臺灣高等法院97年度上訴字第3997號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第3997號

上訴人

甲○○

即被告

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第2210號，中華民國97年7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第3199號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以91年度毒聲字第3309號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣板橋地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國（下同）92年11月4日執行完畢，同案並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提起公訴，經臺灣板橋地方法院以92年度訴字第96號判處應執行有期徒刑十月確定，94年5月4日縮短刑期執畢出監。又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以94年度訴字第2875號判處有期徒刑一年；及因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以95年度簡字第1341號判處有期徒刑六月確定，上開二案經減刑後定應執行有期徒刑八月，甫於96年7月16日執畢出監。

二、甲○○復基於施用第一級毒品之犯意，自上開強制戒治執行完畢後五年內，於97年3月20日20時許，在臺北縣三重市○○路○段122號前，以將海洛因摻水置於針筒內注射之方式，施用海洛因一次。嗣為警於同日20時15分許，在上址查獲，並扣得海洛因一包（淨重0.0830公克）、注射針筒一支，經採其尿液送驗後，始悉上情。

三、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述尿液檢體委驗單、濫用藥物檢驗報告、鑑定書等），皆屬傳聞證據，惟被告雖知上開證據資料為傳聞證據，但於準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

二、上訴人即被告甲○○經合法傳喚雖未到庭，惟上開事實業據其於原審坦承，且查：

㈠、被告為警查獲時採其尿液送驗，結果亦呈嗎啡陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司97年4月7日出具之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號：022653）存卷可憑。

㈡、扣案之白色粉末一包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，毛重0.2830公克，淨重0.0830公克，取樣0.0020公克，餘重0.0810公克，檢出第一級毒品海洛因成分，有該中心97年4月1日出具之航藥鑑字第0971840號鑑定書存卷可憑，並有注射針筒一支扣案可資佐證，足認被告自白與事實相符，堪以採信。

㈢、被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以91年度毒聲字第3309號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣板橋地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年11月4日執行完畢，有被告前案紀錄表附卷可稽，足認被告前經強制戒治執行完畢後，五年內再犯本件施用毒品犯行。

㈣、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、論罪科刑部分：

㈠、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告施用前後持有第一級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄所載之前科及執行紀錄，有被告前案紀錄表在卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款之規定，審酌被告之素行非佳，前已因施用毒品案件經送強制戒治，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，兼酌施用毒品行為本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應較低等一切情狀，量處有期徒刑拾月。扣案之海洛因一包（驗餘淨重0.0810公克），既屬當場查獲之第一級毒品，又其外包裝袋與毒品粉末難以完全析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。扣案之注射針筒1支，為被告所有供其施用毒品所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告上訴意旨要求參酌前案有期徒刑九月或從輕量刑等詞，然按「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（72年台上字第6696號判例）」，本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，依累犯之規定加重其刑後，在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，上訴意旨既未指摘原判決科刑有何違背法令，單純就科刑輕重為爭執，並請求參酌前案有期徒刑九月量刑（97年台上字第3965號97年8月21日駁回上訴確定），自非適法之上訴理由。是其指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

四、上訴人即被告經合法傳喚無正當之理由不到庭，且亦未在監執行，有送達證書與97年10月14日在監在押查詢申請表在卷可稽，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。