臺灣高等法院97年度上更(一)字第449號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 97年度上更(一)字第449號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○ （現另案於臺灣雲林監獄執行中）

選任辯護人

鄭成東律師

被告

乙○○

選任辯護人

楊貴森律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第783號，中華民國96年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第3586、3587號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（綽號「泰哥」）前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以92年度訴字第599號判決分別判處有期徒刑8月、5月，並定執行刑為有期徒刑1年確定，於民國93年12月3日執行完畢。仍不知悔改，與乙○○為同居男女朋友關係，甲○○明知海洛因、甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）係中央主管機關明令公告禁止販賣之第一級、第二級毒品；乙○○明知甲基安非他命係中央主管機關公告禁止販賣之第二級毒品，甲○○或單獨基於販賣海洛因、甲基安非他命之營利意圖，或與郭金鈴共同基於意圖營利販賣甲基安非他命之犯意聯絡，先由甲○○於95年9月間向曹木圳購入大量之海洛因及甲基安非他命，除部分供己施用外，其餘毒品則由甲○○以乙○○申辦之0000000000行動電話門號，做為其或乙○○與需購買毒品者交易時之聯絡工具，而由甲○○單獨販賣海洛因、甲基安非他命予姓名年籍不詳、綽號「義德」之成年男子1次；與乙○○共同販賣甲基安非他命予姓名年籍均不詳、綽號「大偉」、「柱哥」、「小老鼠」之成年男子各1次。其等販賣毒品之詳情如下：

㈠「大偉」於95年10月15日凌晨1時42分許，以0000000000門號之行動電話撥打0000000000門號，向甲○○購買甲基安非他命，甲○○同意甲基安非他命以半兩新台幣（下同）3萬元之價格販售後，再由乙○○於同日凌晨2時17分許，在其與甲○○位於臺北縣新店市○○路60巷90弄21號住處，將甲基安非他命半兩交付予「大偉」，並以0000000000之行動電話門號聯繫「大偉」給付價金。

㈡甲○○於95年10月25日上午11時34分許，在上揭新店市住處，以0000000000行動電話撥打0000000000之門號，向「義德」兜售海洛因、甲基安非他命，待「義德」應邀前來上址，即以海洛因5錢95000元、甲基安非他命1兩60000元之價格販售予「義德」。

㈢甲○○於95年11月10日晚間11時45分許前某時，先同意以5萬8千元之價格，出售甲基安非他命1兩予「柱哥」，嗣再由乙○○前往臺北縣中和市○○街某處，將甲基安非他命交予「柱哥」，並居中聯繫、轉達重量不足等問題。幾經周旋，甲○○與「柱哥」協議改以5萬6千元成交，並由乙○○向「柱哥」收取買賣價金。

㈣甲○○於95年11月10日晚間11時58分許前某時，先同意以6萬元之對價，出售甲基安非他命1兩予「小老鼠」，再由乙○○於95年11月10日晚間11時58分許，待「小老鼠」以00000000000號行動電話撥打0000000000號門號通知後，乙○○即在其上揭新店市住處樓下，將甲基安非他命1兩交付予「小老鼠」，並收取價金。

二、嗣於96年1月28日下午3時30分許，為警在甲○○與乙○○另位於臺北縣三峽鎮○○路331之3號15樓租屋處執行搜索，而查扣甲○○所有供販賣所用之海洛因6包（合計淨重121.98公克，純度63.01%，純質淨重76.86公克）、甲基安非他命2包（毛重9.2公克、淨重8.6公克、取樣0.016公克，驗餘淨重8.584公克）、電子秤1台、分裝杓2枝、分裝袋2包（當日另扣得非販賣所用之吸食器1組），並於96年1月29日在臺北縣中和市○○路30號及其等位於臺北縣新店市上揭住處，扣得非販賣所用門號為0000000000、0000000000之行動電話2支（另扣得甲○○持有之制式槍彈部分，業經甲○○於本院前審撤回上訴確定；甲○○販賣第二級毒品予「若珍」部分，業經最高法院以97年度台上字第3872號判決上訴駁回確定；乙○○被訴販賣第二級毒品予「若珍」、販賣第一、二級毒品予「義德」部分，業經原審判決無罪，本院前審判決上訴駁回確定）。嗣甲○○經檢察官事先同意依證人保護法第14條第1項證人免責協商規定，於偵查中供述與本案販賣毒品有重要關係之待證事項及共犯乙○○之犯罪事證，因而使

三、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮臺北縣政府警察局中和分局偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、上訴人即被告甲○○雖稱：伊遭警查獲時，身上帶的解毒藥被警員搜去，後來伊於偵訊時因毒癮發作，警察拿解毒藥給伊服用，致其受訊時精神不濟云云。惟證人即承辦員警賴宏達於原審證述：查獲當日並無發現除毒品以外之藥物，且未從甲○○身上搜得藥物，而甲○○接受訊問時間，係在第二天早上，精神狀況很好等語（原審卷第126頁正、反面）；證人即為被告甲○○製作筆錄之承辦員警陳宗賢亦於原審證稱：查獲之日晚間有讓甲○○休息，至第二天才訊問，故甲○○精神很好等語（原審卷第127頁）。參酌被告甲○○於96年1月28日15時30分為警查獲後，同日19時3分警詢時確實拒絕夜間訊問，故員警至翌日即96年1月29日9時49分才開始詢問被告甲○○，亦有調查筆錄、解送人犯報告書記載之法定障礙事由在卷可佐（第3586號偵卷第5、7、9頁）。況且檢察官訊問時，係以開放性問題為之，由被告甲○○自行陳述其販賣海洛因、甲基安非他命之時間、地點、對象、數量、價格等細節始末，若非其親身經歷之事實，何能為此詳實之陳述？且被告甲○○於原審羈押訊問時亦供稱：「（在檢察官偵查時是否說得實在？）是，我願意交出二、三個大藥頭出來，表示我有真心認錯，可以減免我的刑期，如果我收押的話，那這些藥頭會警覺到，但是檢察官不相信我，要把我收押起來，請法官可以相信我，我已經承認我有販賣毒品的意圖，我是真的有心認錯。」、「我已經跟檢察官坦白犯行了，我是希望可以透過我，找出我的上游，以證人保護法來減輕我的刑期，請給我一次機會，我一定要找出我的上游，我知道很多內幕，如果我被收押的話，我要找出上游的意思就毀掉了」等語（第108號聲羈卷第4、6頁）。其態度懇切，於遭聲請羈押之際，猶得推論如遭羈押將有驚動上手、妨礙犯罪偵查之虞，思慮清晰，毫無受藥物影響之跡。且其偵訊之自白亦與其於本院審理時之自白及事證相符（詳後述），應認其於偵訊時意識清楚，並無提藥或精神不濟之狀況，亦無遭受強暴、脅迫或其他不正取供之情形。是被告甲○○上揭辯解無足採信，應認其偵訊筆錄具有證據能力。

二、證據能力之有無，不能單純以證人是否具結為斷。又受證人保護法保護之證人，既動用社會及司法資源予以特別保護，相對應加重其義務與責任，以維國家司法權之行使，乃於同法第19條規定：「依本法保護之證人，於案情有重要關係之事項，向該管公務員為虛偽陳述者，以偽證論，處1年以上7年以下有期徒刑」，不以供前或供述具結為處罰要件，且提高最低法定刑刑度，較刑法第168條之規定嚴厲，於此，其證人縱未令具結，實與已具結者無異，不得謂欠缺程序方面之法定要件遽謂其陳述無證據能力（最高法院93年度台上字第2241號判決參照）。查檢察官於訊問證人即被告甲○○，係先告知甲○○關於證人保護法第14條第1項之法律規定及減輕、免除其刑等法律效果，並詢問甲○○意見，甲○○亦表示願意供述全部事實及相關共犯，也瞭解檢察官告知之法律上規定及意義等語後，檢察官遂同意依前開規定就其所供涉嫌販賣毒品罪嫌，向法院聲請減免其刑，有上開訊問筆錄1份在卷可參（第3586號偵卷第93頁），並於本案起訴書內就被告甲○○部分載明「經本署檢察官得以據此追訴本案共犯乙○○，請依證人保護法第14條第1項之規定減輕其刑」之旨，足認甲○○確係依證人保護法所保護之證人無訛，揆諸上開判決意旨說明，其偵查中之陳述縱未經具結，亦與已具結者無異。且被告乙○○及其辯護人均未於本院言詞辯論終結前對此聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據。並經本院審酌證人甲○○該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，復有其他補強證據足資認定其所述要屬真實（詳後述），自無顯不可信之情形。證人甲○○復於原審具結作證（原審卷第150至158頁），均有給被告乙○○及其辯護人詰問之機會，故證人甲○○於偵查中之陳述，應認有證據能力。

三、本院下列所引用卷內之文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告甲○○對於上揭時、地販賣海洛因、甲基安非他命；被告乙○○對於上揭時、地與甲○○共同販賣甲基安非他命之犯行於本院審理時均坦承不諱（本院更㈠卷第127頁反面）。且依臺北縣政府警察局中和分局依臺灣板橋地方法院檢察署95年9月27日95年板檢榮宙聲監（續）字第001262 號、95年10月26日95年板檢榮宙監續字第000293號、95年11月23日95年板檢榮宙監（續）字第000346號核發之通訊監察書，對被告乙○○使用之門號0000000000號行動電話實施電信監察所製監聽譯文所示（第3586號偵卷第102至104頁、第106至108頁、第109至112頁、原審卷第108至109頁、第111至112頁、第114至115頁），被告甲○○與「義德」，及被告甲○○、乙○○與「大偉」、「柱哥」、「小老鼠」彼此間，確有如附表所示以暗語聯繫交易海洛因或甲基安非他命之通訊內容。此外，復有海洛因6包、安非他命2包、電子秤1台、分裝杓2枝、分裝袋2包等扣案可資佐證（見偵3586卷第32頁、第86頁）。而上開扣案毒品經鑑定結果，其中6包含海洛因成分（合計淨重121.98公克，純度63.01%，純質淨重76.86公克）；另2包毒品（毛重9.2公克、淨重8.6公克、取樣0.016公克）檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應（故被告甲○○、乙○○所販賣確為甲基安非他命，起訴書誤載為安非他命），此有法務部調查局96年3月2日調科壹字第09623015700號鑑定書、臺灣檢驗科技股份有限公司96年2月16日濫用藥物檢驗報告在卷足稽（原審卷第100頁、第92至95頁）。而前述扣案物品悉為被告甲○○所有之事實，亦據其供承在卷（第3586號偵卷第95頁、原審卷第78頁），俱徵被告甲○○、乙○○前開不利於己之自白核與事實相符，堪予採信。

二、按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯（最高法院49年台上第77號判例參照）。據證人甲○○於偵查中證稱：有時係伊直接和買家約定好交易的時間、地點、數量、價格，並自行和買家見面交易，或是交代乙○○到場交易並把錢收回來，有時係乙○○幫伊接買家電話，並談妥交易時間、地點、數量、價格，再轉告伊與買家見面交易，或由乙○○到場交易並收錢（第3586號偵卷第94頁）。並觀諸附表通訊監察譯文所示，內容為被告乙○○與「大偉」、「小老鼠」及被告乙○○與甲○○聯繫關於「大偉」、「小老鼠」、「柱哥」等向被告甲○○購買甲基安非他命之相關事宜，可知被告乙○○所為係為被告甲○○接聽欲購毒者之電話，並談妥交易時間、地點、數量及價格後，再行告知被告甲○○，並曾參與直接交付毒品安非他命予「大偉」、「柱哥」、「小老鼠」之行為，，顯已參與販賣第二級毒品之構成要件行為，與被告甲○○同為販賣第二級毒品之共同正犯至明。

三、被告甲○○雖於本院陳稱：伊係幫曹木圳找買方，曹木圳並不認識買方，伊跟曹木圳拿毒品去賣，錢再拿給曹木圳，曹木圳則免費提供毒品予伊施用云云。惟被告甲○○於警詢時供稱5包海洛因、電子秤、分裝杓、分裝袋，均是綽號「阿源」之吳全源於96年1月26日23時許，寄放在其住處，2、3天後會來拿云云（第3586號偵卷第10至11頁）；於原審否認販賣毒品，則改稱：扣案海洛因其中5包及電子秤1台、分裝袋2包等，係某真實姓名年籍不詳、自稱「吳全源」之人所抵押，作為賭債70萬元之擔保云云（原審卷第200頁）；於本院前審復改稱毒品是曹木圳欠賭債用以償債云云（本院前審卷第70頁反面）；於向臺灣板橋地方法院檢察署所提之告發狀則謂：曹木圳因欠賭債，用這些毒品抵債，算是賣給伊，曹木圳並說如果出事，就推說是叫「吳全源」的朋友寄放的，他會想辦法云云（本院更㈠卷第104至111頁），則被告甲○○就究係「吳全源」或曹木圳交付上開物品、交付之原因究為寄放、償債、擔保或販賣等節，所述前後矛盾，證人鍾文忠雖於本院前審證稱：曹木圳交付被告3包海洛因，作為其所欠賭債之擔保，說等有錢再贖回，每包重達1兩云云（本院前審卷第129頁反面至130頁），不僅與扣案海洛因重量不符，亦與被告甲○○於本院上揭陳述不一。然依臺北縣政府警察局中和分局函覆得知，被告甲○○為警查獲時，確有指認其毒品上游為曹木圳，因曹木圳當時已未居住原址，且無法鎖定其行動電話及行蹤，故未查緝到案，此有該局97年10月14日北縣警中偵字第0970057757號函附卷足憑（本院更㈠卷第83頁）。故被告甲○○確有於警局指認曹木圳為其毒品上游。惟參諸附表被告甲○○與「義德」；被告2人與「大偉」、「柱哥」等人洽談購買毒品時之通話內容，均無曹木圳在旁，被告甲○○亦無須先行聯絡毒品來源之曹木圳，確認有無毒品可提供調取後，再允諾「大偉」等人販售，反而於「大偉」等人在電話中單方提及購買若干價格之情形下，逕行答覆現有無毒品，並於向「大偉」等人收取價金後，亦未有將價金再交予曹木圳之通聯資料，顯見曹木圳並非被告甲○○上揭販賣毒品犯行之共犯，應認被告甲○○僅係向曹木圳購買毒品後，另行基於營利之意圖販賣毒品予「大偉」等人。故被告甲○○於本院上揭其幫曹木圳找買方，販售之金額交給曹木圳之陳述，顯與事實不符，不足採信。至於被告甲○○雖具狀聲請傳訊證人鍾文忠、員警賴宏達，欲證明曹木圳為其毒品來源之提供者，及其於警詢時有指認曹木圳為其上游等節，惟此部分業經臺北縣政府警察局中和分局函覆明確（本院更㈠卷第83頁），故此部分事證已明，無傳訊之必要，附此敘明。

四、本院衡諸被告甲○○販售予他人之毒品份量大都為半兩、1兩，數量甚鉅，被告甲○○並稱：伊如果將1兩拿給別人的話，通常賺3萬多元，如果是散裝的話就可以賺10幾萬元，但是伊通常沒有賺散裝的等語（第108號聲羈卷第3至4頁），且扣案之海洛因6包淨重重達121.98公克（約3.2兩），顯見被告甲○○係向曹木圳販入大量之毒品後，逕予販售他人。再參酌卷附之通訊監察譯文，監聽期間均無被告甲○○向他人購買毒品之通聯資料，且衡情1次購入大量毒品之價格當較為低廉，而被告甲○○販賣毒品之時間均集中在95年9月至11月間，故本院認定被告甲○○係於95年9月間向曹木圳販入大量之海洛因、甲基安非他命後，再販售予「義德」等人，扣案之海洛因、甲基安非他命均係被告甲○○於95年9月間所購入供販賣所用。

五、依被告甲○○於原審羈押訊問時供承：扣案毒品買入後，利潤不一定，要看自己施用或是賣的比較多，如果全部拿去賣的話，利潤有10幾萬元，如果拿分裝的話利潤比較好，伊如果將1兩拿給別人的話，通常賺3萬多元，如果是散裝的話就可以賺10幾萬元，但是伊通常沒有賺散裝的。如果有人要買的話，伊就會將毒品給他們，伊先扣除自己施用的量，再將販入的毒品賣給別人，這樣子就夠伊償還藥頭的錢等語（第108號聲羈卷第3至4頁），顯見被告甲○○販賣毒品確有營利之事實。且海洛因及甲基安非他命之價格均屬昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而被告2人與「大偉」、「柱哥」、「小老鼠」；被告甲○○與「義德」等人間並非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，一再供其等取得海洛因或甲基安非他命之理。是以被告2人係以營利之犯意販賣予「大偉」等人、被告甲○○係以營利犯意販賣予「義德」，當屬合理之認定。

六、綜上，被告甲○○與乙○○共同販賣甲基安非他命予「大偉」、「柱哥」、「小老鼠」，被告甲○○並販賣海洛因、甲基安非他命予「義德」以營利之犯罪事實，事證明確，均洵堪認定，應依法論科。

七、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、同條第2項販賣第二級毒品罪。被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告甲○○販賣前後持有海洛因、甲基安非他命毒品之低度行為；被告乙○○販賣前後持有甲基安非他命之低度行為，均應分別為其等販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○與乙○○間就販賣甲基安非他命予「大偉」、「柱哥」、「小老鼠」之行為，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○於95年10月25日，以一行為同時販賣海洛因、甲基安非他命予「義德」，觸犯販賣第一、二級毒品2罪，係想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第一級毒品罪論處。被告甲○○有如事實欄所載之罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件販賣第一級毒品、第二級毒品4罪，均為累犯，除法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重者外，僅就其餘有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。另被告甲○○就其於95年10月15日及同年11月10日販賣甲基安非他命予「大偉」、「柱哥」、「小老鼠」等3次販賣第二級毒品犯行，業經檢察官事先同意，於偵查中供述與此部分案情有重要關係之待證事項及被告乙○○之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴被告乙○○，此有上開訊問筆錄1份在卷可參（第3586號偵卷第93頁），檢察官並於本案起訴書內就被告甲○○部分載明「經本署檢察官告以證人保護法第14條之規定，乃即自願供述與該案案情有重要關係之待證事項及共犯乙○○之犯罪事證，使本署檢察官得以據此追訴本案共犯乙○○，請依證人保護法第14條第1項之規定減輕其刑」（起訴書第4頁），故被告甲○○因其供述所涉販賣第二級毒品罪部分，應依證人保護法第14條第1項規定減輕其刑，此部分並依刑法第71條第1項規定，與累犯先加後減之。被告甲○○之辯護人雖主張甲○○供出毒品來源，得依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑云云，惟依臺北縣政府警察局中和分局函覆得知，被告甲○○供出曹木圳後，經該局實施通訊監察及現場勘查，曹木圳已未居住該址，且無法鎖定其行動電話及行蹤，故未查緝到案，此有該函附卷可憑（本院更㈠卷第83頁），故警方並未因被告甲○○之供述而破獲曹木圳，核與毒品危害防制條例第17條規定需「因而破獲者」之要件不符，故辯護人上揭主張，無足採信。被告甲○○所犯販賣1次第一級毒品罪、3次販賣第二級毒品罪，被告乙○○所為3次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應各予分論併罰。末按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣海洛因雖重達5錢，所得金額為9萬5千元，惟販賣次數僅為1次，總計其販賣毒品數量非鉅，以其情節論，惡性尚非重大不赦，若依法定本刑科處最重本刑無期徒刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，就其販賣第一級毒品酌量減輕其刑，並依法先加後減之。又被告乙○○販賣第二級毒品僅有3次，且無證據證明其分得販毒利得，因與被告甲○○為男女朋友，而與之共犯，一時思慮欠周，卻觸犯法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑之罪，縱處以最輕本刑之有期徒刑7年，亦顯過重，犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

八、原審以被告2人犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，惟①被告乙○○所為乃販賣第二級毒品構成要件之行為，原審僅論以幫助販賣，尚有未洽。②按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」（刑法第59條），以求個案裁判之妥當性（最高法院90年度台上字第4636號判決意旨參照）。本件被告甲○○販賣海洛因雖重達5錢，所得金額為9萬5千元，惟販賣次數僅為1次，總計其販賣毒品數量非鉅，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，有可憫恕之處，原審未適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，以符合比例原則，亦有未合。③被告乙○○所有用以聯繫販賣毒品事宜之門號0000000000號之行動電話1支，雖未扣案，惟此係供其與被告甲○○共同販賣第二級毒品所用以聯繫之物（被告甲○○單獨販賣予「義德」海洛因、甲基安非他命時，雖亦有使用該支行動電話，然依附表所示之通訊監察譯文，該支行動電話大都是被告乙○○在使用，並無證據證明被告乙○○有將該支行動電話贈與予被告甲○○之意，故就被告甲○○單獨販賣毒品予「義德」部分，不予沒收該支行動電話），仍應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定沒收之；如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，原審漏未諭知，尚有疏失。檢察官上訴以被告乙○○應成立販賣第二級毒品之共同正犯為由，指摘原判決不當，為有理由。被告甲○○上訴指摘原判決量刑過重，未適用刑法第59條裁量減輕其刑，為有理由，應予撤銷改判。

九、爰審酌被告2人為謀一己之私利，販賣毒品予他人，危害國民健康及社會風氣，兼衡被告2人販賣毒品之動機、目的、方法、次數、所得，及犯後均坦承犯行，顯有悛悔之意，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均定其等應執行之刑，以資懲儆。扣案之海洛因6包（驗餘淨重121.98公克）、甲基安非他命2包（驗餘淨重8.584公克），為第

一、二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。包裹前揭毒品之包裝袋8個，係作為毒品外包裝，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並為便於攜帶、販賣毒品所用之物；扣案之電子秤1台、分裝杓2支、分裝袋2包，為被告甲○○所有供共同販賣毒品所用之物，業據被告甲○○供陳在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至於被告乙○○所持用之行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張），及被告甲○○販賣海洛因所得價金15萬5千元、被告甲○○、乙○○共同販賣甲基安非他命所得價金14萬6千元，均未扣案，惟此均係被告甲○○或被告2人販賣毒品所用及所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收（被告2人共同販賣所得財物，與共犯併予宣告連帶沒收），販賣所用之物，如全部或一部不沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；所得財物如全部或一部不能沒收時，則以其等財產抵償之。另扣得之吸食器1組、門號為0000000000、0000000000之行動電話2支（非供被告2人與購毒者聯繫之用），均無證據證明係供販賣毒品所用之物，與本案犯行無涉，故無庸併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，證人保護法第14條第1項、刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第59條，判決如主文。

本案經檢察官謝英民到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法　官　洪光燦