（見選偵字第21號卷第27頁、選偵字第30號卷第11、12、14、15、17、18頁），已堪認定。另證人萬作良於檢察官聲請羈押由法官訊問及原審均陳稱：丙○○因選舉之故，同時也為兒子唸書學區，而辦理戶籍遷移等語（見聲羈字第511號卷第8頁、訴字第2320號卷第116頁），並有住址變更戶籍登記申請表影本，在卷可按（見選偵字第30號卷第16頁）。參以被告丙○○於95年2月8日遷移戶籍，僅遷移其本人之戶籍，其兒子之戶籍並未併同遷移。被告丙○○所辯上情，核與事理有違，不能採信。被告丙○○係為選舉投票而虛報戶籍遷入等情，亦可認定。惟如二、㈡所述，戶籍遷徙登記，該管公務員顯有查核之義務，縱為不實之戶籍遷入，亦無刑法第214條之適用。又吳清智等8人虛偽遷移戶籍後，經編入第十屆市民代表選舉第四選區選舉人名冊，並公告確定，係辦理選舉事務機關依法主動所為，吳清智等8人並無使公務員登載不實之行為。被告乙○○、甲○○、丙○○自不成立刑法第214條之使公務員登載不實罪。

六、次查，第四選區第0122投票所選舉人名冊所列，戶籍地址桃園縣桃園市○○路296巷4之2號之選舉人，依序為吳清智、王芊云、萬作良、黃偉燕、李佩柔、郭素華、黃俊量、丙○○，該選舉人名冊簽名或蓋章或按指印欄均屬空白，即該等選舉人均未領取選票等情，經本院前往桃園縣桃園市公所勘驗該選舉人名冊明確，有勘驗筆錄及該頁選舉人名冊影本，在卷可憑（見本院卷第82頁至第85頁）。另邱雅絹雖於95年2月7日，自桃園縣桃園市○○○路30之1號，遷入桃園縣桃園市○○路296巷4之2號，惟於95年年4月19日，又遷回桃園縣桃園市○○○路30之1號，其因此不具選舉人資格等情，有住址變更戶籍登記申請表、桃園縣選舉委員會95年12月13日桃選一字第0950701843號函，附卷可憑（見選偵字第30號卷第18、19頁、訴字第2286號卷第57頁）。公訴意旨所指吳清智等8人，雖有為選舉投票而虛報戶籍遷入之行為，惟其等既均未前往投票，邱雅絹甚至並未取得選舉人資格，依前開二、㈢之說明，即與修正前刑法第146條第1項之妨害投票正確罪之犯罪構成要件不合，不能論以該罪，亦不成立修正前第146條第2項、第1項之妨害投票正確未遂罪。被告乙○○、甲○○、丙○○所為，既不成立行為時即修正前刑法第146條規定之罪，依刑法第1條之規定，本院即毋庸審酌是否成立或修正後第146條第2項之虛偽遷徒戶籍投票罪，或第3項、第2項之虛偽遷徒戶籍投票未遂罪，附此說明。

七、綜上所述，公訴意旨所舉事證，尚不足以使本院形成被告乙○○、甲○○、丙○○犯罪之確切心證。此外，卷內並無其他積極證據，足資證明被告乙○○、甲○○、丙○○有公訴意旨所指妨害投票正確、使公務員登載不實之犯行。既不能證明被告乙○○、甲○○、丙○○犯罪，自應諭知被告乙○○、甲○○、丙○○無罪之判決。原審未能詳為勾稽，而認定被告乙○○、甲○○、丙○○犯罪，據以論罪科刑，即有不合。被告乙○○、甲○○、丙○○上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，提起上訴，為有理由。本院爰撤銷原判決，並諭知被告乙○○、甲○○、丙○○無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 曾德水