臺灣高等法院97年度上訴字第2446號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第2446號

上訴人

即被告

甲○○ （另案於臺灣桃園監獄執行中）

指定辯護人

蔡雲璽 律師

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1510號，中華民國97年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第17311號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）88年7月12日下午2時許至同年月13日凌晨1時許，因未經許可持有衝鋒槍，經本院於91年4月16日以90年度上訴字第2983號判處有期徒刑5年，併科罰金新臺幣8萬元（該判決因送達不合法而未確定，嗣經本院重行送達後，甲○○不服該判決提起上訴，現由最高法院審理中）。詎其猶不知悔改，於96年6 月18日晚間某時，因欠缺現金發餉，乃透過友人李占金（所犯共同傷害罪部分，業經原審判處有期徒刑9 月確定）之介紹，由其女友鄭嘉惠出面，向乙○○、丙○○及姓名年籍均不詳、綽號「阿欽」之成年男子（下稱「阿欽」）等所任職之地下錢莊借款應急，乙○○竟要求鄭嘉惠先為彼進行口交方願意放款。其經鄭嘉惠之哭訴獲悉此事，心中極為憤怒不滿，頓萌報復之意，隨即邀同李占金一同駕車前往追趕攔阻乙○○等人並討回公道，其等2 人遂共同基於傷害之犯意聯絡，於96年6 月19日凌晨2時10分許，由甲○○駕駛車牌號碼ML-2739 號之自用小客車搭載李占金，在桃園縣楊梅鎮○○○路上攔截由乙○○等人所乘坐之自用小客車。於攔截成功後，甲○○即與李占金下車分別走向乙○○等人乘坐之自小客車駕駛座、副駕駛座打開車門，並與當時坐在該車駕駛座之「阿欽」、副駕駛座之乙○○發生拉扯，雙方遂爆發激烈爭執與衝突，其間甲○○以拳手及持不明之人所有所攜帶前去之不詳型式槍枝（無從證明係由何人攜帶及是否具有殺傷力）之槍托，李占金以徒手毆打之方式，分別重擊乙○○頭部，致乙○○受有頭皮裂傷之傷害後，始倉皇駕車離去。

二、案經乙○○訴由桃園縣政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查告訴人乙○○、證人丙○○、證人鄭嘉惠於警詢時所為陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，復查並不符合刑事訴訟法所定傳聞法則之例外規定，自不得作為證據。

二、再查，詳閱細繹本件卷證資料，得知系爭不明型式之槍枝、子彈究係何人持往上開雙方發生衝突之現場一節，被告與告訴人乙○○、證人丙○○所供，各執一詞，相互扞格，無從查證（理由詳後）；甚且該槍枝、子彈均未扣案，而扣案之子彈彈頭1 顆、告訴人乙○○所有之皮包1 個、T 恤1 件，係告訴人乙○○於案發多日後，始將之交予桃園縣政府警察局刑警大隊扣案（理由詳後），則該子彈彈頭1 顆是否確係由系爭不明型式之槍枝所擊發，以及該不明型式之槍枝是否為被告所攜帶前去上開現場，亦無從為客觀合理之認定；另告訴人乙○○所有之皮包1 個、T 恤1 件所遺留之痕跡，是否確係遭系爭不明型式之槍枝所擊發之子彈或彈頭擦過所致，容有疑義。是扣案之子彈彈頭1 顆、告訴人乙○○所有之皮包1 個、T 恤1 件，均不得作為認定被告犯案之證據。

三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，經原審及本院依法踐行調查證據程序，公訴人、辯護人及被告等人均不爭執其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故揆諸前開規定，該等證據資料自均有證據能力。

貳、有罪部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○坦承駕車搭載李占金，於上開時、地攔截告訴人乙○○等人之自用小客車，及以不明型式槍枝之槍托毆打乙○○等情，並直承當時因乙○○掏出系爭槍枝對準其，並口出穢言，其趁彼不備之際，將系爭槍枝搶下，雙方發生激烈拉扯衝突，其方持槍柄擊打乙○○，造成乙○○頭皮裂傷之傷害等語。

二、復查：上揭事實，業據證人即告訴人乙○○於原審審理時結證：當天因鄭嘉惠打電話向伊借錢，伊、丙○○及「阿欽」便到鄭嘉惠的家，後來伊有向鄭嘉惠提出口交的要求，但鄭嘉惠不同意，伊等便離開，後來鄭嘉惠又打電話給伊哭哭啼啼的，伊才答應借錢給鄭嘉惠，在返回鄭嘉惠住處的途中就被被告等人攔車，被告甲○○走向伊等車子的駕駛座，當時伊坐在副駕駛座，李占金也有下車，走到伊等車子的副駕駛座，並且把車門打開，站在伊旁邊，甲○○即持槍托打伊的頭部，伊頭部有流血，並與甲○○拉扯槍枝，李占金好像有打伊的頭部等語明確（原審卷二第28、29、31、37頁），核與在場目擊證人丙○○於原審審理時結證：當天伊和乙○○、「阿欽」共乘一輛車，伊坐在右後座，「阿欽」開車，乙○○坐在副駕駛座。伊等當時要返回鄭嘉惠的住所路上，途中被告的車子開到伊等所駕車子前方停下來，把伊等攔下，當時伊等所駕車子有車燈，所以伊有清楚看到被告車上有2個人下車，甲○○走向駕駛座就站在車外面先開駕駛座的車門，再將身體趴進來車內，拿槍打副駕駛座的乙○○的頭部，而李占金開副駕駛座的車門，站在副駕駛座旁打乙○○等語（原審卷二第39頁）；及證人鄭嘉惠於原審審理時結證：伊於96年6 月18日因家裡缺錢，便看報紙廣告向乙○○借錢，乙○○等人進到伊家裡，看到伊家裡擺設簡單就不願意借錢給伊，後來其中有一個人就要伊口交，但遭伊拒絕，乙○○等人就走了，之後甲○○與李占金一起回來，伊有將借錢的經過告訴甲○○，甲○○聽了很生氣，就和李占金一起衝出去等語（原審卷二第105 至106 頁）相符，即被告甲○○於原審審理中亦供承有以槍托敲打坐在副駕駛座之人的頭部等語（原審卷一第155 頁），復有振生醫院診斷證明書、病歷、告訴人乙○○受傷照片、被告甲○○、鄭嘉惠所使用門號0000000000、0000000000號之通聯調閱查詢單在卷可稽（偵查卷第46至51頁、原審卷二第55至57頁）。被告甲○○雖辯稱：告訴人乙○○所受頭皮裂傷之傷害不能證明係案發當日由伊所造成云云，惟依振生醫院函覆原審告訴人乙○○之病歷資料顯示，告訴人乙○○確有於96年6 月19日案發當日因頭皮裂傷前往該院急診，嗣並於96年6 月20日、同年月25日、同年7 月4 日持續前往該院門診之紀錄（原審卷二第56至57頁），堪認告訴人乙○○於案發當日所受頭皮裂傷之傷害，確係由被告甲○○以不明型式槍枝之槍托重擊其頭部所致無訛。足認被告上開自白與事實相符，是被告此部分傷害犯行，事證明確，洵堪認定。

二、核被告甲○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告甲○○與李占金就上開傷害犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告甲○○雖有事實欄所載之前案紀錄；然因該案尚未經判決確定，自無所謂執行完畢之問題，有本院97年9 月2 日院通刑實90上訴2983字第0970004065號函、被告甲○○聲請重行送達判決之聲請狀影本、最高法院檢察署97年7 月23日台復字第0970009923號函影本在卷可稽（本院卷第54、77、78、79頁），則前案尚未執行完畢，核與刑法第47條所規定之累犯要件不合，公訴人認被告甲○○係屬累犯，容有誤會。

三、原審就被告甲○○傷害罪部分，基於以上之認定，並審酌被告係因告訴人乙○○要求鄭嘉惠口交才因一時氣憤而生傷害之犯意，及其犯罪手段、目的、素行、犯後態度、告訴人所受傷勢，以及被告迄未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損害等一切情狀，量處被告有期徒刑10月。經核原審認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨辯稱因受不了告訴人乙○○等對其女友鄭嘉惠之侮辱欺負，一時氣憤方找尋彼等理論，孰料乙○○竟掏槍，其方搶下槍枝毆擊乙○○成傷云云，並無解於本案傷害犯行之成立，是其所提起此部分之上訴核無理由，應予駁回。

參、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告甲○○於96年6月19日凌晨2時10分許，知悉乙○○、丙○○乘坐某綽號「阿欽」之成年男子所駕駛之自用小客車即將循桃園縣楊梅鎮○○○路開往桃園縣楊梅鎮○○○路368號，遂駕駛車牌號碼ML-2739號之自用小客車搭載李占金，在裕成南路上攔截乙○○等人所乘坐之自用小客車，於攔截成功後，被告甲○○即持槍枝1支下車，走向乙○○等人乘坐之自小客車駕駛座之車門，李占金則走向該車之副駕駛座車門，由被告甲○○擊發槍枝，擊中乙○○之背包及上衣後，始與李占金駕車離去。嗣乙○○報警處理，為警在乙○○之背包上扣得被告甲○○擊發之子彈彈頭1個。因認被告甲○○此部分所為，另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈等罪嫌云云（起訴書所引起訴法條槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項部分係贅載，業經檢察官於原審審理中當庭更正；又起訴書雖漏引槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，然於事實欄業已載明被告甲○○擊發槍枝，擊中乙○○之背包及上衣，並為警在乙○○之背包上扣得被告甲○○擊發之子彈彈頭1個等情，則被告所涉犯未經許可持有子彈罪嫌部分，自屬業據起訴。又公訴意旨另認被告甲○○與李占金共同涉犯刑法第330條第2項、第1項之加重強盜未遂罪嫌部分，業經原審判決被告甲○○與李占金均無罪確定在案，不在本院審理範圍之內，合先敘明）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年度上字第3105號、40年度臺上字第86號、56年度臺上字第807 號判例意旨可資參照。又「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法」、「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」，亦經最高法院著有76年度臺上字第4986號、92年度臺上字第128號判例意旨可參。

三、公訴人認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈等罪嫌，無非係以同案被告李占金於警詢、偵查中之供述、證人鄭嘉惠於警詢中之證述、證人丙○○於警詢、偵查中之證述、證人即告訴人乙○○於警詢、偵查中之證述、扣案子彈彈頭1顆、門號0000000000、0000000000號之通聯紀錄為其論據（關於證人即告訴人乙○○、證人丙○○、證人鄭嘉惠於警詢時所為陳述，及扣案之子彈彈頭1顆等證據，業經本院認定無證據能力）。

四、訊據上訴人即被告甲○○堅決否認有何未經許可持有具殺傷力改造手槍、子彈之犯行，並辯稱：其並未攜帶槍、彈前去攔截乙○○等人之自用小客車，伊係聽聞女友鄭嘉惠遭從事地下錢莊放款業務之乙○○等人羞辱，即倉促與李占金一同前去找尋乙○○等人理論，當時其二人均係空手前往，系爭槍枝係乙○○遭其等攔停後，自渠背包內拿出來指向其，並朝其辱罵三字經，其趁隙就拉對方之槍管往下壓，雙方發生拉扯，之後伊把乙○○的槍搶過來，並用槍托毆打乙○○頭部，此時槍枝突然擊發走火云云。

五、經查：

（一）證人即告訴人乙○○固於原審審理時結證：渠等在桃園縣楊梅鎮○○○路上遭被告等人攔車，渠有看到被告甲○○下車後手上有持槍，並走過來渠等車子的駕駛座，當時渠坐在副駕駛座，李占金也有下車，走到渠等車子的副駕駛座，並且把車門打開，站在渠旁邊，甲○○先持槍托打渠頭部，再拉渠的皮包，渠便出手與甲○○拉扯槍枝，拉扯時槍枝有擊發等語（原審卷二第28、30、35、36頁）。而證人丙○○於原審審理時亦證稱：伊等當時要返回鄭嘉惠的住所路上，途中被告的車子開到伊等所駕車子前方停下來，把伊等攔下，當時伊等所駕車子有車燈，所以伊有清楚看到被告車上有2 個人下車，而走向駕駛座的甲○○手上有拿槍並有拉槍機的動作，另一個走向副駕駛座的李占金沒有拿槍，甲○○走向駕駛座就站在車外面先開駕駛座的車門，再將身體趴進來車內，拿槍打副駕駛座的乙○○的頭部，當時現場很混亂，後來就聽到一聲槍聲，伊就趕緊打開車門逃離現場等語（原審卷第39頁）。惟查告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。（最高法院52年度台上字第1300號判例意旨參照）查乙○○為本案之告訴人、另證人丙○○與乙○○同係地下錢莊之從業人員，伊等利害與共；且就系爭槍枝、子彈究係何方攜帶前去現場一節，與被告之立場相互衝突，是其等所為證言，自難期衡平公允。茲查被告甲○○於原審及本院審理中始終堅稱其與李占金均係空手前往找對方理論，系爭槍枝係乙○○從背包內拿出來、另同案被告李占金於警詢、偵查及原審審理中供稱：伊看到對方有人下車有拿槍等語（偵查卷第9 、10、114 頁；原審卷一第42頁）、而證人鄭嘉惠於檢察官偵訊時亦供證：伊未看到被告甲○○與李占金有帶槍（偵查卷第115 頁），嗣於原審審理中亦證稱：被告甲○○出去之前並未攜帶任何物品等語（原審卷二第108 頁）。則關於系爭不明型式之槍枝究係由何人攜往案發現場，被告甲○○、同案被告李占金、證人鄭嘉惠與證人乙○○、丙○○雙方各執一詞，自難僅憑任一方之口頭片面指述加以定奪判斷。即此公訴人遽而採信乙○○、丙○○之說詞，指訴被告甲○○持有系爭不明型式之槍枝、子彈，並非無疑。

（二）再查，本件固有子彈彈頭1顆、告訴人乙○○所有之皮包1個、T恤1件經警扣案，有桃園縣政府警察局扣押物品清單在卷可稽（偵查卷第139 頁、原審卷二第9 頁）。而扣案之該子彈彈頭1 顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑彈頭1 顆，非制式金屬彈頭，亦有該局96年10 月29 日刑鑑字第0960150611號鑑定書在卷可查（原審卷二第6 至8 頁）。惟查本件案發時間係96年6 月19日凌晨2 時10分許，而證人丙○○於原審審理中證稱：「（案發後是否再返回案發現場？）是。（你為何會再返回案發現場？）我離開時馬上打110 報案，之後是跟警察一起回到現場」（原審卷二第39頁）、「（你前述當天有報警，也有等警察到現場，當天是否有製作筆錄？）當天沒有作筆錄，是隔天才有。我是到楊梅火車站前方的派出所報案，但是隔天才通知我去作筆錄。（你確定有至草湳派出所作筆錄嗎？或僅是備案而已？）好像是備案。（既然已經至草湳派出所備案，為何還要到桃園縣警察局刑警大隊報案？）因為我朋友的哥哥有個作警察的朋友，我不知道那名警察朋友在何單位，只是我朋友的哥哥叫我去刑警大隊報案」（原審卷二第43至44頁）。證人乙○○於原審審理中則稱：「（案發當天警察有無到醫院要幫你們作筆錄？）沒有。（案發當天你們有無向警察報案？）有，丙○○當天有報案。（為何96年6 月28日會再向桃園縣警局刑事警察大隊報案？）聽丙○○說他去報案，派出所不理睬，所以我們才又再去刑警大隊報案」等語（原審卷二第33頁）。依證人丙○○、乙○○上開供述，其等雖有於案發當日打電話向派出所報案，丙○○且供稱有隨警方一起回到案發現場；惟當日並無製作警詢筆錄，且其等係於嗣後再另行向桃園縣警察局刑警大隊報案，再觀諸卷附警詢筆錄所載時間，證人乙○○、丙○○係分別於96年6 月28日16時45分、同日18時50分始前往桃園縣警察局刑警大隊製作第1 次警詢筆錄（偵查卷第28、37頁）。此外別無任何其他派出所製作之警詢筆錄附卷，堪認本案案發後，係遲至96 年6月28日始經警受理；再者，本件扣押物品清單上所載移送機關均係桃園縣政府警察局刑警大隊（偵查卷第139 頁、原審卷二第9 頁），足徵子彈彈頭1 顆、告訴人乙○○所有之皮包1 個、T 恤1 件應係由桃園縣政府警察局刑警大隊扣案，則告訴人乙○○既於案發多日後，始將上開子彈彈頭1 顆及其所有之皮包1 個、T 恤1 件交予警方扣案。則該子彈彈頭1 顆是否確係由系爭不明型式之槍枝所擊發，以及告訴人乙○○所有之皮包1 個、T 恤1 件所遺留之痕跡，是否確係遭系爭不明型式之槍枝所擊發之子彈或彈頭擦過所致，均非無疑。猶難以上開內政部警政署刑事警察局鑑定結果認送鑑彈頭1 顆，非制式金屬彈頭乙節，即遽認本件系爭不明型式之槍枝係屬改造手槍。

（三）又被告甲○○、告訴人乙○○、證人丙○○固均供稱甲○○與乙○○拉扯過程中，槍枝有擊發等情。惟查告訴人乙○○於原審審理中係結證：在與被告甲○○拉扯過程中，槍枝有擊發，渠之腹部有擦傷等語（原審卷二第28頁），其所述受傷部位，與被告甲○○所供槍枝走火後，其看到乙○○肩膀有血流出等情（原審卷一第155 頁）不符。況苟告訴人乙○○確因槍枝擊發致腹部遭子彈擦傷，或肩膀流血，何以其於前往振生醫院就醫時，該院出具之病歷及診斷證明書上均未記載？而觀諸卷附乙○○遭槍擊傷害照片（偵查卷第47頁），係經警於96年6 月28日所攝，距案發當日已時隔9 日，且其影像甚為模糊，實難以斷定究係何部位受有何種傷害。再者，公訴人於起訴書中亦僅認定系爭不明型式之槍枝所擊發之子彈係擊中乙○○之背包及上衣，並未提及其傷勢為何，而乙○○所有之皮包1 個、T 恤1 件所遺留之痕跡，是否確係遭系爭不明型式之槍枝所擊發之子彈或彈頭擦過所致，已無從證明，業如前述。則告訴人乙○○究係遭系爭不明型式之槍枝槍擊而受有何種程度之傷害，除其上開唯一指述，或被告甲○○之片面供述外，已無其他補強證據足資佐證，實難遽行論斷。

（四）按內政部警政署刑事警察局關於槍枝殺傷力之鑑定，除直接檢視槍枝之性能外，係以槍枝對活豬作射擊測試，凡彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，足以穿入豬隻皮肉層者，即認具殺傷力（本院卷第101 頁）。查本件系爭不明型式之槍枝、子彈均未扣案，扣案之子彈彈頭1 顆亦無從證明係該不明型式之槍枝所擊發，已無從認定究屬何種槍枝或以性能檢視或實際試射之方式為殺傷力之鑑定。而告訴人乙○○究係遭系爭不明型式之槍枝槍擊受有何種程度之傷害，亦屬不明，自難僅以被告甲○○、告訴人乙○○、證人丙○○均供稱甲○○與乙○○拉扯過程中，槍枝有擊發乙情，及告訴人乙○○、被告甲○○就乙○○受傷部位、傷勢相互扞格之片面供述，即遽認該不明型式之槍枝係可發射子彈具有殺傷力之槍枝，而該槍枝當時所擊發之子彈亦具殺傷力。

六、綜上所述，本件被告被訴涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈等罪嫌部分，尚屬不能證明。原審未經詳察，以擬制推測之詞誤對被告此部分為科刑之判決，並與被告上開傷害罪部分定其應執行刑為有期徒刑4 年8 月，併科罰金新臺幣10萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準為以新臺幣1 千元折算1 日，自有未洽。被告上訴意旨否認持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，尚非全無理由，自應由本院將原判決關於被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分（含未經許可持有子彈部分）暨定執行刑部分均撤銷，並改判被告被訴未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，以及未經許可持有子彈部分，均無罪，以昭慎重。

肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法　官　周盈文

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。