臺灣高等法院97年度上訴字第3928號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第3928號

上訴人

即被告

甲○○ （現於臺灣宜蘭監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人周君穎

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院97年度訴更字第1 號，中華民國97年7 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署96年度偵字第553號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等案件，先後經法院判處有期徒刑，並經裁定更定其應執行之刑為有期徒刑6 年9 月確定，並於民國91年5 月7 日縮刑假釋出監並付保護管束，且於94年2 月11日假釋期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論。猶不知悔改，明知不得非法持有具殺傷力之改造手槍，竟自94年7 月5 日前之94年間某日許起，在其位於宜蘭縣宜蘭市○○路18之1 號之住處，未經許可而持有如附表所示具有殺傷力可發射子彈之改造手槍2 枝。嗣於94年7 月13日凌晨零時30分許，為警持台灣宜蘭地方法院核發之搜索票，至其上開住處，搜索扣得附表編號1 所示之改造手槍1 枝（含彈匣1 個）後，甲○○再帶同警方取出附表編號2 所示之改造手槍1 枝（含彈匣1 個）【甲○○另案製造子彈、販賣改造手槍、持有子彈部分，業經判處應執行有期徒刑6年6 月，併科罰金新台幣18萬元確定，不在本案審理之範圍】，而查悉上情。

二、案經宜蘭縣警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本件以下所引被告以外之人於審判外之書面或言詞陳述，被告及其選任辯護人或指定辯護人，於原審及本院審判程序均同意作為證據，本院審酌上開書面及言詞陳述作成時之情況，認適宜作為證據使用，均有證據能力，合先敘明。

乙、實體認定：

一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於94年7 月13日凌晨零時30分許，警察持搜察票在其位於宜蘭縣宜蘭市○○路18之1 號之住處，搜索扣得其持有如附表所示具有殺傷力之改造手槍等情不諱，惟辯稱：本案2 枝手槍是之前同案被告陳信宏交付予伊販賣之4 枝槍的其中2 枝，另2 枝已經賣給林旺枝，剩下之2 枝就是本案經警查扣之2 枝手槍；當初陳信宏交付4 枝改造手槍給伊，要伊幫忙找買主，除其中2 枝已經賣給林旺枝外，剩下本案之2 枝改造手槍還沒有賣出去即遭警查獲；伊被查獲時因為害怕販賣槍枝之刑度比較高，所以就謊稱本案2 枝改造手槍是其因防身之需而持有，並說林旺枝所經查獲之該2 枝改造手槍，是伊介紹林旺枝跟陳信宏交易，伊並沒有居間介入販賣，實則警察在林旺枝位於宜蘭縣員山鄉○○路449 巷20號住處，查獲之該2 枝改造手槍與本案之警方在伊位於宜蘭縣宜蘭市○○路18之1 號住處查獲之2 枝改造手槍，是當初同時交付給伊尋找買主之槍枝云云。

二、惟查：

㈠本案上開非法持有如附表編號1 及編號2 所示之2 枝改造手槍，乃被告甲○○用以防身所需之槍枝，並經警方於94年7月13日凌晨零時30分許，持台灣宜蘭地方法院核發之搜索票，至其位於宜蘭縣宜蘭市○○路18之1 號住處執行搜索時，首先查獲附表編號1 所示之改造手槍1 枝（含彈匣1 個），被告再帶同警方取出附表編號2 所示之改造手槍1 枝（含彈匣1 個）。而警方於94年7 月13日凌晨2 時30分，在林旺枝位於宜蘭縣員山鄉○○路449 巷20號住處查獲之該2 枝改造手槍，是伊林旺枝跟陳信宏進行交易云云等節，業據伊於台灣宜蘭地方法院94年度訴字第401 號案件【下稱前案】之警詢及該院訊問、審理時坦承不諱（見警卷第58頁反面、原審94年度訴字第401號影印卷一第25頁、卷二第83頁），並有扣案如附表所示之改造手槍可證。

㈡被告雖以前詞置辯，證人即同案被告陳信宏、林旺枝、李永金於原審96年度訴字第238 號案件審理及本案審理時亦均附和其詞。惟查：

⒈被告雖辯稱：本案2 枝改造手槍是之前同案被告陳信宏交付予伊販賣的4 枝槍之其中2 枝，另2 枝已經賣給林旺枝，剩下之2 枝就是本案之2 枝改造手槍，當初曾將該2 枝改造手槍交給李永金去尋找買主，但沒有賣出去而留下來云云；然查證人陳信宏於前案法院訊問、準備程序及審理時業均陳明：本案如附表所示之2 枝手槍均非伊交予甲○○之物、伊未曾持有過、均跟伊沒有關係等語明確（原審94年度訴字第401 號影印卷一第23、35頁、卷二第83頁），經核被告上開所辯，即與證人陳信宏於前案所述情節並不相符。另查證人即林旺枝及李永金於前案之警、偵訊及審理時亦均未敘及陳信宏於94年7 月5 日23時許，有攜帶4 枝槍前至被告住處一情（見警卷第100-105 之3 、120-122 頁、94年度偵字第2055號卷第9 、10、14頁、原審94年度訴字第401 號影印卷一第28、33、34頁、卷二第30- 34頁）。且倘若本案如附表所示之改造手槍，確實係證人陳信宏於委託被告販賣另外2 枝改造手槍之際，同時交付予被告持有者，則警察既已於94年7月13日，在被告住處扣得本案如附表所示之改造手槍，無論被告係從何時開始持有之，均無礙於非法持有或販賣手槍罪責之成立，被告實無刻意隱瞞故弄玄虛因而惹禍上身之理。且警方於94年7 月13日凌晨1 時30分，持台灣宜蘭地方法院法官所核發之搜索票，在被告位於宜蘭縣宜蘭市○○路18之1 號住處，查獲本案之2 枝改造手槍後不久，亦於同日凌晨2 時30分，在林旺枝位於宜蘭縣員山鄉○○路449 巷20號住處，查扣得原屬於陳信宏所有，經由被告販賣予林旺枝持有之改造手槍2枝，此有各該搜索筆錄及扣押物品目錄表、扣押物品照片在卷可憑（見警卷第15頁至第55頁、第79頁至第117頁）；而觀諸被告於同日上午10時30分至11時30分，所製作第二次警訊筆錄，得見伊當時已明知警方在當日凌晨2時30分，在林旺枝位於宜蘭縣員山鄉○○路449巷20號住處，查扣得原屬於陳信宏所有，經由被告販賣予林旺枝持有之改造手槍2枝，被告猶供稱：伊雖居間仲介買出2枝改造手槍予林旺枝，但本案之2枝槍枝是伊於2、3個月之前向陳信宏借來防身之用云云（見警卷第56頁）。且倘若本案如附表所示之改造手槍，確實係證人陳信宏於販賣另外2枝改造手槍予證人林旺枝之同時，併交付予被告持有者，則警察既已於94年7月13日，在被告住處扣得本案如附表所示之改造手槍，無論被告係從何時開始持有之，均無礙於非法持有或販賣手槍罪責之成立，且警察於同日，亦在林旺枝住處扣得原屬於陳信宏所有而交予林旺枝持有之改造手槍2枝一事，業為被告所知悉，而被告及證人陳信宏、林旺枝、李永金於查獲之初並均敘及有販賣槍枝予林旺枝乙節在卷（見警卷第59、6、100、101、121頁、偵卷第11-14頁）。衡情，被告亦無隱瞞陳信宏販賣上開非本案之2枝改造手槍予證人林旺枝一事之必要，因此，被告大可陳明上情，又豈需大費周章的虛構其非法持有本案槍枝之始日，與證人陳信宏交付販賣予林旺枝之槍枝之日期不同一，而杜撰上開4枝改造手槍係分次交付之事實？又縱使被告害怕被訴販賣槍枝的刑度比較高，於前案之警、偵訊及審理中，亦無需捏造一個異於證人陳信宏交付販賣予林旺枝之槍枝之日期，以做為非法持有本案槍枝始日。況且，被告於前案警詢中已然供承有幫陳信宏仲介賣出2枝改造手槍予林旺枝之事實，則其對於持有本案改造手槍之源由，當無杜撰之必要。反觀被告因前案販賣槍枝部分業經判決確定，為免持有槍枝之刑責，故於本案中企圖將為防身用、另基於持有槍枝犯意所持有之本案改造手槍，與證人陳信宏94年7月5日所帶去另2枝槍枝混淆，即有可能。是被告於前案供稱：本案改造手槍係向人借來防身之用乙節，且未供稱本案之改造手槍，係陳信宏交付販賣予林旺枝2 枝改造手槍之當時，併同交付持有等語，應屬實情，而非杜撰或隱瞞之詞，當較其於本案審理時之供述為可採。從而，被告非法持有本案槍枝之始日及目的，與共同和陳信宏交付另2枝改造手槍販賣予林旺枝之日期及目的，既非同一，則被告非法持有本案改造手槍之犯行，即非前案確定判決效力所及。被告前揭辯解，自難採信，而為有利之認定。即此，足見被告翻異前詞，辯稱本案之2枝改造手槍，是與陳信宏經由伊之居間仲介，賣給林旺枝之2枝改造手槍，同時間一併自陳信宏處取得云云，應係事後飾卸之詞。遑論證人林旺枝、李永金於前案警、偵訊及審理時，均未敘及本案2枝改造手槍係證人陳信宏於交付另外2枝改造手槍予證人林旺枝之同時所交付予甲○○持有之事（見警卷第100-105之3、120-122頁、94年度偵字第2055號卷第9、10、14頁、本院94年度訴字第401號影印卷一第28、33、34頁、卷二第30- 34頁），由此亦見被告上開所辯，應非實在。

⒉證人陳信宏雖一改於前案之證詞，於本案之原審94年10月5日準備程序，就其在前案審理時之所以證稱只有交付2 枝槍予被告，並於提示前案即起訴書附表一（即本案槍枝）後，仍稱只有2 枝改造槍枝（即已經經由被告仲介賣給林旺枝之該2 枝改造手槍），另2 枝是壞的或半成品之原因，陳明其係因為當時其不知道什麼情況，且當時其有吃藥，記不得那麼多、其之前有吸毒惡習，那時候其講話，其真的不知道、是怕被判更重才這樣講云云。然查證人陳信宏於94年7 月14日即經法院裁定羈押在案，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽，故其於羈押逾2 月後之原審94年10月5 日準備程序期日所述，顯無因毒癮發作而有受影響之可能，且衡其於前案所為之證述，距離案發時間較近，記憶當較為清晰，亦較無事後串謀或迴護被告之機會，當較本院96年度訴字第238 號案件審理及本案審理時之證詞為可採信。是證人陳信宏此部分辯解，不足為據。從而，證人陳信宏前於本院96年度訴字第238 號案件審理及本案審理時所為附和之證詞，均不足取。至於證人陳信宏在前案警、偵訊及法院審理時，就伊交付改造手槍予甲○○之陳述，或稱：伊有帶槍至甲○○住處，當時還有李永金、林旺枝在場（見警卷第6 頁），或稱：伊於7 月5 、6 日許，有帶1 把槍交予甲○○，當時還有李永金、林旺枝在場（見94年度偵字第2055號卷第11頁），或稱：伊在甲○○住處賣予林旺枝2 枝槍，（後改稱）伊沒有交2枝槍給林旺枝，伊只有交1枝槍給甲○○（見原審94年度聲羈字第40號影印卷第5頁），或稱：伊在7月初，將人家寄放的手槍交予甲○○，該2枝手槍就是在林旺枝處被查扣的那2枝手槍（見原審94年度訴字第401號影印卷一第23頁），或稱：伊於94年7月5日把2枝手槍交予甲○○，後來與林旺枝換3枝手槍半成品，（後改稱）伊於7月初先借給甲○○看的2枝槍是起訴書附表三編號十三之改造手槍半成品中之2枝，與林旺枝交換的2枝槍是不一樣的（見原審94年度訴字第401號影印卷一第35、36、79頁），或稱：伊於97年7月5日有帶4 把槍到甲○○住處，其中2把槍是好的，2把是壞的，伊交予甲○○的槍是起訴書附表二編號一、二（即林旺枝住處查扣的槍枝）及附表三編號十三（即陳信宏住處查扣之槍枝）中的2枝半成品，那2枝半成品是交予甲○○看的。伊只有下來宜蘭1次，之前不曾另外交予甲○○槍枝等語（見原審94年度訴字第401號影印卷二第12、13、90頁），依此觀之，縱使證人陳信宏所述其於94年7月5日當日，確實係攜帶4枝槍枝至被告住處無訛，然其交付予被告者，亦係損壞之槍枝或是槍枝半成品，並非如附表所示具有殺傷力之本案改造手槍。而證人陳信宏平日係從事製造、改造槍彈營利之事，對槍枝之知識較一般人豐富，就上開槍枝之分辨，要無誤認之可能。因此，證人陳信宏於前案之警、偵訊及法院審理時所為之陳述，尚難採為有利被告之認定。

⒊證人李永金及林旺枝於本案原審審理時雖分別證稱：陳信宏於94年7 月5 日當日，有拿4 枝槍至被告處，其中2 枝槍由林旺枝拿走，2 枝留在被告處，嗣後李永金有向被告拿槍給綽號「阿龍」、「阿信」之人觀看云云、證人李永金於原審94年度訴字第328號審理時亦證述如上。惟證人李永金、林旺枝及被告於前案之警、偵訊及審理過程中，均不曾敘及94年7月5日當日，證人陳信宏係持4枝槍至被告住處一事，詳如前述，已核與證人李永金及林旺枝前揭證述情節，有所不符。且被告亦無隱瞞證人陳信宏於94年7月5日另有交付本案槍枝，並虛構其非法持有本案槍枝之目的及始日之必要，均詳如前述。更何況縱認證人李永金所述：伊有於94年7月5日以後，向被告拿槍枝給綽號「阿信」、「阿龍」之人觀看乙節為真，然證人李永金係拿8釐米的槍給綽號「阿龍」、「阿信」之人看，綽號「阿龍」、「阿信」之人看過槍後，都說槍有問題或槍不能用或嫌槍不好等情，業據證人李永金於前案之警、偵訊及本案審理中證述明確（見警卷第121頁、94年度偵字第2055號卷第14頁、原審卷第92頁），依此可知，證人李永金於7月5日以後向被告拿取而交予綽號「阿龍」、「阿信」之人觀看的槍枝，均係有問題之槍枝，並非如附表所示具有殺傷力之本案改造手槍至明。從而，證人李永金及林旺枝於原審96年度訴字第238號案件審理及本案審理時翻異前詞所為之證述，亦均係迴護被告之詞，要不足為據。

⒋綜上所查，被告前揭辯解及證人陳信宏、李永金、林旺枝附和被告之證詞，均不足採信。

⒌而本案該2 枝改造手槍，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均係將玩具手槍換裝土造金屬槍管而成具有殺傷力之改造手槍，此亦有該局94年8 月3 日刑鑑字第0940109219號槍彈鑑定書附卷可考（見94年度偵字第2055號卷第127頁）。

⒍本件事證明確，被告未經許可非法持有槍枝之犯行，足以認定。

三、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。依修正後之刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。該條係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，是於刑法修正施行後，應適用該條之規定，為「從舊從新」之比較。茲將本件關於新舊法比較適用之說明如下：

㈠槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項定有罰金刑，而罰金刑之下限，依修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如左：五、罰金，一元以上。」，換算成新台幣為3元，修正後刑法第33第5款規定為：「主刑之種類如下：五、罰金，新台幣一千元以上，以百元計算之。」。依修正後刑法第33條第5款規定，就罰金刑之下限有所提高，修正後之規定亦未較有利於被告，應適用修正前之規定。

㈡刑法第47條關於累犯之規定，雖於被告本案之行為後之95年7 月1 日修正施行，參酌最高法院95年度第8 次及95年度第21次刑事庭會議決議意旨，因本案被告無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第1項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較，自應依據一般法律通常適用原則，依修正後之第47條第1 項之規定論處。（最高法院97年度第2 次刑事庭會議決定意旨參照）

㈢修正前刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算一日。」。被告行為時易服勞役折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」，經比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定較有利於被告，故應依刑法第2條第1項但書規定，以修正後刑法之規定定其折算標準。

四、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。查被告有如前揭事實欄所載執行完畢之前科紀錄，有本院被告全國前案紀錄表可稽，其於執行完畢後5 年之內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

五、原審經詳細調查、審理後，認定被告應成立未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，並予以論罪科刑，固非無見。但查原審既認定被告應成立槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪；惟原審於事實欄中僅記載被告未經許可而持有如附表所示具有殺傷力之改造手槍2 枝，並未將「可發射子彈」之構成要件事實，一併予以明確記載，應有未恰。再者，原審既認定被告應成立累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑，竟於論結法條欄中漏未引用刑法第47條第1 項為依據，亦有疏漏。又查，因彈匣屬於本案改造手槍之構成部份，應與經查獲之改造手槍，依據違禁物之規定諭知沒收，方屬正辦。然查，原審漏未於主文及理由欄中，就扣案之2個彈匣依據刑法第38條第1項第1款之規定，一併諭知沒收，亦有違誤。綜上，被告上訴意旨指稱本案為前案確定判決效力之所及，應諭知免訴之判決，雖無理由；然原審判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，曾有多次犯罪前科紀錄，再度觸犯槍砲彈藥刀械管制條例之案件，未經許可擅自持有槍枝之所為，對社會及人身安全威脅甚鉅，惟於警員搜索扣得附表編號1之改造手槍後，主動帶同員警取出附表編號2之改造手槍，暨犯後雖曾坦承犯行，但嗣後推諉矢口否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，併科罰金新台幣10萬元，併科罰金部分並諭知易服勞役之折算標準為以新台幣1千元折算一日。至扣案如附表所示之改造手槍2枝（含彈匣2個），均具有殺傷力，業如前述，故核屬違禁物，俱應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

六、被告於本院審理期日復請求傳訊證人李永金，擬證明陳信宏當時共交付四枝可發射子彈具有殺傷力之改造手槍給伊販賣，伊曾託李永金將本案之二枝改造槍枝拿給綽號「阿龍」、「阿信」之人觀看決定是否購買，但「阿龍」、「阿信」看過後認為品質不好不願意購買，所以李永金將該2 枝改造槍枝交還給伊繼續持有一節。然查證人李永金已經原審於96年10月17日提訊到庭進行詰問在卷，李永金雖證稱被告曾交付2 枝槍枝給彼，彼有拿給「阿龍」、「阿信」看，後來「阿龍」、「阿信」沒有要買，彼已將槍枝還給被告，..... 但該二枝槍枝之外觀及型號或製造廠商為何，彼已經無法記憶辨認云云（見本案原審卷第98頁至第102 頁），自無法引為有利於被告之證據；且關於被告所稱此一待證事項，已經本院詳加批駁在前（見上開理由二、㈡、⒊所示），因認本案之事證已臻明確，爰不予傳訊，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官周志榮到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法　官　陳貽男

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。