臺灣高等法院97年度上訴字第4910號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第4910號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

李平義律師

號2樓

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第1198號，中華民國97年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第4433號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、運輸，竟因積欠綽號「猴仔」之真實姓名不詳成年男子債務，遂與綽號「猴仔」之男子共同基於運輸第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國97年1月30日晚間，偕同另名真實姓名年籍均不詳之無共同運輸第二級毒品犯意聯絡之綽號「阿忠」成年男子一同前往高雄縣大寮鄉某處，由「猴仔」以新臺幣（下同）1百萬元價金，向某不詳人士購得第二級毒品甲基安非他命1大包、2小包後，交由丙○○藏放於「猴仔」所購買之車號0427-KD號自小客車內，並由丙○○駕駛該車予以運輸北返，約於臺北縣深坑鄉某處汽車旅館，再將該第二級毒品甲基安非他命交還予「猴仔」成年男子受領，丙○○運輸完成後可獲得部分毒品及延期清償債務之利益。嗣於同年月31日凌晨2時45分許，丙○○駕駛上開自小客車行經臺北市○○區○○路4段105號前，臨時停車欲打電話與「猴仔」聯絡，因見員警趨前即形色慌張，遭警盤查，值勤之丁○○警員經丙○○同意後，開啟其所駕自小客車車門，發現車內前座近手煞車處有一袋子內裝白色結晶物（即前述「猴仔」所購買囑由丙○○運輸之其中一包甲基安非他命），丁○○警員懷疑可能為安非他命，即質問丙○○，丙○○供承為安非他命，警方當場予扣押，復在丙○○車內扶手內搜出其所共同運輸之另二包甲基安非他命（合計驗前淨重518.04公克，取0.36公克鑑定用罄，所餘淨重517.68公克），一併予以查扣，並據丙○○之自白而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局文山第一分局報請檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效，有法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函文可稽（見法務部公報第312期）。

二、前述由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決參照）。本案內政部警政署刑事警察局97年2月27日刑鑑字第0970025460號鑑定書係對扣案之第二級毒品甲基安非他命所為之成份與重量檢驗，屬鑑定性質，合於刑事訴訟法第159條第1項所稱之「法律有規定者」，其鑑定意見與結論，自有證據能力。

貳、認定上訴人即被告丙○○犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告於原審及本院審理時，對於上開共同運輸第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實均供承不諱，而其於97年1月31日13時18分接受第三次警詢、同日14時30分接受第四次警詢，及於同日接受檢察官第一次偵訊時，就其所實行之運輸第二級毒品犯行，亦為認罪之供述。本件警員據被告同意執行搜索而扣押之白色結晶物共計3包，經依檢察官概括授權函請內政部警政署刑事警察局取樣鑑定結果，亦確認為第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重為518.04公克，經取用0.36公克供鑑定用罄，所餘淨重517.68公克，純度約66％，純質淨重為381.90公克），有內政部警政署刑事警察局97年2月27日刑鑑字第0970025460號鑑定書（見偵查卷第93頁）附卷可稽。

二、被告於97年1月30日至同年月31日之行蹤，係由臺北縣至臺北市，再至臺南縣、屏東縣、高雄大寮鄉，嗣再返回臺北市等情，亦有被告所有而使用於與「猴仔」聯絡安排運輸本件第二級毒品甲基安非他命之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄在卷可查（見偵查卷第81頁至第91頁），均核與被告前述自白相符，足認被告之自白確為真實，被告上揭共同運輸第二級毒品甲基安非他命犯行，堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑之理由：

一、原審以被告對於運輸第二級毒品犯罪事實均為認罪之陳述，而查其自白與其他事證相符，援引刑法第28條、98年5月20日修正公布前之舊毒品危害防制條例第4條第2項之規定，予以論罪科刑，固非無見。然被告於97年1月31日13時18分接受第三次接受警詢、同日14時30分接受第四次警詢，同日接受檢察官第一次偵訊之偵查階段及原審與本院審判中均曾自白運輸毒品犯行，而被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，至原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」核其所稱「本條例」係指係92年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文。從而，98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期為何，確有立法之疏漏，對此應由法院本於獨立審判權責依循法律解釋方式予以處理，揆諸98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（第1項）。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑（第2項）。」此條文之修正，對於本件在偵查及審判中自白運輸毒品犯罪之被告而言，當有即時適用之法律上利益，本院認為98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期既不得依同條例第36條定之，即應參照中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之基本規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力。據此，本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較，爰說明如下：

（一）查被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。核修正後之規定，得併科之罰金顯已提高，應以被告行為時之規定對被告較為有利。

（二）被告行為時之毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正後則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（第1項）。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑（第2項）。」核修正後之規定，第1項除修正「因而破獲者」文字為「因而查獲其他正犯或共犯者」外，並刪除原條文「得減輕或免除其刑」之「得」字；第2項則增列自白減輕其刑之規定，於量刑適用上，自以修正後之規定對被告較為有利。

（三）前引毒品危害防制條例第4條第2項、第17條之規定，係對法定刑度與減輕其刑之適用規定，自不宜割裂而分別為新舊法之適用，而按新舊法適用孰者對被告較為有利，應先審查應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴不受理，再次則審查有無法定必應免刑之情形；如無前開情形，則比較新舊法之罪刑孰為最有利，有最高法院24年度民刑庭總會決議㈡可參。是以本案應就第17條減輕或免除其刑之規定先為比較，依上開比較結果，係以修正後之第17條對被告較為有利，本件被告之犯行，自應全部適用98年5月20日修正公布、同年月22日生效施行之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條之規定處斷。

二、據上，原審未及比較98年5月22日生效施行之毒品危害防制條例之修正前後規定，其實體法則適用，容有未洽，被告提起上訴，指稱其供出毒品來源，本件應依修正前毒品危害防制條例第17條規定予以減刑，同時有自首減刑規定之適用，原判決竟未予以斟酌，有所違誤，及檢察官提起上訴，指摘原審未於理由論及被告何以未成立共同販賣第二級毒品罪，又未提出「猴仔」之年籍資料以供追查，原審量刑過輕各節，雖均無理由（詳後述），然原判決既有上述足以動搖判決基礎之瑕疵，仍應由本院撤銷改判。

三、按毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱「運輸」係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品罪，其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為為運輸第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。而本件綽號「猴仔」成年男子於高雄縣大寮鄉購入事實欄所示第二級毒品甲基安非他命後，即囑由被告為其運輸至臺北縣深坑鄉某汽車旅館交還，其運送路程距離非短，「猴仔」之用意當係使被告為其實行「運輸」第二級毒品甲基安非他命之行為，而非一時代為持有，「猴仔」當同具有運輸第二級毒品犯意。從而，被告與該綽號「猴仔」成年男子，就本件運輸第二級毒品犯行，其彼此之間有犯意聯絡及行為分擔實行，被告應依刑法第28條規定論以共同正犯。被告於本案偵查階段及審判中均曾自白運輸毒品犯行，應依現行毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

四、爰審酌被告因積欠「猴仔」債務，為清償債務因而運輸毒品之犯罪動機，其運輸之毒品重量達到518.04公克（驗餘淨重為517.68公克），對國民健康及社會秩序危害非輕，兼衡被告已坦承犯行之犯後態度等情，量處被告有期徒刑4年10月。扣案甲基安非他命（驗餘淨重517.68公克）為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項諭知沒收銷燬之。包裝上開毒品之塑膠袋3只，為避免毒品在運輸過程裸露散失及受潮所用之物，其內有毒品沾附，於實際執行時，難以完全析離，當一併沒收銷燬之。至於本件取樣用盡之第二級毒品甲基安非他命，因已不存，無庸宣告沒收銷燬。檢察官上訴意旨指稱被告所有0000000000號行動電話（含SIM卡1張）應併予諭知沒收，原審卻漏未宣告部分，本院查上揭門號行動電話話機及所含SIM卡，係作為被告本件運輸第二級毒品之犯罪聯絡工具，應係屬供犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪所用之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如不能沒收時，追徵其價額。原審就此部分漏未宣告，有所違誤，檢察官此部分之上訴為有理由，爰由本院予以追加諭知。

肆、檢察官及被告上訴所指摘事項，本院不予採納之理由：

一、檢察官上訴意旨認為被告並非不知綽號「猴仔」之人販入本件第二級毒品目的即在於販賣牟利，而被告又曾供承其為「猴仔」持1百萬元購入毒品，其與「猴仔」當成立販賣第二級毒品罪，而原審對被告所涉「共同販賣第二級毒品罪」何以未成立，並未於理由欄論及，有欠周延等語。按本件檢察官起訴時即認被告所為僅成立刑法第28條、毒品危害防制條例第4條第2項之共同運輸毒品罪，有起訴書附卷可憑，而公訴檢察官於原審準備程序、審判期日，亦未主張被告涉犯販賣第二級毒品罪，而被告於97年1月31日13時18分接受第三次警詢、同日14時30分接受第四次警詢，接受檢察官第一次偵訊與原審均有供述係「猴仔」出資購買第二級毒品甲基安非他命而由其運輸，被告與「猴仔」間雖就第二級毒品甲基安非他命運輸部分有犯意聯絡，然「猴仔」購買毒品之真正目的為何，因檢察官於偵查之初，並未據被告所提供之年籍資料循線緝捕「猴仔」到案予以釐清，在無積極證據之情況下，不能以所謂一般生活經驗即任意推斷「猴仔」係購買毒品以供日用出售，並謂被告亦與其有共同販賣之犯意聯絡，自不能以共同販賣第二級毒品罪相繩。至於檢察官上訴意旨指摘被告未能提供「猴仔」年籍資料俾供查辦、對其與「猴仔」間金錢債務關係未提供實證以實其說等情，原審量刑顯然過輕乙節。查本件被告已於97年1月31日14時30分接受第四次警詢時供明「猴仔」之年籍資料，並於同日第一次接受檢察官偵訊時表明警詢所言實在，則未續予追查本案共犯「猴仔」之責任，並非在於被告，當不能以此事由對被告加重量刑，前述檢察官對原審判決所為之上訴指摘，均無理由。

二、本件被告提起上訴，主張其遭員警盤查時，主動向警察說車內物品是安非他命，應該符合自首之要件，原審未依自首規定予以減刑，適用法律及量刑有所錯誤，求為撤銷改判更輕之刑云云。

三、查證人即查獲本件之警員丁○○於原審證稱：「（如何查獲本件毒品安非他命三包）97年1月31日凌晨2點45分在臺北市文山區○○路○段105號前查獲，當時我們巡邏經過木柵路4段105號前時，發現被告車子停在路邊，人站在車門邊車道上，當時因為時間的原因，我想是否被告需要幫忙，所以停下車查看，問被告在做什麼時，被告感覺很緊張，我們就請被告開車門，並請問被告是否同意，被告同意後，就簽同意書開車門讓我們查看，我們在前座手煞車發現有一個袋子，裡面有白色結晶狀的東西，我們就問被告袋子內是什麼東西，被告就坦承是安非他命，另外在被告車內扶手內發現有包安非他命，這二包是我們打開扶手看的」等語（見原審卷第27頁）。另當時一同出勤之員警甲○○警員於本院98年2月11日審理時具結證稱：「（審判長問：如何知道那是安非他命？）我們查過很多次，查緝毒品經驗很豐富，那袋東西很大，肉眼就能看到白色結晶，袋子是打開狀態，我們認為可能就是安非他命，且被告神色慌張。」（見本院98年2月11日審判筆錄第3頁）。顯見被告車內之毒品安非他命，係警員打開車門後目擊，在警員發現毒品之前，警員尚詢被告是否需要幫忙，被告在此時並未向警員供述車內有毒品，遲至員警發現被告車內有白色結晶狀物體並懷疑為毒品安非他命而提出質問時，被告始供認其為第二級毒品安非他命。揆諸最高法院72年台上字第641號判例意旨，刑法第62條所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，有確切之根據得為合理之可疑時，即得謂為已發覺。是以，本件員警已發覺被告車內藏有疑似毒品安非他命之結晶物，在客觀事證已顯露後，被告始因員警之質問而有所自白，顯與刑法第62條所定被告於犯罪未被發覺前，自動向司法警察或檢察機關申告其犯罪之自首要件不符，被告以其成立自首，提起上訴，指摘原審判決違誤，當無理由。

四、至於被告上訴意旨另陳稱：被告符合毒品危害防制條例第17條供述毒品來源而得減輕其刑之規定乙節，按98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；92年7月9日修正公布之同條則規定：犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。本件被告係於97年1月30日為本件犯行，有適用上開條文新舊法比較之問題，然不論98年5月20日修正前後之條文，均有「供出毒品來源」之要件，被告雖於偵查中曾供稱係由所謂綽號猴子之「乙○○」出資，由其購買毒品，惟其係向何人購買毒品，被告僅於警詢供稱：是向一名綽號「阿弓」約40 歲的男子所購買的、被查獲之安非他命是我和綽號「阿忠」、「猴仔」之男子一同前往高雄縣大寮地區用約1百萬元之價格向該地區販毒份子所購買，該販賣毒品之男子姓名我不知道、係乙○○帶同綽號「阿忠」之男子與我至高雄購買等語（見偵查卷第10頁、第13頁反面、第16頁）；於偵查中又一度改稱其係在萬華向「阿弓」之男子購買等語（見偵查卷第58頁），而未具體指明販賣予其等毒品之人為何，而其所指之運輸毒品共犯即綽號「猴子」成年男子是否即為「乙○○」，亦無其他佐證足以證明。從而，不論依新法或修正前原條文之規定，被告均未符合「供出毒品之來源，並因而破獲」或「供出毒品來源，並因而查獲其他正犯或共犯」之得予減刑或免除其刑之法定要件，是被告執此抗辯提出上訴，亦無理由。

五、綜上所述，原審判決有未及比較修正前後毒品危害防制條例第17條規定及對於被告所有門號0000000000號行動電話話機1支及ＳＩＭ卡1張，漏未依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以宣告沒收處理之瑕疵，而此部分應由本院撤銷改判，已說明如前，而前揭檢察官及被告上訴所指摘之事項，均不足以影響原審判決本旨，俱無理由，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第28條，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文:98年5月2日修正公布毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。