臺灣高等法院97年度上易字第642號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 97年度上易字第642號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院95年度易字第1072號，中華民國96年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署93年度偵字第10295號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣甲○○明知其財務狀況已甚困窘而無支付能力，因急需款項週轉，竟隱匿其財務狀況而基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於民國（下同）93年6月18日13時許，在臺北縣汐止市○○路24號之東方汽車有限公司（以下簡稱東方公司），利用曾委託該公司修繕其所使用之BMW730型車輛之機會，向該公司之代表人乙○○佯以需款應急並允於93年6月22日返還同額現金為由向乙○○借用支票使用，致乙○○陷於錯誤而誤認其將如期清償，而開立如附表編號一所示，票額新臺幣（下同）15萬元之支票交付受託前來取票之不知情之阮朝杉（業經臺灣士林地方法檢察署以93年度偵字第10295號為不起訴處分確定）以轉交甲○○使用；旋於93年6月19日凌晨某時許，利用前開借款清償日尚未屆至之機會，甲○○復承前意圖為自己不法所有之概括犯意，向東方公司代表人乙○○佯稱另需款週轉並允於93年6月30日返還同額現金為由，再向乙○○借用支票使用，致乙○○陷於錯誤而誤認其將如期清償，而開立如附表編號二所示，票額15萬元之支票交付甲○○使用；迨於93年6月28日12時許，如附表編號一所示之支票因將到期，經乙○○向甲○○催討該票據金額15萬元而未獲清償，甲○○並向乙○○佯稱其可持乙○○所收客票向他人換取現金供存入帳戶以維持乙○○之票據信用，致乙○○陷於錯誤將如附表編號三至九所示之7紙因修護汽車所取得之支票交付予不知情之阮朝杉以轉交甲○○辦理票貼事宜，詎甲○○於取得上開7紙支票後，並未將所換得款項存入乙○○之帳戶以供如附表編號一所示支票之兌現，旋即不知去向，嗣經乙○○發現所交付之支票部分存入甲○○所有之帳戶內兌現（各支票之提示人及提示行庫資料詳如附表編號三至九所示），始知受騙。

二、案經東方公司訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，證人即告訴人乙○○、證人彭鏵鋒、袁致群、黃國珍於檢察官偵訊時，以證人身分所為之供述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟業經具結在卷（見偵查卷㈠第55頁，偵查卷㈡第56、82、85、96頁），與法定要件相符，且證人乙○○、彭鏵鋒、黃國珍於原審審理時亦以證人身分具結行交互詰問（見原審卷第144至158頁），洵無妨害被告之防禦權之虞，本院核其陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，認以之作為證據為適當，故依諸上開規定，證人乙○○、彭鏵鋒、袁致群、黃國珍於偵查之陳述自有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文，就告訴人即證人乙○○、證人阮朝杉於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟被告就上揭於審判外之供述，於原審及本院審理中均不爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見原審卷第227至236頁，本院卷第39至41頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。

二、訊據上訴人即被告甲○○固不否認於前揭時地自告訴人東方公司之代表人乙○○處取得如附表所示之支票等事實，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：其係因經濟困難而向告訴人東方公司之代表人乙○○借款，有跟乙○○說要慢慢還，並無詐騙之意云云。經查：

㈠前揭犯罪事實，業據告訴人乙○○於檢察官訊問時以證人身分具結及原審法院審理時陳述明確（見偵查卷㈠第56至59、65至68頁，偵查卷㈡第31至33、39頁，原審卷第145至150頁），核與證人阮朝杉於偵查中所述一致（見偵查卷㈡第31至33頁），並有如附表所示之支票影本及由被告甲○○、阮朝杉所立具之支出證明單、支票借用明細表在卷可稽（見偵查卷㈠第29至31、120頁，原審卷第113頁）；而如附表所示之支票分別係由如附表所示之提示人提示兌領，亦有彰化銀行大安分行94年1月7日彰銀大安94字第0043號函、汐止市農會94年1月10日北縣汐農信字第0940000178號函、華南商業銀行城東分行94年1月11日城東存字第0020號函、華南商業銀行樟樹灣分行94年1月12日華樟存第94008號函、玉山商業銀行信義分行94年1月13日玉信義字第05010603號函、臺北富邦商業銀行股份有限公司94年1月24日北富雙園字第94003號函、日盛國際商業銀行敦化分行94年1月24日日盛銀敦化字第940011號函、合庫銀行汐止分行94年4月25日合金汐字第0940001968號函、玉山商業銀行信義分行94年4月28日玉信義字第05041904號函、誠泰商業銀行江子翠分行94年6月29日誠泰銀江子翠字第94024號函、臺灣票據交換所94年11月9日台票總字第0940010139號函、臺北富邦商業銀行股份有限公司營運作業部94年11月11日北富銀營作字第9416903號函、合作金庫銀行北寧分行94年11月14日合金北寧字第0940005441號函、合作金庫銀行北寧分行94年12月5日合金北寧字第0940005841號函、彰化商業銀行吉成分行94年12月13日彰吉成字第1228號函、合作金庫商業銀行汐止分行96年6月4日合金汐字第0960002599號函及中國信託商業銀行股份有限公司96年6月27日中信銀集作字第96505326號函附卷可參（見偵查卷㈠第82至104、117至124頁，偵查卷㈡第3至7、13至24頁，原審卷第85至93、170至171頁）。

㈡被告甲○○以代持客票向他人換取現金供存入帳戶兌現如附表編號一之支票為由，自告訴人乙○○處取得如附表編號三至九所示之7紙支票乙節，業經被告甲○○於偵審中供述明確（見偵查卷㈠第64至69頁，原審卷第109至112、195至196、227至228頁），核亦與告訴人乙○○於原審法院審理中證述一致（見原審卷第145至150頁）；又被告甲○○雖辯稱其於調現不成後另行向證人乙○○借用上開7紙支票云云，然為證人乙○○所否認，而被告甲○○取得上開7紙支票既係為供兌現其之前向證人乙○○所借如附表編號一支票之票款，則證人乙○○明知被告甲○○已無法如期償付先前所借款項，自無同意另行借款而甘冒屆期未受清償之風險，徵諸被告甲○○於93年12月23日偵查中供稱：「（問：絲沒有同意你或阮把票貼回來的錢拿給你們去用？）當日交給阮時，那幾天都找不到阮，再來就沒有約定票要怎麼處理，我後來有跟絲說提示的錢在我戶頭。」、「（問：兌現的支票，絲有跟你說錢要怎麼用？）沒有。」、「（問：你把票貼到的錢支付你金融卡的借款，有否經絲同意？）我們都沒講，…。」等語（見偵查卷㈠第66頁），足認被告甲○○前開所辯，委不足採，是如附編號三至九所示之支票確係被告甲○○謊稱以向他人換取現金供存入帳戶兌現如附表編號一之支票為由所取得無訛。

㈢又如附表編號三至九之各紙支票，或係被告甲○○以清償借款為由交付證人彭鏵鋒，或係被告甲○○以借款週轉為由交付證人袁致群及黃國珍，或係被告甲○○提示兌現以供清償現金卡之款項，業經被告甲○○供明在卷，且經證人袁致群、彭鏵鋒及黃國珍於偵審中證述在卷（見偵查卷㈡第60至61、83至84、94至95頁，原審卷第153至158頁），觀諸被告甲○○於偵審中自承前開7紙支票所取得之款項均未交付證人乙○○等語（見偵查卷㈠第66頁，原審卷第43至44、195至196頁），足見被告甲○○自始即無以上開7紙支票為證人乙○○換取現金之意，其所為顯係出於不法所有意圖而為欺罔之手段。又被告甲○○於原審法院審理中供稱：「（問：現金卡何時去借的？）約91年。」、「（問：你向乙○○借錢時，現金卡是否都還完了？）還沒有還完，有10 萬的、5萬，也有7萬的。」、「（問：你週轉不靈，為何不用現金卡去借錢？）因為已經額度滿了，無法再借錢。」等語（見原審卷第196頁），足見被告甲○○於93年6月間向告訴人乙○○借款之際，其財務狀況業甚窘困，顯已無支付能力；而被告甲○○隱匿其上開財務狀況，致使告訴人乙○○於評估受償可能性之際有所誤認而同意貸借款項，自難認被告甲○○無施用詐術之情事；另被告甲○○明知其已無支付能力，竟仍陸續向告訴人乙○○借款，復於屆期清償時未依約給付款項，足見被告甲○○於借款之際即無按期清償之意，其不法所有之意圖甚明。至被告雖提出契約書以證明其借款之際確係經營書店，然該契約書係於93年12月間所書立，且內容僅為自94年1月起之退股金給付事宜，而本件被告甲○○取得支票之時間為93年6月間，是該等事項與待證事實核無重要關係，自難據為有利被告甲○○之認定。

㈣綜上所述，被告甲○○上開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告甲○○之犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下：

㈠刑法第339條第1項法定刑中「1000元以下罰金」，依修正後刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，及修正後刑法第33條第5款將罰金刑定為「新臺幣1千元以上，以百元計算之」等規定，則刑法修正後，刑法第277條第1項所規定之罰金刑最高為新臺幣3千元，最低為新臺幣1千元，惟依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第5條第1項：「第1條所定得提高倍數之規定，於本條例修正後制定之法律，不適用之」，及修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元計算，前開犯罪之罰金刑最高為銀元1千元，最低為銀元1元，換算為新臺幣後，最高額雖與新法之新臺幣金額相同，惟最低額僅新臺幣3元。比較修正前、後之刑罰法律，自以行為時即修正前之法律較有利於被告。

㈡刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告甲○○之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較修正前後規定之結果，應認以修正前之法律較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項之規定，自應適用較有利於行為人之法律即修正前之刑法第56條規定論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

㈢被告甲○○犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95 年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。

㈣本院經綜合比較上開法律變更之情形，以94年2月2日修正公布前之規定對於被告較為有利，依據修正後刑法第2條第1項前段之規定，即應適用修正前之上開刑法規定。

四、核被告甲○○上開所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又其先後多次詐欺取財犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪。原審因而予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告係以佯稱需款應急為由，向告訴人乙○○借用如附表編號一、二所示之支票使用（即俗稱之借票），此觀告訴人於警訊中供稱：被告藉口急須金錢還債，向我借錢，經我告知無現金可借予被告，被告即表示可以向我借用支票，並會以現金還我等語（見偵查卷㈠第34頁）甚明，惟原判決事實欄卻記載「甲○○向該公司之代表人乙○○佯以需款應急並允於93年6月22日返還同額現金為由『借款』新臺幣15萬元」、「向東方公司代表人乙○○佯稱另需款週轉並允於93年6月30日返還同額現金為由『借款』15萬元」等語，均與事實不符，尚有未洽。被告上訴執前揭辯詞否認犯罪，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○明知已無清償能力，竟隱匿該等事項向告訴人東方公司之代表人乙○○貸借款項以供己用，復於犯後猶否認犯罪，惟已與告訴人乙○○達成和解，有告訴人乙○○於本院審理時到庭陳述已達成和解等語在卷可按（見本院卷第41頁反面），及其品行、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度及犯罪所生之損害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又被告甲○○所為本件之詐欺取財犯行，雖於96年3月22日經原審法院發布通緝在案，然其於96年4月13日為警緝獲到案，而其犯罪時間均係在96年4月24日以前，且宣告刑未逾有期徒刑1年6月，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑2分之1如主文所示，併諭知易科罰金折算之標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第339條第1項、修正前刑法第56條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

刑事第十一庭審判長法　官 張連財

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。