臺灣臺北地方法院99年度訴字第514號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第514號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

劉柏笙

選任辯護人

張麗真律師（法律扶助）

被告

張佳宸

選任辯護人

林長泉律師

被告

鄭惟元

選任辯護人

蔡家瑋律師

被告

陳擷文

選任辯護人

林帥孝律師（法律扶助）

被告

蔡文智

選任辯護人

吳榮達律師（法律扶助）

被告

賴勝峰

選任辯護人

黃正淮律師（法律扶助）

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98 年度偵字第29081號），本院判決如下：

主文

事實

一、蔡文智（綽號蚊子）曾因詐欺罪，經臺灣板橋地方法院以98年度簡字第4889號判決判處有期徒刑2月，如易科罰金，以新台幣（下同）1000元折算1日確定，於民國98年9月22日易科罰金執行完畢。蔡文智、劉柏笙（綽號大豆）、張佳宸（綽號小么）、陳擷文（綽號山豬）均係皇族經紀公司之經紀，均明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA，俗稱搖頭丸，以下稱MDMA）、愷他命（Ketamine， 俗稱K他命，以下稱愷他命）分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級毒品及第三級毒品，依法不得製造、運輸、販賣或轉讓、持有（持有第三級毒品愷他命須純質淨重超過20 公克者方構成犯罪），竟分別為下列行為：

（一）劉柏笙基於販賣第三級毒品愷他命以資牟利之犯意，於98年10月12日23時37分許，使用其所有0000000000號行動電話傳送「本公司強力發行新片上下半場（分別指MDMA、愷他命），絕對好看，千萬別錯過」之推銷毒品簡訊廣告至黃家濠所使用0000000000號行動電話，黃家濠收到後，於98年10月13日凌晨3時25分許， 使用0000000000號行動電話撥打劉柏笙所使用0000000000號行動電話，向劉柏笙表示欲購買愷他命1公克，劉柏笙應允之，並相約在臺北市○○○路某處交易，其後劉柏笙即攜帶重約近1公克之愷他命（實約含袋0.9公克之愷他命）至林森北路某處與黃家濠見面，並將上開愷他命交付黃家濠，黃家濠亦將價款1000元交付劉柏笙。惟黃家濠嗣後發現購得之愷他命僅含袋約0.9公克，乃於同日凌晨4時11分許撥打劉柏笙上開行動電話，表示該毒品僅含袋重約0.9公克，重量不足，劉柏笙則表示等下會補足，黃家濠復於同日上午5時29分許撥打劉柏笙上開行動電話，表示欲再購買愷他命1公克，劉柏笙基於同一販賣第三級毒品愷他命之接續犯意而再次應允之，並表示連同之前不足部分順便交付。其後劉柏笙即依約至林森北路某處與黃家濠見面，並將重約1公克、價值1000元之愷他命，連同之前不足0.1公克之愷他命交付黃家濠，黃家濠並將價款1,000元交付劉柏笙。

（二）於98年10月13日20時47分許，劉紀亨使用0000000000號行動電話與張佳宸所使用0000000000號行動電話聯絡，向張佳宸表示欲購買MDMA2顆及愷他命1公克，張佳宸竟基於意圖營利而販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之犯意而應允之，並告知MDMA每顆450元、愷他命每公克1000 元，並與劉紀亨約在臺北市○○○路409號8樓交易，其後劉紀亨即於同日21時35分許至上址，並以行動電話通知張佳宸其已到場，見面後被告張佳宸將900元之MDMA2顆及1,000元之愷他命1公克交付劉紀亨，劉紀亨亦將1,900元價款交付張佳宸。

（三）於98年10月13日22時59分許，謝明達使用0000000000號行動電話與張佳宸所使用0000000000號行動電話聯絡，向張佳宸表示欲購買1,500元之愷他命，張佳宸竟基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意而應允之，並與謝明達約在臺北市○○○路附近某處交易，其後張佳宸即依約於同日23時許至上址與謝明達見面，並將1,500元之愷他命約1.5公克交付謝明達，謝明達亦將價款1,500元交付張佳宸。

（四）於98年11月15日凌晨2時5分許，江宜川使用0000000000號行動電話撥打至蔡文智所使用0000000000號行動電話，向蔡文智表示欲購買愷他命2公克，張佳宸竟基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意而應允之，並告知價格為每公克800元，且與江宜川約在臺北市○○○路409號1樓後門處交易，其後蔡文智隨即至上址與江宜川見面，並將愷他命2公克交付江宜川，江宜川亦將價款1,600元交付蔡文智。

（五）於98年11月19日凌晨1時28分及1時30分許，在臺北市○○○路409號京天地酒店擔任幹部之廖景南，因服務客人之需要，乃使用0000000000號行動電話二次撥打蔡文智所使用0000000000號行動電話與蔡文智聯絡，向蔡文智表示欲購買MDMA5顆，蔡文智竟基於意圖營利而販賣第二級毒品MDMA之犯意而應允之，並依廖景南之要求承諾送至京天地酒店交易。蔡文智隨即於同日凌晨1時42分許，撥打上開行動電話與陳擷文所使用0000000000號行動電話聯繫，表示要陳擷文送毒品MDMA至京天地酒店，陳擷文表示要幾個，蔡文智說要5個，陳擷文與蔡文智共同基於意圖營利而販賣第二級毒品MDMA之犯意而應允之。惟蔡文智嗣後因故未將毒品MDMA送至京天地酒店與廖景南或其客人而未遂。

（六）於98年11月29日上午9時18分許，張佳宸之女友劉俞廷使用0000000000號行動電話與張佳宸所使用0000000000號行動電話聯絡，向張佳宸表示欲購買MDMA3顆及愷他命6公克，張佳宸竟基於意圖營利而販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之犯意而應允之，並與劉俞廷約在臺北市○○○路119巷20號4樓劉俞廷之住處交易。惟張佳宸嗣後因故未將上開毒品送至上址交付予劉俞廷而未遂。

（七）於98年11月30日16時24分許，江宜川使用0000000000號行動電話與蔡文智所使用0000000000號行動電話聯絡，向蔡文智表示欲購買愷他命1公克，蔡文智竟基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意而應允之，並與江宜川約在臺北市○○○路409號1樓前門處交易，其後蔡文智隨即依約攜帶愷他命1公克至上址與江宜川見面，並將上開愷他命交付江宜川，江宜川亦將價款800元交付蔡文智。

（八）嗣經警於98年12月9日下午9時許，至臺北市中山區○○○路409號7樓之2執行搜索而查獲，並扣得如附表一編號一至四、附表二編號一至五所示之物。

二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

一、證據能力部分：

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。本案被告蔡文智以其警詢不利於己之供述，係其正在毒癮發作，意識不清，故警詢內容並非其意思云云，而否認其警詢供述之任意性（見99年度訴字第514號卷〈下稱本院卷〉一第104頁背面）。本院審酌被告蔡文智於98年12月10日警詢製作完畢後，於同日檢察官偵訊時，並未提及有上開毒癮發作之情形，甚至於該次檢察官偵訊時亦自承販賣毒品之犯行，果被告蔡文智有因毒癮發作而為不利於己供述之情形，殆無直至檢察官偵訊時，均未為抗辯並澄清實際案發經過之可能。佐以經本院當庭勘驗該次警詢筆錄錄影光碟，其勘驗結果為：「一、該錄影光碟有影像及聲音，全長一小時四分三十一秒，可以清楚被告蔡文智動作、表情，以及其講話之聲音。二、筆錄之內容除提到共犯之身分證字號、出生年月日以及查獲毒品之重量係由員警說明之外，其餘內容係由被告蔡文智所述，並且與錄音內容大致相符。

三、被告應答時精神狀態正常，且對於受訊之問題均能理解，並立即回答，並無反應遲緩之情形。亦未見被告有毒癮發作之症狀。」，此有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷一第125頁背面），是被告蔡文智辯稱其當時毒癮發作云云，顯與事實不符。綜上，被告蔡文智警詢所為不利於己之供述，既非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，應具有任意性，自得為本案之證據。

（二）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條規定，本無證據能力，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，且警詢陳述具有較可信之特別狀況二要件，始例外得適用同法第159條之2規定，認有證據能力。本案被告張佳宸、蔡文智分別指稱證人劉俞廷、江宜川於警詢之證述（分別為98年度偵字第29081號卷一〈下稱偵一卷〉第122至125頁、偵一卷第108頁至111頁），為傳聞證據，且劉俞廷於警詢時，有告知員警其頭痛、好想睡，顯見其安眠藥效尚未退，故其等之證述不具證據能力云云（見本院卷二第47頁背面至48頁）。查本案證人劉俞廷、江宜川於警詢中之證述，屬被告以外之人於審判外之證述，關於上該證述之證據能力，本院審酌：(1)證人劉俞廷、江宜川上開警詢中之證述，與審理時證述就案發主要經過部分不符。(2)證人劉俞廷上開警詢證述，經本院勘驗警詢錄影帶結果，認：「一、警詢筆錄記載內容與錄音內容大致一致。二、訊問過程係由一位員警詢問，另一位員警打字紀錄，並且係同步訊問、回答、打字。三、在訊問過程當中，劉俞廷並未向員警反應想睡覺，或其有吃安眠藥，或其有頭痛之情形。四、在訊問過程當中，劉俞廷雖有用手托住下巴，或偶有打哈欠之情形，但對於員警之問題均能迅速回答，且係針對問題之本身來回答，並無遲延或答非所問之情形。五、在員警詢問是否同意夜間訊問時，劉俞廷立即回答同意，並沒有跟員警反應頭好痛、好想睡覺、可否等我安眠藥退了再來問我等拒絕之言語」（見本院卷二第127背面至128頁），堪認劉俞廷警詢時精神意識清楚。而證人江宜川於警詢中經員警提示其與被告蔡文智通訊監察譯文，已將本案事實陳述明確，亦於警詢筆錄上簽名，此有警詢筆錄可稽。本院審酌上情，應認具有較可信之特別情況。(3)又證人劉俞廷、江宜川上開警詢中證述，就本案而言，除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形，故為證明犯罪事實存否所必要者。綜上，本院認證人劉俞廷、江宜川於警詢中所述具有較可信之特別情況，且其警詢中之供述為證明被告張佳宸、蔡文智犯罪事實存否所必要，依上開規定，具有證據能力，自得採為證據。

（三）按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第165 條之1 之規定，本得採為認定犯罪事實之基礎。而依據監聽錄音製作之譯文，因僅為偵查犯罪機關單方面製作，苟被告或訴訟關係人對其真實性有爭執，法院固應依上開規定勘驗該監聽之錄音，踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文與錄音內容相符而具真實性，然若被告或訴訟關係人對該錄音譯文內容之真實性並無爭執，法院本其職權，認無贅行勘驗以確認該錄音譯文真實性之必要，逕依同法第165 條之規定，踐行法定調查程序後，採為認定被告有罪之基礎，核與證據法則尚無違背（最高法院96年度台上字第1168號判決意旨參照）。查檢察官已依法聲請法院核發監聽被告劉柏笙等人行動電話之通訊監察書（見98年度警聲搜字第1685號卷第196至205頁），司法警察並依法製作通訊監察譯文，而本案被告等人及辯護人復均不爭執該監聽譯文之證據能力及其真實性，是本件有關上開行動電話之監聽譯文內容，自有證據能力，併此敘明。至通訊監察譯文中關於「研判欄」所記載之內容，屬司法警察個人針對譯文內容所為之解讀、分析，屬個人臆測之詞，該記載並無證據能力，附此敘明。

（四）至本案其餘認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又被告6人、辯護人及檢察官於本院審判期日中對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均認有證據能力。

二、認定事實之理由及依據：

（一）事實欄一㈠部分：訊據被告劉柏笙固供認0000000000號行動電話門號為其所使用，且於前開時間接到證人黃家濠來電之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：我所傳之簡訊是簽賭職棒之簡訊，且我並不認識證人黃家濠，也沒有與他見過面，更沒有販賣毒品給黃家濠，我雖有接到購買毒品之電話，但我將機會讓給「小忠」去賣給黃家濠。且觀諸監聽譯文中雙方並沒有講到金額、重量及交貨地點，但證人黃家濠卻證稱金額、地點都在電話中講明，此顯與事實不符，足認我應係將販賣毒品之機會轉給「小忠」云云（見本院卷二第28頁、第205頁背面至第206頁、第295頁）。經查：

⒈上開事實，業據證人黃家濠於審理時證述綦詳（見本院卷二第11至18頁背面），核與通訊監察譯文所載之毒品交易情節相符（見98年度偵字第29081號卷二〈下稱偵二卷〉第206頁），復有附表二編號一所示門號0000000000號之行動電話1支扣案可佐。且扣案如附表一編號三所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確檢出第三級毒品愷他命成分，有該中心98年12月31日航藥鑑字第0986677號毒品鑑定書（見偵二卷第214至215頁）在卷可稽。

⒉被告劉柏笙雖辯稱並未販賣毒品予黃家濠云云。惟觀諸通訊監察譯文，可知98年10月12日至13日被告劉柏笙與黃家濠上開行動電話之通聯共六則，內容如下：

⑴98年10月12日23時37分許（被告劉柏笙傳簡訊予黃家濠）：「本公司強力發行新片上下半場，絕對好看，千萬別錯過」。

⑵98年10月13日3時25分許（黃家濠打電話給被告劉柏笙）：黃家濠：「可以先拿一個來試試看嗎？」。被告劉柏笙：「可以阿」。

⑶98年10月13日4時11分許（黃家濠打電話給被告劉柏笙）：黃家濠：「兄弟，重量沒有到ㄟ」。被告劉柏笙：「你說多重？」。黃家濠：「含袋.9」。被告劉柏笙：「我等下補給你」。

⑷98年10月13日5時29分許（黃家濠打電話給被告劉柏笙）：黃家濠：「再拿一個來」。被告劉柏笙：「好，上一個我順便補給你」。黃家濠：「好」。

⑸98年10月13日6時0分許（黃家濠打電話給被告劉柏笙）：黃家濠：「你要來的嗎？」。被告劉柏笙：「我在京天地，阿！不是，我在威尼斯，我馬上去。」。

⑹98年10月13日10時2分許（黃家濠打電話給被告劉柏笙）：黃家濠：「少ㄟ，少.2喔，再一個」。被告劉柏笙：「要晚一點」。

⒊證人黃家濠於審理時證稱：上開簡訊是推銷毒品之簡訊，上下半場是MDMA、愷他命的術語，我跟被告劉柏笙第一次買一包愷他命，付1000元，後來發現重量不足，打電話告訴他，被告劉柏笙同意再補我，後來我又順便再購買一包愷他命，再見面時，再給被告劉柏笙1000元，被告劉柏笙就再拿一包愷他命也補前面不足的部分給我，後來第二次見面的有少，再打電話給被告劉柏笙補第二次見面不足部分等語（見本院卷二第17頁背面至第19頁），核與上開通聯譯文互核相符，應堪採信。

⒋被告劉柏笙辯稱雖有接到購買毒品之電話，但係轉給「小忠」賣給黃家濠云云。惟查，證人黃家濠於審理時證稱：我可以當庭指認當天跟我見面拿毒品給我的就是在庭的被告劉柏笙等語（見本院卷二第15頁）。本院審酌被告劉柏笙既然發推銷毒品之簡訊予黃家濠，且於98年10月13日即有5次親自與黃家濠電話聯絡與毒品交易有關之通訊監察譯文，苟被告劉柏笙係找他人賣毒品予黃家濠，何以均係由劉柏笙親自聯繫？何以被告劉柏笙願補足之前毒品交易重量不足之部分予黃家濠？是被告劉柏笙上開所辯，尚與常理不符，尚難憑採。

⒌辯護意旨謂：觀諸監聽譯文中雙方並沒有講到金額、重量及交貨地點，但證人黃家濠卻證稱金額、地點都在電話中講明，此顯與事實不符云云。惟查，證人黃家濠雖於審理時證述：我跟被告劉柏笙電話中有說要購買2000元毒品，約在林森北路上交易，是在電話中講的云云。然其所指之2000元應係指先後兩次總共加起來共買2000元毒品而言，尚難執此遽論證人之證詞與通訊監察譯文顯有不符。至通訊監察譯文中雖無雙方約定「林森北路」之交付毒品地點，然從通訊監察譯文中雙方已提及補數量不足毒品之內容，可以確認被告劉柏笙確已交付毒品予黃家濠，則究竟雙方係如何溝通交貨地點，則非本案之主要重點，是此部分之辯護意旨，尚難資為有利於被告之認定。

（二）事實欄一㈡部分：訊據被告張佳宸對於此部分犯罪事實坦承不諱（見本院卷二第204頁、第294頁），核與證人劉紀亨於本院審理時證述情節相符（見本院卷二第145頁背面至第151頁背面），復有通訊監察譯文在卷可稽（見偵二卷第184頁），且扣案如附表一編號二所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確檢出第三級毒品愷他命成分，有該中心98年12月31日航藥鑑字第0986677號毒品鑑定書（見偵二卷第214至215頁）在卷可稽。是被告張佳宸此部分之自白，核與證人劉紀亨之證述及卷附之通訊監察譯文相符，堪予採信。

（三）事實欄一㈢部分：訊據被告張佳宸對於此部分犯罪事實坦承不諱（見本院卷二第204頁、第294頁），核與證人謝明達於本院審理時證述情節相符（見偵二卷第268頁至269頁、本院卷一第256頁至第264頁），復有通訊監察光碟及其譯文在卷可稽（見偵二卷第191頁），且扣案如附表一編號二所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確檢出第三級毒品愷他命成分，有該中心98年12月31日航藥鑑字第0986 677號毒品鑑定書（見偵二卷第214至215頁）在卷可稽。是被告張佳宸此部分之自白，核與證人謝明達之證述及卷附之通訊監察譯文相符，堪予採信。

（四）事實欄一㈣部分：訊據被告蔡文智固供認使用0000000000號行動電話，並於98年11月15日凌晨2時5分許，接到江宜川使用0000000000號行動電話撥打其上開門號，江宜川於電話中表示欲購買愷他命2公克，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：係江宜川找我去幫他拿愷他命，然後我跟他說我也要吃，所以我們就一起合資購買，此由證人江宜川於審理之證述，即可證明云云（見本院卷二第203頁背面、第216 至217頁、第295頁背面至296頁）。惟查：

⒈上開事實，業據被告蔡文智於警詢、偵訊時坦承不諱（見偵一卷第15至16頁、偵二卷第93頁），核與證人江宜川於警詢、偵訊中證述被告蔡文智販賣毒品之情節相符（見偵一卷第108至第111頁、偵二卷第154至155頁），復有通訊監察譯文在卷可稽（見偵一卷第19頁），且有附表二編號三所示之行動電話1支扣案可佐。堪認被告蔡文智此部分自白與證人江宜川警、偵訊之證述、通訊監察譯文相符，堪予採信。

⒉被告蔡文智雖於審理時辯稱係與江宜川一起合資購買愷他命，並未販賣毒品予江宜川云云，證人江宜川於本院審理時亦證述係與被告蔡文智一起合資購買愷他命云云（見本院卷二第48至第55頁）。然查：

⑴被告蔡文智於警詢、偵訊時即自承販賣第三級毒品予江宜川，並供承：這通通聯譯文係我與江宜川的通話沒錯，當時是在說要賣2公克的愷他命給他，1公克800元，所以2公克是1600元，然後江宜川會給我2000元的鈔票，我要找他400元，並約在林森北路409號1樓的後門，一手交錢一手交貨等語（見偵一卷第16頁、偵二卷第93頁）。本院審酌被告蔡文智於警詢、偵訊中已坦承犯罪明確，並未提及係與證人江宜川合資購買毒品，復於本院準備程序時僅辯稱係幫江宜川跑腿買毒品，並沒有賺差價（見本院卷一第104頁背面），始終未提及有合資購買毒品一事。嗣於審理時始翻異前詞，改稱合資購買毒品。本院審酌一個理性之成年人，苟無犯罪，除非係頂替、遭刑求等特殊原因，否則應不會在偵訊中承認自己所沒有做過之犯罪事實，況販毒罪屬於重罪，被告當知承認犯罪之效果及遭刑罰之嚴重程度。次按犯罪嫌疑人於案發時之供述因較少權衡其利害得失或受他人干預，依經驗法則，較諸事後翻異其案發之初所為之陳述為可信。本件被告蔡文智既然經員警及檢察官告以刑事被告訴訟程序上之權利後，向員警自白承認販毒之事實，核與前述證人江宜川警詢、偵訊之證述及通聯譯文之補強證據相符，應可認定被告蔡文智確有為本案犯行，殆無疑義。

⑵證人江宜川於警詢中已明確證稱：該通聯譯文係實在的，意思是我要向「蚊子」（指被告蔡文智）以每克800元的代價購買愷他命2公克，我拿了2000元給他，他要找我400元等語（見偵一卷第109頁），復於偵訊中證稱：我係向被告蔡文智拿2公克之愷他命，總共1600元，所以我叫他找我400元等語（偵二卷第155頁），均已明確證述係向被告蔡文智購買毒品無訛。是證人江宜川於審理時翻異前詞，改稱係與被告蔡文智合資購買毒品，不僅前後不一，且與被告蔡文智警詢、偵訊中之自白不符，亦與後述通聯譯文內容有悖。而證人江宜川僅購買愷他命2公克，數量甚微，何以被告蔡文智願意自己出較多之錢與江宜川共同合資，是證人江宜川審理時之證述，顯與常理有違，尚難憑採。

⑶觀諸本件通訊監察譯文內容（見偵一卷第19頁）：98年11月15日凌晨2時5分：江宜川：「你在哪？」。被告蔡文智：「公司」。江宜川：「我等下去找你，你拿下來要算多少？」。被告蔡文智：「800」。江宜川：「那你拿2克下來，找我400」。被告蔡文智：「好」。98年11月15日凌晨2時7分：江宜川：「下來阿」。被告蔡文智：「好」。由上開對話內容，實與一般以電話聯繫買賣毒品者無異，苟江宜川要與被告蔡文智合資購買毒品，何以在電話中雙方均無提及？又何以江宜川要求被告蔡文智直接將毒品拿下來交易並找錢，而非係見面集資後再一起去購買毒品？。是被告蔡文智所辯與證人江宜川之證述，與通訊監察譯文內容，顯有不符。

⑷綜上，被告蔡文智所辯及證人江宜川於審理時迴護被告蔡文智所為之證述，尚與事實不符，難以採信。

（五）事實欄一㈤部分：訊據被告蔡文智固供認使用0000000000號行動電話，並於98年11月19日凌晨1時28分、1時30分許，接到廖景南使用0000000000號行動電話撥打其上開門號，廖景南於電話中表示要MDMA5顆；而被告陳擷文固供認使用00000 00000號行動電話，並於98年11月19日凌晨1時42分許接到被告蔡文智打來之電話，惟均矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行，被告蔡文智辯稱：廖景南酒店的客人問廖景南有沒有MDMA，廖景南知道我有在施用，所以打電話給我問有沒有MDMA，說他的客人要，我回答說沒有，而且當時他的客人沒有去酒店，我也沒有去酒店交易毒品，故我與廖景南間並沒有成立販賣毒品之合意云云（見本院卷一第104頁背面至第105頁、本院卷二第203頁背面、第217頁、第295頁背面）。被告陳擷文辯稱：該通電話是被告蔡文智叫我幫他拿東西，就是他放在我家的東西，我不知道那是什麼東西，我回去並沒有看，且本案並沒有我與其他共同被告營利對價之證據云云（見本院卷二第82頁背面至83 頁、第295頁背面）。惟查：

⒈於98年11月19日凌晨1時28分、1時30分許，在臺北市○○○路409號京天地酒店擔任幹部之廖景南，使用0000000000號行動電話與蔡文智所使用0000000000號行動電話聯絡，向蔡文智表示欲購買MDMA5顆等情，業據被告蔡文智於偵訊坦承不諱（見偵二卷第93頁），核與證人廖景南於偵訊證述相符（見偵二卷第159頁），且有通訊監察譯文在卷可稽（見偵一卷第20頁），復有附表二編號三所示之行動電話扣案可佐。

⒉被告蔡文智、陳擷文雖以前詞置辯。惟按，犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院98年度台上字第2248號判決意旨參照）。觀諸通訊監察譯文（見偵一卷第20頁），可知98年11月19日凌晨1時許廖景南共撥打3通電話給被告蔡文智，被告蔡文智復打電話給陳擷文，其分別內容如下：

⑴98年11月19日凌晨1時28分：廖景南：「你在辦公室嗎？」。被告蔡文智：「對阿」。廖景南：「你那邊有衣服（指MDMA）嗎？」。被告蔡文智：「有。」。廖景南：「等下打給你」。

⑵98年11月19日凌晨1時30分：廖景南：「你帶五件到京天地來」。被告蔡文智：「要等一下。」。廖景南：「好。」。

⑶98年11月19日凌晨1時39分：廖景南：「有了嗎？」。被告蔡文智：「他在內湖要回來了，20分鐘」。廖景南：「那我要先去店裡，你再打給我。」被告蔡文智：「好」。

⑷98年11月19日凌晨1時42分：被告蔡文智：「快點，人家在京天地等我」。被告陳擷文：「要幾個？」。被告蔡文智：「5個」。被告陳擷文：「好，我回去」。

⒊承上，關於上開通聯譯文內容暗語，被告蔡文智於偵訊中供承：我是賣搖頭丸沒錯，廖景南打電話來要我拿五件搖頭丸給他等語（見偵二卷第93至94頁），並據證人廖景南於偵訊中證稱：「衣服」係指MDMA，而「京天地」是酒店，我詢問被告蔡文智看他有沒有MDMA，有的話，請他帶到店裡，因為客人需要等語明確（見偵二卷第159頁）。由上可知，廖景南因酒店客人之需要，向被告蔡文智表示要買MDMA5顆，被告蔡文智不僅未表示拒絕或未回覆，且答應廖景南要帶MDMA5顆至京天地酒店。是被告蔡文智辯稱電話中有拒絕廖景南云云，尚與事實不符，難以憑採。而觀諸上開通訊監察譯文，關於買賣毒品之標的、數量及交付地點，被告蔡文智與廖景南已於電話中達成合致，依前開判決意旨，堪認被告蔡文智已著手於販賣毒品構成要件之行為，殆無疑義。至被告蔡文智並未至京天地酒店交付MDMA，僅係販賣毒品犯行既遂與否之問題，尚與交易毒品合致行為無關，是被告蔡文智上開所辯，難以憑採。

⒋又依上開通訊監察譯文，可知被告蔡文智於著手販賣毒品之犯行後，於3分鐘內復打電話給被告陳擷文，並要求被告陳擷文送「物品」到京天地酒店，而被告陳擷文亦主動問要幾個，被告蔡文智回答5個，被告陳擷文則同意之。從此對話內容前後以觀，可知被告陳擷文確實知道被告蔡文智要求其送毒品MDMA至京天地酒店予購買毒品之人，其並承諾被告蔡文智之要求。是自斯時起被告陳擷文已與被告蔡文智有共同販賣第二級毒品MDMA之犯意聯絡，而著手於販毒行為之實施，殆無疑義。

⒌起訴意旨雖認被告蔡文智嗣後有至京天地酒店並與廖景南完成MDMA5顆毒品交易，應屬既遂犯行云云，被告蔡文智則堅決否認之。經查，被告蔡文智雖於偵訊中供承有至京天地酒店，並將5件「愷他命」交付給廖景南云云（見偵二卷第94頁），惟此與通聯譯文中顯示廖景南係向被告蔡文智購買MDMA之事實不符。況證人廖景南於偵訊、審理中均證稱後來客人沒有出現，被告蔡文智也沒有出現等語（見偵二卷第159頁）。且本案不僅未監聽到被告蔡文智確有到場赴約交貨之對話內容，亦無當場查獲被告蔡文智有交付上開毒品予廖景南或其客人之行為，尚難僅憑上開通聯譯文即遽推論被告蔡文智確有至京天地酒店並交付毒品予廖景南或其客人。此外，復無其他證據證明被告蔡文智確攜帶上開毒品至上址並交付予他人，基於「罪疑唯輕」原則，應認此部分之事實不能證明。從而，僅能證明被告蔡文智、陳擷文有著手於販賣第二級及第三級毒品之行為，尚難認被告蔡文智、陳擷文已完成交易毒品之行為，應屬未遂行為。是起訴意旨容有誤會，附此敘明。

（六）事實欄一㈥部分：訊據被告張佳宸固供認於98年11月29日上午9時18分許，其女友劉俞廷使用0000000000號行動電話撥打其所使用0000000000號行動電話，向其表示欲購買MDMA3顆，及愷他命6公克，惟矢口否認有何販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命未遂之犯行，辯稱：我當時與劉俞廷是男女朋友關係，但是在吵架，劉俞廷打電話給我時，我都是敷衍她我在忙，劉俞廷會要我告訴她我在做什麼，我有告訴她我電話被監聽，不方便跟她說，這只是推託之詞，但後來劉俞廷會越來越極端逼我去找她，該電話只是劉俞廷打電話鬧我云云（見本院卷二第47頁背面至48頁、第205頁背面、第295頁）。惟查：

⒈於98年11月29日上午9時18分許，被告張佳宸之女友劉俞廷使用0000000000號行動電話與張佳宸所使用0000000000號行動電話聯絡，向張佳宸表示欲購買MDMA3顆，及愷他命6 公克等情，業據被告張佳宸供承不諱，核與證人劉俞廷於警詢、偵訊證述相符（見偵一卷第122至125頁、偵二卷第118頁），且有通訊監察譯文在卷可稽（見偵一卷第52頁），復有附表編號二編號二所示之物扣案可佐。且扣案如附表一編號二所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確檢出第三級毒品愷他命成分，有該中心98年12月31日航藥鑑字第0986677號毒品鑑定書（見偵二卷第214至215頁）在卷可稽。

⒉觀諸上開通訊監察譯文，可知98年11月29日9時18分許劉俞廷撥打電話給被告張佳宸，其內容如下：劉俞廷：「你上面（指MDMA）多少？」。被告張佳宸：「好的600一般的500。」。劉俞廷：「有足嗎？」。被告張佳宸：「你不是說上嗎？」。劉俞廷：「下（指MDMA）呢？」。被告張佳宸：「你的話都600好不好？」。劉俞廷：「上面的你有哪家？」。被告張佳宸：「就是鴿子阿」。劉俞廷：「好阿，我要，我拿3個」。被告張佳宸：「好阿。」。劉俞廷：「下面是6喔，好嗎？」。被告張佳宸：「好阿，肯定好」。劉俞廷：「你拿給我」。被告張佳宸：「我去找你」。劉俞廷：「你就來吧，林森北路119巷20號4樓，這樣多少錢」。被告張佳宸：「多少錢到了再說啦」。

⒊承上，證人劉俞廷於警詢中證稱：上面多少是指搖頭丸多少錢，有足嗎是指幾顆，下呢是只問愷他命多少錢，上面的你有哪家是指他有的搖頭丸是有哪一種牌子，我要拿3個是指我要買3顆搖頭丸，下面6是指我要買愷他命6包，你拿給我是指我叫被告張佳宸送貨到我的住處，多少錢是只他一共要賣多少錢等語（見偵一卷第125頁），復於偵訊中證稱：上開通聯是我與被告張佳宸對話內容，上面是指搖頭丸（即MDMA），「下」是指愷他命，「3個」就是要三顆搖頭丸，「下面6」就是愷他命6包等語（見偵二卷第118頁）。由上可知，被告劉俞廷於電話中向被告張佳宸欲購買MDMA3顆，及愷他命6包，價格均每顆、包600元，雙方於電話中已就購買之毒品、數量、價金、交貨地點已經達成合致，堪認被告張佳宸已著手於販賣第二級及第三級毒品之構成要件行為，殆無疑義。

⒋被告張佳宸雖辯稱：我當時與劉俞廷吵架，其打電話給我是故意鬧我云云。而證人劉俞廷雖於審理時證稱：當時我與被告張佳宸在吵架，我使用比較機車的話來刺激他，我知道他電話被監聽，打這通電話是希望他被警察抓云云（見偵卷第268至270頁）。惟查，證人劉俞廷於警詢中已明確證稱係要向被告張佳宸購買上開MDMA、愷他命毒品，且觀諸上開通聯譯文內容，雙方全無任何吵架之用語、語氣，且亦無任何劉俞廷欲刺激被告張佳宸之詞語。若劉俞廷僅係單純要鬧被告張佳宸，何以不於警詢中立即澄清上開情事，反而指證該通通聯譯文係其向被告張佳宸欲購買毒品之理？是自難認劉俞廷有何要鬧張佳宸之情形。被告張佳宸上開所辯及證人劉俞廷於審理中之證述，尚與事實不符，難以憑採。

⒌起訴意旨雖認被告張佳宸已依約至上址與劉俞廷交易毒品，應屬既遂犯行云云，被告張佳宸則堅決否認之。惟查，證人劉俞廷於警詢中亦證稱：98年11月29日向被告張佳宸購買MDMA及愷他命並未完成交易等語（見偵一卷第125頁），而本案不僅未監聽到被告張佳宸確有到場赴約交貨之對話內容，亦無當場查獲被告張佳宸有交付上開毒品予劉俞廷之行為，而證人劉俞廷亦否認其遭查獲之毒品係該次販賣所取得之物，尚難僅憑上開通聯譯文即遽推論被告張佳宸確有至劉俞廷住處並交付毒品予劉俞廷。此外，復無其他證據證明被告張佳宸確攜帶上開毒品至上址並交付予劉俞廷，基於「罪疑唯輕」原則，應認此部分之事實不能證明。從而，僅能證明被告張佳宸有著手於販賣第二級及第三級毒品之行為，尚難認被告張佳宸已完成交易毒品之行為，應屬未遂行為，是起訴意旨容有誤會，附此敘明。

（七）事實欄一㈦部分：訊據被告蔡文智固供認使用0000000000號行動電話，並於於98年11月30日16時24分許，接到江宜川使用0000000000號行動電話撥打其上開門號，江宜川於電話中表示欲購買愷他命1公克，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：係江宜川找我去幫他拿愷他命，然後我跟他說我也要吃，所以我們就一起合資購買，此由證人江宜川於審理之證述，即可證明云云（見本院卷二第203頁背面、第216至217頁、第295頁背面至296頁）。惟查：

⒈上揭事實，業據被告蔡文智於偵訊時坦承不諱（見偵二卷第93頁），核與證人江宜川於警詢、偵訊中證述相符（見偵一卷第108至第111頁、偵二卷第154至155頁），復有通訊監察譯文在卷可稽（見偵一卷第19頁），且有附表二編號三所示之行動電話1支扣案可佐。堪認被告蔡文智於偵訊時之自白與證人江宜川警詢、偵訊之證述、通訊監察譯文相符，堪予採信。

⒉被告蔡文智雖於審理時辯稱係與江宜川一起合資購買愷他命，並未販賣毒品予江宜川云云，而證人江宜川亦於本院審理時證述係與被告蔡文智一起合資購買愷他命云云（見本院卷二第48至第55頁）。然查，

⑴被告蔡文智於偵訊時即自承販賣第三級毒品予江宜川，並供稱：這通通聯譯文係我與江宜川的通話沒錯，也是在販賣愷他命，譯文中「一」是指1公克，也是1公克800元，這一次是在林森北路409號1樓的前門交付毒品給江宜川等語（見偵二卷第93頁）。本院審酌被告蔡文智於偵訊中已坦承犯罪明確，並未提及係與證人江宜川合資購買毒品，復於本院準備程序時僅辯稱係幫江宜川跑腿買毒品，並沒有賺差價（見本院卷一第104頁背面），亦未提及有合資購買毒品一事。嗣於審理時始翻異前詞，改稱合資購買毒品。本院審酌一個理性之成年人，苟無犯罪，除非係頂替、遭刑求等特殊原因，否則應不會在偵訊中承認自己所沒有做過之犯罪事實，況販毒罪屬於重罪，被告當知承認犯罪之效果及遭刑罰之嚴重程度。次按犯罪嫌疑人於案發時之供述因較少權衡其利害得失或受他人干預，依經驗法則，較諸事後翻異其案發之初所為之陳述為可信。且本件被告蔡文智既然經檢察官告以刑事被告訴訟程序上之權利後，向員警自白承認販毒之事實，核與前述證人江宜川警、偵訊之證述及通聯譯文之補強證據相符，應可認定被告蔡文智確有為本案犯行，殆無疑義。

⑵證人江宜川於警詢中已明確證稱：該通聯譯文係實在的，意思是至「蚊子」（指被告蔡文智）公司的前門，跟他買1公克之愷他命等語（見偵一卷第109至110頁），其於偵訊中復證稱：我係向被告蔡文智拿1公克之愷他命，忘記這次被告跟我拿多少錢等語（偵二卷第155頁），均已明確證述係向被告蔡文智購買毒品無訛。是其於審理時翻異前詞，改稱係合資購買，不僅前後不一，且與被告蔡文智偵訊中之自白不符，而本案江宜川僅購買愷他命1公克，數量甚微，何以被告蔡文智願意自己付錢購買較多數量之毒品與江宜川共同合資，此顯與常情不符，是證人江宜川審理時之證述，尚難憑採。

⑶觀諸本件通訊監察譯文，江宜川：「我到了，你下來阿，前門」。被告蔡文智：「你要幾個？」。江宜川：「1個啦」。被告蔡文智：「好。」，由上開對話內容，與一般以電話聯繫買賣毒品者並無不同，苟江宜川要與被告蔡文智合資購買毒品，殊無在電話中雙方均無提及之理。

⑷綜上，被告蔡文智所辯及證人江宜川於審理時之證述，顯與事實不符，難以憑採。

（八）被告劉柏笙、張佳宸、蔡文智、陳擷文有營利意圖之認定：按認定犯罪構成事實所憑之證據，不限於直接證據，間接證據亦包括在內，即綜合調查所得之一切證據，本於論理法則之推理作用，得其心證而為事實之判斷，與憑空臆測推想之情形有別，自非法所不許（最高法院97年度台上字第1940號判決意旨參照）。查販賣毒品因違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認犯行，既無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，除別有事證足認未有牟利外，尚難執此認其無營利意圖；否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品有償交易之理。以本件而論，被告劉柏笙、張佳宸、蔡文智、陳擷文與交易對象並非至親，且於接獲買方電話後即前往交易毒品，毫不推託，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣毒品之理。是被告劉柏笙、張佳宸、蔡文智、陳擷文確有販賣毒品以有營利之意圖，堪以認定。

（九）本案事證明確，被告劉柏笙、張佳宸、蔡文智、陳擷文上開所為各犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）查毒品危害防制條例第4條、第11條、第11條之1、第17條、第20條、第25條業於98年5月20日修正公布，依據中央法規標準法第13條：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3日起發生效力」規定，自公布日起算至第3日（即98年5月22日）起發生效力（最高法院98年度台上字第2889號判決發回意旨指明應注意新舊法之比較適用、台灣高等法院98年度上更（一）字第301號、98年度上訴字第300號、98年度上訴字第2110號、98年度上訴字第1830號、98年度上訴字第47 4號、97年度上訴字第4910號、98年度上訴字第875號、97年度重上更（四）字第217號、98年度上訴字第1687號等諸多判決，司法院96年6月29日院台廳刑一字第098001 4643號函均採相同見解）。據此，毒品危害防制條例既於98年5月20日修正公布、同年月22日生效施行，則本案並無刑法第2條第1項所謂「行為後法律有變更」之新舊法比較適用之問題，合先敘明。

（二）查MDMA、愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級毒品及第三級毒品。核被告劉柏笙事實欄一㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；核被告張佳宸就事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級毒品及第三級毒品罪、就事實欄一㈢所為，係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、就事實欄一㈥所為，係犯同條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級毒品未遂罪及第三級毒品未遂罪；核被告蔡文智就事實欄一㈣所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、就事實欄一㈤所為，係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、就事實欄一㈦所為，係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；核被告陳擷文就事實欄一㈤所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告張佳宸、蔡文智、陳擷文為販賣而持有第二級毒品之低度行為，均已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又依毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定。本件被告劉柏笙、張佳宸、蔡文智為上開販賣愷他命犯行時所持有之愷他命，其純質淨重未達20公克，則持有該重量愷他命，並無處罰之規定，依上開說明，該等被告持有愷他命之行為，自無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照），一併敘明。

（三）被告蔡文智、陳擷文彼此間，就上開事實欄一㈤之販賣第二級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

（四）又被告蔡文智、陳擷文就事實欄一㈤之犯行，被告張佳宸就事實欄一㈥之犯行，其等已著手於販賣毒品之行為，而未實際交易毒品，為未遂犯，均應依法減輕其刑。

（五）被告劉柏笙就事實欄一㈠部分，雖有2次交付愷他命及收取價金行為，惟被告劉柏笙係一次發毒品簡訊廣告予黃家濠，黃家濠於2小時左右先後購買毒品，是被告劉柏笙應係基於單一交易之犯意，時間亦密接，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯，而為包括之一罪。

（六）被告張佳宸就事實欄一㈡所為，係以一個販賣之行為，同時觸犯上開販賣第二級毒品及第三級毒品兩罪，應依想像競合犯之規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。又被告張佳宸就事實欄一㈥所為，係以一著手販賣之行為，同時觸犯上開販賣第二級毒品未遂罪及第三級毒品未遂罪兩罪，應依想像競合犯之規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。

（七）被告張佳宸所犯上開事實欄一㈡㈢㈥之犯行、被告蔡文智所犯上開事實欄一㈣㈤㈦之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

（八）另被告蔡文智有事實欄一所載前科執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並就其事實欄一㈤所為之販賣第二級毒品未遂犯行，依法先加後減之。

（九）又被告劉柏笙所為事實欄一㈠犯行、被告張佳宸所為事實欄一㈡㈢犯行、被告蔡文智所為事實欄一㈣㈦犯行等販賣毒品既遂之犯行，固應受非難，惟念其等販賣毒品既遂之次數為1至2次，販賣金額不高，貪圖小利，其等年紀尚輕，智慮尚未周全，且本件販賣數量非鉅，其所生危害及所獲利益，與一般中、小盤商甚至大毒梟者動輒數公斤、十幾、數十公斤賺取鉅額利潤相比，惡性顯然較輕，倘不問被告販賣毒品之數量及獲利，一律處以法定刑最低本刑無期徒刑，無異鼓勵販毒之人，從事大量毒品之販賣，顯非毒品危害防制條例遏止毒品氾濫之立法本旨。衡酌其情節，不無情輕法重，尚堪憫恕之情形，本院認為如處以販賣第二級毒品及第三級毒品法定最低刑有期徒刑7年、5年，仍屬過重，爰依刑法第59條之規定，就該等被告所犯上開既遂犯行各酌予減輕其刑，以求量刑之妥適平衡。被告蔡文智並就事實欄一㈣㈦所為之販賣第三級毒品既遂之犯行，依法先加後減之。

（十）量刑之理由：爰審酌被告劉柏笙、張佳宸、蔡文智、陳擷文明知MDMA或愷他命係屬戕害人身心之毒品，竟為貪圖不法利益，鋌而走險予以販賣他人施用，危害社會治安及國民健康，並斟酌被告等販賣MDMA或愷他命之數量非多，與大宗走私或販賣毒品者相較，對社會之危害稍低，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，併參酌其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之期間、次數、數量、所得利益及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（其中被告張佳宸就事實欄一㈡㈢㈥、被告蔡文智就事實欄一㈣㈤㈦之犯行分別量處如主文之刑），並就被告張佳宸、蔡文智部分定應執行之刑。

（十一）沒收部分：

⒈按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院99年度台上字第2733號判決意旨參照）。又以營利為目的販賣毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收，不得於各次販賣毒品罪均一併宣告（最高法院98年度台上字第1063號判決意旨參照）。查扣案如附表一編號二、三所示之物經鑑定結果，均含愷他命成分，已如前述，因被告張佳宸、劉柏笙販賣該毒品已構成犯罪，則如附表一編號二、三所示之愷他命，即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（至鑑驗用罄之愷他命，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收），並應分別於本件被告張佳宸最後一次販賣愷他命（即事實欄一㈥所示販賣愷他命未遂犯行）及被告劉柏笙販賣愷他命（即事實欄一㈠所示販賣愷他命犯行）之罪刑項下宣告沒收之。

⒉次按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，固採義務沒收主義，苟係供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均須諭知沒收。上開法條並未規定「不問屬於犯人與否」，均沒收之，自與刑法第38條第1項第2、3款規定同，仍以屬於被告或共同正犯所有者為限，始應予以沒收（最高法院97年度臺上字第3626號判決意旨參照）。次按行動電話之通話晶片卡（即SIM卡）所有權歸屬問題，因行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年度台上字第1952號判決、97年度台上字第2230號判決意旨參照）。且司法院為徹底解決法院審判之困擾，曾函請全國各行動電話公司（包括台灣大哥大（股）公司、泛亞電信（股）公司、威寶（股）公司、遠傳（股）公司、和信（股）公司、中華電信（股）公司、亞太電信（股）公司），查復各該公司行動電話「SIM卡」所有權歸屬，各該公司函覆意旨均謂行動電話「SIM卡」所有權歸客戶（即申請使用者）所有，已據司法院於97年5月6日，以院台廳刑一字第0970009760號函附上述相關電信公司函文影本提供本院參考在案（最高法院98年度台上字第1498號判決意旨參照）。查扣案如附表二編號一至三、未扣案之附表二編號六、七所示行動電話（均含SIM卡），分別係被告劉柏笙、張佳宸、蔡文智、陳擷文所有，業據被告劉柏笙、張佳宸、蔡文智、陳擷文供承在卷，且係供（非專供）本件販賣毒品所用之物（各該行動電話及門號之所有人、供販毒之情形詳如備註欄所載），已認定如前，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該被告犯罪項下宣告沒收。其中附表二編號一至三所示之物既已扣案，自無不能沒收之虞，自無需併諭知追徵其價額。至附表二編號六、七所示之物並未扣案，其未扣案，然既無證據證明已滅失，併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

⒊又毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。而該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告劉柏笙就事實欄一㈠所示販賣愷他命所得2000元、被告張佳宸就事實欄一㈡所示販賣MDMA、愷他命所得共1900元、就事實欄一㈢所示販賣愷他命所得1500元；被告蔡文智就事實欄一㈣所示販賣愷他命所得1600元、就事實欄一㈦所示販賣愷他命所得800元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以宣告沒收，且上開販毒所得並未扣案，自應諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⒋至附表一編號一、四、五，及附表二編號四、五所示之物，並無證據證明與本案有何關聯性，爰不予宣告沒收，附此敘明。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：劉柏笙（綽號大豆）、張佳宸（綽號小么）、鄭惟元（綽號阿師）、陳擷文（綽號山豬）、蔡文智（綽號蚊子）、賴勝峰（綽號阿峰）等均係皇族經紀公司之經紀，明知MD MA及愷他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所稱之第二級毒品及第三級毒品，依法不得販賣。竟共同基於販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命牟利之犯意聯絡，自98年10月12日起，以臺北市中山區○○○路409號7樓之2為其聚集場所，共組販賣前開毒品之集團，相互支援販賣毒品，而為附表三所示之販賣毒品行為。因認被告張佳宸、蔡文智、鄭惟元、陳擷文、賴勝峰就附表三編號一之事實係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌；被告劉柏笙、蔡文智、鄭惟元、陳擷文、賴勝峰就附表三編號二、六之事實係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品罪嫌；被告劉柏笙、蔡文智、鄭惟元、陳擷文、賴勝峰就附表三編號三之事實係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌；被告劉柏笙、張佳宸、鄭惟元、陳擷文、賴勝峰就附表三編號四、七之事實係犯係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌；被告劉柏笙、張佳宸、鄭惟元、陳擷文、賴勝峰就附表三編號五之事實係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌；被告劉柏笙、張佳宸、蔡文智、鄭惟元、陳擷文、賴勝峰就附表三編號八之事實係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（見最高法院40年臺上字第86號判例意旨）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（有最高法院76年台上字第4986號判例意旨可供參照）。

三、公訴人認被告劉柏笙、張佳宸、蔡文智、鄭惟元、陳擷文、賴勝峰（下稱被告劉柏笙等6人）涉有上揭犯行，無非係以通訊監察譯文及扣案如附表一、二所示之物為主要論據。訊據被告劉柏笙等6人均堅決否認有公訴人所指此部分販賣第二級、第三級毒品犯行，均辯稱：並未販賣毒品等語。被告張佳宸就附表三編號八之事實，復辯稱：此部分僅有證人劉俞廷之片面指訴等語（見本院卷二第295頁）。經查：

（一）按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責。查本案檢察官係起訴被告劉柏笙等6人就附表三所示8次之販賣毒品行為，均各應負共同正犯之責任。而附表三所示8次之起訴事實均有一實際出面交易毒品之行為人，而此部分經本院審理結果，被告劉柏笙就附表三編號一所示之事實、被告張佳宸就附表三編號二、三、六所示之事實、被告蔡文智就附表三編號四、五、七所示之事實、確為實際從事交易毒品之行為人（被告陳擷文就附表編號五所示之事實則屬支援毒品），則此部分應審究者，闕為其餘被告就各該事實，是否與實際從事毒品交易行為之被告有犯意之聯絡及行為之分擔，而應負共同正犯之責，合先敘明。

（二）關於被告劉柏笙等6人間就附表三所示8次販賣毒品之起訴事實有何犯意之聯絡及行為之分擔乙節，公訴檢察官提出補充理由書三份（見本院卷一第165至170頁背面、本院卷二第3頁至第3頁背面）說明之，並指出依據通訊監察譯文，可證明被告劉柏笙等6人彼此間有互相支援毒品之情事。惟查：

⒈觀諸補充理由書所指之通訊監察譯文內容，可知被告劉柏笙等6人間雖有以「外套」、「上面」、「下面」、「鴿子」、「CD」、「小姐」等毒品之暗語以電話互相聯繫、調毒品，然而，該通訊監察譯文所載之通聯時間、毒品種類、數量、交貨地點等內容，除可認被告蔡文智有向被告陳擷文調毒品而共同販賣外（即事實欄一㈤部分），其餘均與附表三所示之各次販賣毒品犯行無從勾稽，難自通聯譯文所示當事人間之對話內容間，認與附表三所示之8次販賣毒品犯行有何關聯性。

⒉承上，上開通聯譯文中所顯示被告劉柏笙等6人間彼此相互調毒品之行為，既無法特定係附表三某次之販賣毒品之調毒品行為，則難認確有參與各該次販賣毒品之行為（可能是為施用毒品而調毒品，或為轉讓毒品而調毒品，原因不一而足），縱屬販賣毒品之行為，此部分亦與本案並無實質上一罪或裁判上一罪之關係，屬未經檢察官起訴之販毒行為，並非本院所得審理之範圍。

⒊另起訴意旨認被告張佳宸涉有實際從事附表三編號8之販賣毒品行為云云。惟按，施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條之規定，供出毒品來源而破獲者，得減輕其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定。為保障被告人權，貫徹無罪推定原則，不能因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因，而放棄或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證證據明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制（最高法院97年度台上字第1289號判決意旨參照）。本案被告張佳宸被訴為附表三編號8之犯罪行為，固據證人劉俞廷於警詢中證述：員警於98年12月9日15時56分許至我家搜索所扣得如附表一編號五所示之毒品，是我於98年12月6日凌晨1時許，跟被告張佳宸所購買，他拿到我的住處來賣我，愷他命2包1000元、搖頭丸4顆2000元，合計3000元云云（見偵一卷第122頁至125頁），且有如附表一編號五所示之毒品扣案可佐。然被告張佳宸自始否認上情。經查：

⑴本案除證人劉俞廷於警詢中之單一指述，並無被告張佳宸之自白或通訊監察譯文等補強證據予以佐證，且證人劉俞廷於偵訊時證稱：被告張佳宸沒有於98年12月6日賣我毒品，因為我12月6日在上班云云（見偵二卷第117至118頁）。審理時則證稱：扣案之毒品是被告張佳宸放在我家中的，並非是我跟被告張佳宸買的，我在警詢中因為安眠藥效還沒有退，所以不知道如何回答云云（見本院卷一第265頁背面）。證人劉俞廷於警詢、偵訊及審理時證述前後不一，其證詞之憑信性何者為真，即有疑義。

⑵又證人劉俞廷於警詢中復證稱：該次我是以電話打給被告張佳宸聯絡門號0000000000號電話購買毒品等語（見偵一卷第123至124頁）。查本案被告張佳宸上開行動電話於98年12 月6日仍於通訊監察中（見98年警聲搜字第1685號卷第200 至201頁通訊監察書），檢察官卻未提出證人劉俞廷所指該次被告張佳宸販毒之通聯記錄及其譯文，則證人劉俞廷所證述之內容是否可信，即有疑義。

⑶本案雖有於劉俞廷住處所扣得附表一編號五所示之毒品可佐，然附表一編號五所示淺褐色圓形錠劑4顆經鑑定結果，並未含第二級毒品MDMA，有交通部民用航空局航空醫務中心98年12月31日航藥鑑字第0986674號毒品鑑定書（見偵二卷第260頁），佐以證人劉俞廷偵審之證述反覆不一，且無通聯譯文可佐，本有可疑，自難將上開扣案之毒品指向係來自於被告張佳宸之販毒行為，是扣案之毒品難認與被訴事實有相當且直接之關連性。

⑷綜上，此部分難認檢察官已依法善盡其舉證及說明之責任，既無從依檢察官所提出之證據，得以補強佐證被告張佳宸確實有此部分販賣愷他命予劉俞廷之事證，自難單憑證人劉俞廷上開片面、有瑕疵之證述，遽予採信而作為認定被告張佳宸犯罪事實之依據。應認檢察官無法證明被告張佳宸有附表三編號8所示之犯罪行為。從而，起訴意旨復認被告張佳宸與其餘被告涉有共同販賣附表三編號8所示之販賣毒品犯行，亦屬無法證明。

⒋另被告鄭惟元固經警查獲持有附表一編號四之第三級毒品愷他命42包。然被告鄭惟元則堅決否認有為如附表三所示販賣毒品之犯行，辯稱：遭查獲之毒品係我買來自己要施用的云云。按行為人持有毒品之原因甚多，非必供販賣一途，本件警方查獲被告持有第三級毒品愷他命42包，數量雖較多，惟檢察官卻無法舉證證明此與附表三所列各次之販賣毒品行為有何關聯性，而卷內證據資料亦無法顯示附表三所列實際出面販賣毒品之人（即被告劉柏笙、張佳宸、蔡文智）與被告鄭惟元有何販賣第三級毒品之犯意聯絡及行為分擔，自難認被告鄭惟元涉有附表三所列各次之販賣毒品犯行。

⒌綜上，本件公訴人所舉前開事證，尚難遽認被告劉柏笙等此部分販賣第二級或第三級毒品犯行，本院無從形成有罪之確信，此外，復查無其他確切之積極證據足以證明被告劉柏笙等6人有公訴人所指附表三所列各次販賣第二、三級毒品犯行，是被告此部分之犯罪應屬不能證明，即應為被告劉柏笙等6人無罪之諭知。

⒍至被告鄭惟元持有如附表一編號四所示第三級毒品愷他命42 包之行為，固構成毒品危害防制條例第11條第2項之持有第三級毒品愷他命超過20公克罪。惟本案並無積極證據證明被告鄭惟元涉有何附表三所列之販賣毒品犯行，且亦無證據證明被告鄭惟元所持有之上開第三級毒品愷他命之行為，與本案附表三所列各次之販賣毒品行為有何關聯性，是其持有第三級毒品愷他命42包之行為，顯不在本件起訴之範圍內，此部分應由檢察官就被告鄭惟元持有上開毒品部分另行偵辦，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第55條、第59條、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官蔡彥守到庭執行職務。

刑事第十一庭審判長 法 官 黃紹紘

毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。