臺灣高等法院97年度上訴字第5016號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第5016號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

甲○○

即被告

選任辯護人

陳鄭權律師

上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第382號，中華民國97年9月4日第一審判決（起訴案號：

臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第5363號、第9898號及移送

併辦：97年度偵字第3609號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，且如藥品經稽查或檢驗，有未經核准擅自製造之情形者，即屬藥事法第20條第1款所定之偽藥，不得製造、販賣，竟仍基於製造偽藥並販賣之單一接續犯意，於未經上開程序下，自民國（下同）91年年初某日起至95年12月8日止，多次將其自行調配含有非屬衛生署公告「可同時提供食品使用之中藥材」之甘草、大黃、晉粉、黃岑、陳皮、薏仁、酵母粉、綠茶、決明子等中藥成分粉末，及由中國大陸上海市地區購入之不明藥物混為原物料，在未經向衛生署申請查驗登記並經衛生署核准發給藥品許可證之情形下，擅自委由不知情之黃政富所經營，址設臺北縣鶯歌鎮○○路永新巷21弄15、17號之健逢生物科技企業有限公司（下簡稱健逢公司），將上開原物料代工充填成含有「Caffeine（咖啡因，係興奮劑）」、「Chry sophanic acid（大黃酚，係中藥萃取物）」等成分之膠囊，再以每80粒為單位分裝成方盒包裝或罐裝包裝之偽藥後，以每盒（罐）新臺幣（下同）600元之代價（成本約僅三分之一），在臺北市○○路、桃園縣桃園市、中壢市、臺中市等處，販賣予許汶任（另經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官移轉偵辦）及不特定人，而其販賣方式為許汶任及不特定人撥打甲○○使用門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話（即如附表一編號七至十所示）與甲○○聯絡，並約定交貨時、地後，由甲○○親自前往面交，或透過宅急便寄送偽藥予不特定客戶後，再由該等不特定客戶將貨款匯至甲○○所使用如附表一編號十二至十四所示之新竹國際商銀帳戶內。嗣因臺灣高雄地方法院檢察署偵辦鍾紫崴服用偽藥案件（鍾紫崴業於94年6月26日17 時12分許跳樓身亡，此部分未據起訴），始於96年2月7日上午8時許，為警循線持搜索票在桃園縣桃園市○○○街146號8樓之2住處查獲甲○○，並扣得如附表一所示之物；另於同日10時許，在同縣平鎮市○○路49之2、3號，扣得如附表二所示之物。

二、案經高雄市政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人黃政富於審判外之陳述（包含書面陳述通訊監察譯文），皆屬傳聞證據，惟被告雖知上開證據資料為傳聞證據，但於準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

二、上訴人即被告甲○○於警詢、偵查及原審、本院坦承上開犯罪事實，且查：

㈠、被告坦承之詞，核與證人黃政富於警詢陳述及在偵查證稱：「甲○○係自91年年初起至95年12月8日止，提供食品原料而委託伊所經營之健逢公司，將原料以膠囊填充機代工填充至膠囊內，代工費用則以進廠物料每台斤100元計算，期間我共為甲○○代工25,825台斤之原料，代工費用則為3,440,439元，因當初甲○○委託我代工時，曾提示原料內含物檢驗證明，我見原料均屬決明子、綠茶等中藥食品添加物，始接受委託，並不知悉內含有偽藥、禁藥之成份，而本案所查扣如附表所示之偽藥，均係我所代工填充」等語相符。

㈡、扣案偽藥內含之甘草、大黃、晉粉、黃岑、陳皮、薏仁、酵母粉、綠茶、決明子等中藥成分，均非屬公告之「可提供食品使用之中藥材」一節，亦有衛生署公告之可提供食品使用之中藥材清冊在卷可稽，再偽藥經送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，含有「Caffeine（咖啡因，係興奮劑）」、「Chrysoph anic acid（大黃酚，係中藥萃取物）」之成分，有該局於96年7月25日出具之刑鑑字第0960097586號鑑定書可佐。

㈢、此外，復有通訊監察譯文及扣案如附表一、二所示之物可證，足認被告之自白與事實相符，而值採信，綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠、按製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入；藥品經稽查或檢驗而有未經核准，擅自製造者，即屬偽藥，藥事法第39條第1項、第20條第1款分別定有明文。被告甲○○未經許可即製造偽藥並進而販賣，核係犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪，其販賣偽藥之低度行為應為製造偽藥之高度行為所吸收，不另論罪，公訴意旨認被告所犯上開販賣偽藥罪與製造偽藥罪間，有修正前刑法規定之方法、結果牽連犯關係，容有誤會。次按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，最高法院著有86年臺上字第3295號判例要旨可資參照。本案被告自始即基於單一製造偽藥之犯意，並接連遂行同一計畫之犯行，且製造之時間緊密，侵害之法益又均屬同一，則揆諸上開說明，其多次製造偽藥行為之獨立性薄弱，於刑法評價上，應僅論以一罪（公訴意旨原認應構成刑法修正前之連續犯，惟業據公訴人當庭予以更正）。被告利用不知情之黃政富為其製造偽藥，為間接正犯。

㈡、原審予被告以論罪科刑固非無見，惟查：㈠、「科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備。理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因（54年台上字第1980號）」，原審判決主文並未宣告沒收附表一編號十一部分，但判決書第五頁㈢記載附表一編號十一部分應宣告沒收。㈡、原判決對扣案如附表一編號七至十所示之行動電話四具（均各含SIM卡一張）宣告沒收，對於SIM卡部分並未敘明宣告沒收之理由（97年度台上字第5854號、第5387號判決參照）。㈢、原審判決為緩刑之宣告，並命被告並應向公庫支付新臺幣伍佰萬元，然判決理由欄漏引刑法第74條第2項第4款。以上原審判決疏未詳查尚有未洽，上訴人即被告上訴意旨略以量刑過重等詞，檢察官循告訴人乙○○具狀請求上訴，略以︰「被告製造多批毒品，無法以一批來掩蓋其他批之成分，且其下游六人於97年6月25日在屏東遭屏東縣刑警大隊第二分隊黃隊長逮捕，受害人達70人，故請撤銷原判決，改判重刑」等詞，然按「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（72年台上字第6696號判例）」，本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，被告與檢察官上訴意旨既未指摘原判決科刑有何違背法令，單純就科刑輕重為爭執，自非適法之上訴理由，至於檢察官上訴所陳之︰「被告製造多批毒品，無法以一批來掩蓋其他批之成分，且其下游六人於97年6月25日在屏東遭屏東縣刑警大隊第二分隊黃隊長逮捕，受害人達70人」等詞，經向承辦之高雄市政府警察局刑事警察大隊函調卷證（影本附卷），並無檢察官上訴所陳之事項，且證人丙○○亦證述其被屏東縣警察局查獲之減肥藥並非向被告所購買等詞，足見，檢察官之上訴所陳尚乏依據，是被告與檢察官指摘原判決不當，均為無理由，惟原判決既有可議，自應將原判決予以撤銷改判。

㈢、爰審酌被告未經核准擅自製造藥品，並加以販賣牟利，影響公眾用藥安全性，並對用藥人之身體健康妨害甚鉅，足以危害他人生命、身體、財產及健康，惟兼衡其於犯後坦承犯行，態度尚佳，及因本案所獲得之利益，又於本院審理程序與告訴人乙○○成立和解，給付新台幣二十萬元（附帶民事訴訟之和解筆錄），陳明願意向公庫支付新台幣叁百萬元之金錢（原審卷第96頁）等一切情狀，量處有期徒刑壹年陸月。被告所犯之罪，係在96年4月24日以前，因宣告刑未逾壹年陸月而合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所規定之減刑條件，應依該條例之規定，減其宣告刑期之二分之一為有期徒刑玖月。被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告前案紀錄表在卷可按，僅係因一時失慮致罹刑章，且於犯後能坦承犯行，堪認均顯有悔意，表達願向公庫支付新台幣叁百萬元之金錢，足見其經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行其刑為當，爰併諭知緩刑叁年，以啟自新，惟應依據刑法74條第2項第4款、第4項規定命被告向公庫支付被告所陳明之新台幣叁佰萬元，且此項命令並得為民事強制執行名義。又本案雖係因案外人鍾紫崴跳樓身亡而由偵查機關開始偵查，然卷內資料，並無積極證據足證鍾紫崴所服用之偽藥與被告有關，且公訴人亦同此認定並於起訴書中詳予論敘其認定之理由。另按藥事法第79條第1項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（92年度臺上字第2718號判決參照）。惟本案扣案如附表一編號三、如附表二編號二、三所示之偽藥（扣除鑑定用罄之30粒），既係被告因犯製造偽藥罪所生之物，且為被告所有，業據其供承在卷，自應依刑法第38條第1項第3款之規定，宣告沒收之，公訴意旨認此係屬供犯罪預備之物而聲請宣告沒收，容有誤會。至於扣案如附表一編號一、二及如附表二編號一所示之方形包裝盒及罐裝包裝盒，係供被告預備犯本案之罪之物；而扣案如附表一編號七至十所示之行動電話四具（均各含SIM卡一張）（SIM卡部分：按行動電話服務須以晶片卡即SIM卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權已移轉於消費者。自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物，97年度台上字第2108號、第1952號判決參照），則係供被告與購買偽藥之人聯絡所用，與如附表一編號四至六所示之物，同屬供被告犯本案之罪所用之物，且此亦均為被告所有，爰併依刑法第38條第1項第2款之規定，諭知沒收之宣告。又扣案如附表一編號十一所示之現金，則係被告因製造偽藥販賣後之所得，性質上為因犯罪所得之物，應依刑法第38條第1項第3款宣告沒收。至扣案如附表一編號十二至十四所示之銀行存摺三本，僅係供向被告購買偽藥之人將款項匯予被告之用，尚與被告犯本案之罪無直接關聯，而非屬供被告犯本案之罪所用之物，是公訴意旨就此部分亦聲請宣告沒收，容有誤會。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第82條第1項、刑法第11條前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第4項、第38條第1項第2款、第3款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。