臺灣高等法院97年度上訴字第4056號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第4056號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第2748號，中華民國97年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第4190號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前有違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管制條例等前科，且曾因施用毒品案件，經依原審91年度毒聲字第2344號刑事裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向而由原審以91年度毒聲字第2605號刑事裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經原審以91年度毒聲字第4270號刑事裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，惟於保護管束期間因再施用毒品，經原審以92年度毒聲字第1351號刑事裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，而於民國93年4月12日戒治期滿執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）檢察官以93年戒毒偵字第175號為不起訴處分確定；復於94年間因施用毒品案件，經原審以94年度簡字第3482號刑事簡易判決處有期徒刑4月確定，並與其另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審以94年度訴字第654號判處有期徒刑1年2月確定之刑，由原審以94年度聲字第2638號刑事裁定定應執行刑有期徒刑1年4月確定，另於95年間因施用毒品案件，經原審以95年度訴字第427號刑事判決處有期徒刑7月確定，及因竊盜案件，經原審以95年度簡字第325號刑事簡易判決處有期徒刑6月，於上訴後經臺灣板橋地方法院以95年度簡上字第314號刑事判決駁回上訴確定，上開二案經原審以96年度聲減字第1751號刑事裁定各減為有期徒刑3月又15日及3月，並定應執行有期徒刑6月確定，嗣入監接續執行前開罪刑，並於96年10月3日因縮短刑期期滿執行完畢出監；再於96年間因施用毒品案件，經原審以96年度訴字第4539號刑事判決處有期徒刑8月確定（現在監執行中）。詎其仍不知悔改，猶於上開強制戒治執行完畢釋放出所後5年內，分別基於施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年4月29日上午7、8時許，在其位於臺北縣泰山鄉○○路○段164巷13號3樓住處，以注射針筒注射靜脈之方式施用海洛因1次，及於同年月29日為警採尿往前回溯96小時內某時許（惟應扣除為警查獲後拘束其人身自由期間），在前揭住處，以玻璃球吸食器燒煙之方式施用甲基安非他命1次；嗣於同年月29日上午11時25分許，在臺北縣泰山鄉○○路與貴子路口為警查獲，並扣得其所有供施用海洛因用之注射針筒1支，且經警採集其尿液送驗，結果呈海洛因代謝物之嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，始查悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報告板橋地檢署檢察官偵查起訴，因被告於原審準備程序進行中為有罪之陳述，經原審合議庭裁定行簡式審判程序。

理由

一、前揭事實，業據被告甲○○坦承不諱，且被告為警查獲後，經警於97年4月29日採集其尿經送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，再佐以氣相層析質譜儀分析法確認檢驗結果確呈嗎啡及甲基安非他命性反應一情，亦有臺北縣政府警察局新莊分局查獲毒品、麻醉藥品案件被移送人姓名及、代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司97年5月16日報告編號CH/2008/50043號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽，並有扣案之注射針筒1支可證。按初次吸食煙毒者，經人體代謝作用於8小時內，約有80%之量排出，24小時後，約有百分之90%排出，72小時後仍有微量排出，依個人體質不同排出時間亦有差異，尤其成癮者其於吸食後120小時內所採尿液，配合具公信力之儀器，仍可驗出等情，有憲兵司令部80年3月25日80年鑑驗字0999號函可參，是被告尿液中驗得鴉片類陽性，應認其於採尿回溯前120小時（5日）內某時有施用毒品海洛因，有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日81藥檢壹字第1156號函可參，準此，被告確有施用第一級毒品海洛因之犯行。又按安非他命經口服投與後，約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，而其成分之檢出，與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，推算吸食時間距採集時間之長短，最長可能不會超過4日，有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字001156號函可參；又目前尿液檢體之毒品反應鑑驗方法，以氣相層析質譜儀分析法最為精確，該法係在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生之可能（行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年4月7日（83）北總內字第03050號函及法務部調查局第六處87年9月22日（87）發技（一）字第87071 491號函均曾揭示上旨），凡此均為原審依職權辦理同類案件時所知之事項。故被告上開尿液檢驗結果，足以確認其確有於97年4月29日為警採尿前回溯96小時前施用第二級毒品甲基安非他命之犯行無誤，綜上，被告之自白核與事實相符，堪予採信。是本案事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定。

二、按施用毒品經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再施用毒品，應適用毒品危害防制條例第20條第1、2項之規定，同條例第23條第2項定有明文。查被告前因施用毒品案件，經依原審91年度毒聲字第2344號刑事裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向而由原審以91年度毒聲字第2605號刑事裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經原審以91年度毒聲字第4270號刑事裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，惟於保護管束期間因再施用毒品，經原審以92年度毒聲字第1351號刑事裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，而於93年4月12日戒治期滿執行完畢釋放出所，並由台灣板橋地方法院檢察署檢察官以93年戒毒偵字第175號為不起訴處分確定；復於94年間因施用毒品案件，經原審以94年度簡字第3482號刑事簡易判決處有期徒刑4 月確定，並與其另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審以94年度訴字第654號判處有期徒刑1年2月確定之刑，由原審以94年度聲字第2638號刑事裁定定應執行刑有期徒刑1 年4月確定，另於95年間因施用毒品案件，經原審以95年度訴字第427號刑事判決處有期徒刑7月確定，及因竊盜案件，經原審以95年度簡字第325號刑事簡易判決處有期徒刑6月，於上訴後經臺灣板橋地方法院以95年度簡上字第314號刑事判決駁回上訴確定，上開二罪刑經原審以96年度聲減字第1751號刑事裁定各減為有期徒刑3月又15日及3月，並定應執行有期徒刑6月確定，嗣入監接續執行前開罪刑，並於96 年10月3日因縮短刑期期滿執行完畢出監；再於96年間因施用毒品案件，經原審以96年度訴字第4539號刑事判決處有期徒刑8月確定（現在監執行中）在案，此有被告前案紀錄表及上開不起訴處分書、判決書各1份在卷可稽，是被告於強制戒治執行完畢釋放後5年以內再施用毒品，則本件檢察官起訴被告施用第

一、二級毒品，符合上開規定。又按海洛因及甲基安非他命依毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款之規定，分別係屬第一、二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又被告持有海洛因、甲基安非他命分別係供己施用，則其持有之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又按刑法於94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行，修正後之刑法刪除連續犯之規定，將本應各自獨立評價之數罪，回歸應賦予複數法律效果之原貌，故刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，應採一罪一罰，始符立法本旨（最高法院96年度第9次刑事庭會議決議可資參照）。本件被告係於刑法修正施行後，為本件2次施用第一級毒品及第二級毒品毒品之犯行，且施用毒品之時、地相異，足認犯意並非同一，應予分論併罰，尚無集合犯之適用。被告曾受如事實欄所載之徒刑執行完畢，此有被告前案紀錄表在卷供參，其受徒刑之執行完畢，是其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯有期徒刑以上之前揭二罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第273條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。為該法第273條之1第1項所明定；而簡式審判程序，貴在審判程序之簡省、便捷，故調查證據程序宜由審判長便宜行事，以適當之方法行之即可。是簡式審判程序中關於調查證據之程序，亦予簡化，關於證據調查之次序、方法之預定、證據調查請求之限制、證據調查之方法、證人、鑑定人之詰問方式等，均不須強制適用一般審判程序之規定。又因被告對犯罪事實不爭執，可認定被告並無行使反對詰問權之意，因此有關傳聞證據之證據能力限制，亦無庸適用。刑事訴訟法乃增訂第273條之2規定：「簡式審判程序之證據調查，不受第一百五十九條第一項、第一百六十一條之二、第一百六十一條之三、第一百六十三條之一及第一百六十四條至第一百七十條規定之限制」。查被告所犯為最重本刑為5年以下有期徒刑之罪，被告於原審準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，審判長已告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，被告與檢察官均同意行簡式審判程序，原審乃裁定進行簡式審判程序，有經被告簽名之原審準備程序筆錄可稽，原審亦已裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，亦有其裁定原本可證，又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案判決所引用之前揭事證，因被告於原審認罪而行簡式審判程序，被告及公訴檢察官就所引用之前揭事證於原審及本院審判期日中均表示同意上開證據資料有證據能力。審酌上開證據資料製作時之情況，查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，上開證據資料均有證據能力。

三、原審以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告前有多次施用毒品之犯行，仍不知悔悟，故態復萌，再次施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟審酌被告犯後坦承犯行，態度尚佳，及施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，戒除不易，且犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，非難性較低等一切情狀，認被告甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，扣案之注射針筒1支，係被告所有並供其施用海洛因之用乙節，業據被告供述明確，依法宣告沒收，又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑拾壹月，扣案之注射針筒壹支沒收等，經核於法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴認其行為有集合犯之適用，惟按刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，按連續犯之所以廢除，係因實務界對於「同一罪名」認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，致過度擴張連續犯概念，併案浮濫，造成刑罰不公之現象，在連續犯廢除後，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，過去視為連續犯之犯罪，原則上應回歸數罪併罰處罰，藉此維護刑罰之公正性，是連續犯之規定廢除後之數行為，尚難以過去認為之連續犯，即變成接續犯等之集合犯，按學理上所稱之集合犯係指犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延時性實行之特徵者，例如經營、從事業務營業之行為，如未依規定領有廢棄物清除、處理許可文件，從事廢棄物貯存、清除、處理罪，本質上具有反覆性與延時性，其複次為（從事）廢棄物清除、處理，乃其業務本質所當然，為包括的一罪，無連續犯可言。又過去刑事法將若干犯罪行為態樣，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，學理上可稱之為實質上一罪，其反覆從事之多數行為相互間，並不發生連續犯或想像競合犯之問題，如常業犯罪（如刑法修正前之刑法第322條之常業竊盜罪，係指以觸犯竊盜罪為其日常生活之職業者而言。故該罪性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，即學理上所稱之實質上一罪），惟此為法律上擬制為一罪，現就常業犯罪亦已廢除，是現亦無常業犯法律上擬制為一罪之集合犯可言，又有犯罪習慣並不當然為集合犯，亦與連續犯不同，前者係指對於犯罪已為日常之惰性行為，而所犯之罪名為何，則非所問。後者，則以基於一個概括之犯意，連續犯同一之罪名為必要。且前者係一種犯罪之習性，後者係一種犯罪之態樣，故有犯罪習慣並非當然為連續犯，而連續犯亦不能當然認為有犯罪習慣，是有犯罪習慣者，並不當然為集合犯，再毒品危害防制條例所稱之毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。並非施用多次毒品者，即為集合犯，亦難以連續犯廢除前之數行為，基於概括之犯意為之者，為連續犯，非基於概括之犯意為之者，為數罪併罰，而於連續犯廢除後之數行為（連續犯廢除前之連續犯或數罪）即變成集合犯或接續犯之實質上或包括的一罪，亦難以有癮者，為集合犯，為實質上一罪，無癮者，為數罪併罰，不能以連續犯廢除前之數行為之連續犯或數罪，為非集合犯之實質上一罪，於連續犯廢除後之相同數行為，即變成實質上一罪之集合犯，此自相矛盾不一，又所謂接續犯係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，亦以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，為包括的一罪，而非連續犯，如採礦行為所接續施行之採取土石作業，在行為人主觀上，無非是開發或經營採礦行為之一部分，在刑法評價上，亦以合為包括之一採礦行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而非連續犯，是接續犯要符合上開之要件，始為接續犯，此亦有最高法院96年度第9次刑事庭會議決議可資參考，被告所犯之數罪，均係在刑法第56條連續犯之規定修正公布刪除後所為，揆諸最高法院揭之決議，自無連續犯或集合犯之適用，被告前揭之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。

本案經檢察官周志榮到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。