臺灣高等法院98年度上訴字第2886號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第2886號

上訴人

甲○○

即被告

選任辯護人

李德正律師

　　　　　　趙立偉律師

　　　　　　劉　楷律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第486號，中華民國98年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第2165號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知愷他命（即Ketamine）係業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法運輸，亦屬懲治走私條例第2條第3項規定公告之「管制物品項目及其數額」甲項第四款所列管制進出口之物品，不得私運進口，竟於民國98年1月16日晚上，在臺北市○○○路之lucy舞廳內，受真實姓名年籍不詳自稱小里之成年男子（下稱小里）委託，收受小里自大陸地區寄出內裝有愷他命之包裹後，再轉交給小里所指定之人，待事成後由小里給付新臺幣（下同）五千元作為報酬，甲○○應允後，即與小里及其所指定不詳姓名年籍之成年人，共同基於自中華民國境外運輸第三級毒品愷他命及私運管制物品進口之犯意聯絡，由小里提供電話號碼為0000000000號之行動電話一支給甲○○，以供郵寄包裹至臺灣及收貨時聯絡之用。嗣於98年1月12日前之某日經該運輸第三級毒品犯罪集團之某真實姓名年籍不詳之人將第三級毒品愷他命分藏於三個塑膠袋，並裝入三瓶乳液後，再將內夾藏前述第三級毒品愷他命之乳液三瓶裝進外包裝紙箱內封裝成為包裹（報單號碼：000-00000000/000000000，收件者「TIM LEE」、聯絡電話0000000000號，寄件人為「Willian Wang（王志明）」、寄件人地址為「大陸珠海市○○○○路188號（拱北駿發山莊）」，乃自大陸地區透過不知情之香港商鴻準國際通運有限公司（下稱鴻準公司）人員，以乳液名義航空快遞方式寄送運輸來臺，並委託荷蘭商天遞股份有限公司代為報關進口，於同月16日凌晨運輸進入我國境內，而於同日下午3時15分許，經內政部警政署航空警察局安檢隊與財政部臺北關稅局人員執行Ｘ光郵件檢查時，發現前開包裹內夾藏第三級毒品愷他命，內政部警政署航空警察局人員為追查運輸毒品之人，乃喬裝快遞人員將前開內含夾藏第三級毒品愷他命之包裹寄送至位於臺北市萬華區○○路○段261巷25號1樓之鴻準公司。甲○○乃於同月17日下午3時許，依小里之指示，以上開手機內所留存之鴻準公司電話，自稱為收貨人TIM撥打電話聯繫收取包裹之事，並於同月17日晚上6時許，前往上開鴻準公司領得前開內含夾藏第三級毒品愷他命之包裹後欲離去時，乃為現場埋伏之員警當場查獲，並扣得如附表編號一至五所示之第三級毒品愷他命（驗前總純質淨重）1774.6 8公克（取樣0.11公克，驗餘淨重1774.57公克）、用以包裝第三級毒品愷他命之塑膠袋三個、用以包裝第三級毒品愷他命塑膠袋三個之乳液塑膠瓶三瓶、用以裝載之紙箱一只與小里所有交給甲○○供本件運輸第三級毒品愷他命使用之門號0000000000號行動電話一支，始悉上情。

二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查:

㈠、證人謝忠智、楊明哲警詢之陳述，被告甲○○及辯護人於原審準備程序表示對該證據之證據能力不爭執，且經原審於審理期日就該警詢筆錄提示並告以要旨，被告及辯護人就此部分證據之證據能力亦均未聲明異議，審酌證人謝忠智、楊明哲之證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，且上開言詞陳述作成時之情況，並無違法取供情形或其他程式上之瑕疵，引用其警詢中之陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，即具證據能力。

㈡、證人謝忠智、楊明哲及吳世欽於偵查之陳述，均係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無何特別不可信之情況，且被告甲○○及辯護人於原審準備程序已表示對該證據之證據能力不爭執，且經於最後審理期日就該警詢筆錄逐一提示並告以要旨，被告就此部分證據之證據能力亦均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之1第2項及同法第159條之5之規定，自均得為證據。

㈢、本件認定犯罪事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告甲○○及辯護人於審理終結前就卷內所有之卷證資料之證據能力均表示無意見，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有文書證據、物證等證據，均具有證據能力。

二、上訴人即被告甲○○於偵查曾否認犯行，但於原審、本院坦承上述事實，且查：

㈠、被告坦承之詞，核與證人謝忠智、楊明哲及吳世欽證述情節相符（98年度偵字第2165號偵查卷宗第28至30、39至40、91至93頁）。

㈡、且有香港商鴻準國際通運有限公司運送單、委託書、國外取件委託書、訂單、進口快遞貨物簡易報單、航空警察局安全檢查隊Ｘ光檢查儀注檢貨物報告表、航空警察局安全檢查隊毒品初步鑑驗報告單及交通部民用航空局醫務中心毒品鑑定書、財政部臺北關稅局98年1月16日北遞移字第0980100004號函、臺北關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄及航空警察局安全檢查隊第八組案件蒐證照片八張附卷可稽（同上偵查卷宗第18、31至33、42至44、46至53頁），復有如附表編號一至四所示之物扣案可佐。

㈢、扣案如附表編號一所示之物，經送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，結果確定含第三級毒品愷他命成分，純度約98%（驗前純質淨重為1774.68公克，經取0.11公克鑑定用罄、餘1774.57公克），亦有該局所出具98年2月12日刑鑑字第0980011626號函所附之鑑定書在卷可憑（同上偵查卷宗第109頁），足認被告甲○○之自白核與事實相符，應可採為論罪科刑之依據。

㈣、綜上，本件事證已臻明確，被告甲○○犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠、最高法院95年5月23日刑事庭第八次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。被告甲○○行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業已修正，並於98年5月20日公布，依據中央法規標準法第13條：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力」規定，自公布日起算至第三日（即98年5月22日）起發生效力（本院98年度上更㈠字第301號、98年度上訴字第300號、98年度上訴字第2110號、98年度上訴字第1830號、98年度上訴字第474號、97年度上訴字第4910號、98年度上訴字第875號、97年度重上更㈣字第217號、98年度上訴字第1687號，採相同見解）。比較被告甲○○行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，而修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，後者之法定本刑較高，以修正前之法律有利於被告，而修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後毒品危害防制條例第17條則規定：「犯第4條至第8條、第10條獲第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，以被告甲○○於偵查辯稱：「並不知道包裹裡面為何物，小里叫我不要問，我想領了包裹就有錢」等情（見同上偵查卷宗第66頁），足認其於偵查中未坦承犯行，從而修正後之法律規定並無較修正前有利於被告甲○○，依刑法第2條第1項前段之規定，自應一體適用被告甲○○行為時之毒品危害防制條例。

㈡、按愷他命因為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，並係行政院依懲治走私條例第2條第3項規定公告之「管制物品項目及其數額」甲項第4款所列管制進出口之物品，不限其數額，均不得私運進口及運輸。又自大陸地區私運物品進入臺灣地區者，以私運物品進口論，懲治走私條例第12條亦有規定。次按運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運扺目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（92年度台上字第3096號判決可資參照）。查被告甲○○與小里及其所指定不詳姓名年籍之成年人，自大陸珠海地區私運、運輸第三級毒品愷他命抵達我國桃園國際機場，經內政部警政署航空警察局人員執行Ｘ光檢視勤務時，發覺可疑，乃會同海關人員開驗，並由員警事先告知並會同快遞公司送貨人員將該毒品送至約定收貨地點後查獲，但該毒品既已運抵桃園國際機場，並進入我國領域內，其等私運管制物品毒品愷他命進口及運輸毒品愷他命之行為皆已經完成，即屬既遂。是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告就上開犯行與自稱為「小里」之成年男子及小里所指定不詳姓名年籍之成年人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告係以一私運行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之運輸第三級毒品罪處斷。

㈢、原審予以論罪科刑固非無見，惟查：㈠、毒品危害防制條例第10條之1僅規定：「第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由，不得擅自持有」，並未明定擅自持有第三級毒品之行為，應處以刑責。依罪刑法定原則，擅自持有第三級毒品即非犯罪行為，原審判決於理由欄謂：「其持有第三級毒品愷他命之行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪」云云，即有未洽。㈡、按行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權已移轉於消費者。自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（97年度台上字第2108號、第1952號）。原審判決認為另附表編號五所示號碼0000000000號行動電話之SIM卡，係屬電話公司所有供客戶使用，爰不宣告沒收，尚有未洽。以上原判決容有未洽，是被告上訴意旨以應適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑等詞，指摘原判決不當雖無理由，惟原判決既有可議，自應將原判決予以撤銷改判。

㈣、爰審酌被告僅為貪圖簽收包裹五千元之利，與運輸第三級毒品愷他命之小里有犯意聯絡與行為分擔，所幸本件第三級毒品愷他命運輸進入我國境內，被告甫簽收包裹後，即為警查獲而未流入市面，尚未戕害我國國人身體健康，兼衡被告運輸第三級毒品數量，暨其智識程度、生活狀況、與分擔犯罪部分之情節、參與程度、尚未領取簽收包裹之報酬及犯後已經坦承犯行之犯後態度，公訴人具體求處有期徒刑八年等一切情況，斟酌類似案件本院95年度上更㈠字第707號判決與本院高雄分院95年度重上更㈢字第9號判決依據（分別依據第59條減為有期徒刑三年、二年六月等），援引刑法第59條酌減其刑之適用，併考量運輸第一級毒品之法定本刑重於運輸第三級毒品，且已經有引用第59條判決確定之多件判決（96年度台上字第5061號、94年度台上字第5596號、98年度台上字第650號、98年度台上字第156號、98年度台上字第22號、98年度台上字第23號、97年度台上字第6655號、97年度台上字第6634號），與運輸第二級毒品之法定本刑重於運輸第三級毒品，且已經有引用第59條判決確定之多件判決（97年度台上字第6661號、95年度台上字第320號、94年度台上字第431號），與被告運輸毒品甫入境即遭查獲，並未實際發生戕害國人身心健康之危害，倘處以法定本刑之最低刑度為五年以上，失之過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且只是為賺取簽收包裹一次新臺幣五千元之代價，而涉犯重典，更無從與其他大量販毒毒梟首惡之行為或與運輸第一級毒品者有所區隔，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條減輕其刑（參考援用98年度台上字第152號判決理由），量處有期徒刑貳年捌月。

㈤、末按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（96年度台上字第89號、96年度台上字第727號及96年度台上字第728號等判決要旨參照），揆諸前開說明，本件扣案如附表編號一所示之第三級毒品愷他命1774.57公克（驗前總純質淨重1774.68公克，取樣0.11公克），既係被告與小里等共犯本件運輸第三級毒品而持有，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收（94年度台上字第6522號、98年度台上字第3836號、98年度台上字第3458號、98年度台上字第3040號、98年度台上字第2608號、98年度台上字第2671號）。如附表編號二至四所示用以包裝第三級毒品愷他命之塑膠袋三個、用以包裝第三級毒品愷他命塑膠袋三個之乳液塑膠瓶三瓶及用以裝載之紙箱一只，均係有掩飾並防止本件第三級毒品愷他命裸露、逸出及潮濕之功用，並為便於分裝、攜帶及運輸毒品所用之物，可與愷他命毒品分離，更經司法機關就之與本件扣案之愷他命分別鑑定重量，足證該部分與扣案之愷他命並無不可析離之關係，亦非違禁物，但為供被告與小里等所有供本件運輸第三級毒品罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併為沒收宣告之諭知（98年度台上字第3836號、96 年度台上字第6217號、第3785號、95年度台上字第2789號、94年度台上字第6696號判決參照）。另附表編號五所示號碼0000000000號行動電話一支（含SIM卡）既經扣案，無全部或一部不能沒收之情形，自無併諭知追徵其價額或以其財產抵償之必要，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定亦予以宣告沒收。至上開號碼SIM卡，係被告與共犯小里聯絡本件運輸毒品事宜所用，且按行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權已移轉於消費者。自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（97年度台上字第2108號、第1952號、第1729號、第851號、98年度台上字第931號判決參照）。是上開SIM卡一張，應宣告沒收。另鑑驗所耗損之第三級毒品愷他命0.11公克，既已滅失，爰不另為沒收之諭知。至被告雖稱小里應允在事成後，將給付被告五千元，惟被告尚未實際取得此部分酬勞，已經被告陳明在卷，故該部分即不在得沒收之列。至扣案電話號碼為0000000000之行動電話一支（含SIM卡）雖為被告所有，然並非供本件犯罪所用，業據被告於原審陳明，亦非違禁物，爰不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條、刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第55條、第59條、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。