臺灣高等法院97年度上訴字第5120號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第5120號

上訴人

即被告

甲○○

即被告

國民

即被告

樓

選任辯護人

黃重鋼律師

　　　　　　李詩皓律師

　　　　　　林詠嵐律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第577號，中華民國97年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第4223號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國88年間因偽造貨幣、贓物等案件，經臺灣板橋地方法院以88年度訴字第770號刑事判決分別判處有期刑3年2月、4月，應執行有期徒刑3年3月，被告不服提起上訴，經本院以88年度上訴字第4240號判決就贓物罪部分撤銷改判有期徒刑4月，並駁回偽造貨幣罪部分之上訴，及定應執行為有期徒刑3年3月，再經最高法院於90年4月19日以90年度台上字第2366號判決駁回上訴而確定。另於92年間因轉讓第三級毒品罪、行使變造私文書罪案件，經臺灣士林地方法院於94年1月14日以93年度訴字第456號判決分別判處有期徒刑1年8月、5月，應執行有期徒刑2年，於同年2月3日判決確定。於92年4月13日入監接續執行上述案件，於95年6月29日假釋出監，原定縮期期滿日為97年3月22日，嗣因遇中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月16日施行，其上揭案件之視為減刑後，其先前入監已執行之刑期逾減刑後刑期，經執行檢察官認無庸再入監執行，於予以簽結，而其前科表則記載觀護結束日期為96年7月16日，因中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月16日始施行，在此之前不生減刑之問題，且中華民國九十六年罪犯減刑條例並未規定減刑裁定之效力得回溯至該條例施行前被告假釋出獄之日，自無回溯計算認執行完畢之理。依最高法院87年度台非字第23號判決意旨，應認甲○○上開刑期因中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之結果，於96年7月16日該條例施行之日已因假釋期滿未經撤銷假釋，未執行之刑視為已執行完畢（最高法院97年度台非字第302號判決參照，及本院暨所屬法院97年度法律座談會刑事提案1至3研討結果）。

二、甲○○竟不知悔改，於96年12月17日凌晨某時許，在其位於臺北縣蘆洲市○○街295號6樓住處內，明知真實姓名、年籍不詳、綽號「不見（臺語發音）」之成年男子委其代為保管之如附表所示之改造手槍係可發射子彈且具有殺傷力，仍基於寄藏該改造手槍之犯意，接受該名男子之委託，代為保管如附表所示之改造手槍，而無故寄藏之。嗣於97年1月31 日18時40分許，員警江進元在臺北市○○區○○路二段52 號咖啡店內執行觀察埋伏勤務時，適甲○○進入該店之廁所內，員警江進元見其形跡可疑，乃上前盤查，經取得甲○○之同意後，當場自上開咖啡店廁所洗手臺下方扣得甲○○藏放該處、如附表所示之改造手槍一支，而查知上情。

三、案經臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據之認定：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本案所據以認定被告甲○○犯罪事實之下列證據，因檢察官、被告甲○○及其選任辯護人於本院審判期日中均未予爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據，合先敘明。

㈡上開事實二之部分，業據被告甲○○於原審供承不諱，並經證人即咖啡店員工彭柏瑋於警詢時證述明確，並有現場蒐證照片11張及臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表一份在卷足憑，復有如附表所示之改造手槍一支扣案可證，而如附表所示之改造手槍經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）以性能檢驗法鑑驗後，結果略以：送驗手槍一支（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，槍枝扳機之單動功能已損壞，惟仍可以複動方式供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等語，有該局97年3月7日出具之刑鑑字第0970019188號槍彈鑑定書一份附卷可稽；又「複動」功能係指直接扣押扳機帶動擊錘、釋放擊錘、撞針擊發子彈等動作，而「單動」功能則係指將擊錘先予定位，呈「待擊發」狀態，經扣壓扳機釋放擊錘、撞針擊發子彈等動作，如附表所示之改造手槍外觀上並無明顯之鏽蝕及毀壞痕跡，於前次鑑定時，槍枝扳機之單動功能雖已損壞，惟仍可以複動方式供擊發子彈使用，故並不影響槍枝擊發子彈之功能等情，有該局97年 6月30日出具之刑鑑字第0970073051號函一紙在卷可佐；另刑事局鑑定人黃金榮於原審97年 9月18日審理時結證稱：性能檢驗法主要檢測槍枝擊發功能是否正常，第二是判斷槍枝結構上有無辦法承受相當程度的子彈暴壓，第三是判斷槍枝主要材質為何及重要零件有無缺漏。擊發功能通常是拿一個柱狀物放進槍管裡面扣動扳機去檢測撞針有無打到柱狀物，如果有打到就表示撞針可自然突出擊發子彈，證明槍枝擊發功能正常，本案有做這樣的檢測。至於槍枝扳機使用有單動及複動之功能，如果用單動使用，會將槍枝上的擊錘往後按下來固定住，如果是此時扣扳機就可以擊發，但是這把槍擊錘無法固定，所以鑑定結果上記載單動功能損壞，但是還是可以直接透過扣扳機的動作讓擊錘自動擊發，這就是複動方式擊發適用子彈，我可以肯定的說，本件槍枝的擊錘力道可以擊發適用子彈等語屬實，從而，扣案如附表所示之改造手槍確實可發射子彈並具有殺傷力無訛。而被告甲○○提起上訴雖辯稱其主觀上不知該槍具殺傷力云云，惟被告選任辯護人於本院審理時已以言詞表明：撤回否認槍枝有殺傷力之辯解等語（見本院審理筆錄第 5頁正面），且被告於本院審理時對於上開事實二之部分亦供承不諱，是依㈠證人潘柏瑋之證述、㈡鑑定人黃金榮之證述、㈢現場蒐證照片11張、㈣臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表1份、㈤上開刑事局出具之鑑定書及函文各1份以及㈥扣案如附表所示之改造手槍等補強證據，已足資擔保被告於原審審理中所為之上開任意性自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前述自白之犯罪事實確屬真實，從而依刑事訴訟法第156條第1項及同條第2項規定，自得依被告前述自白及該補強證據認定被告確有為前述未經許可，寄藏如附表所示、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯行。

㈢被告之選任辯護人雖為被告辯護及提起上訴略稱：員警僅因被告形跡可疑始上前盤查，被告直接向員警坦承持有如附表所示之改造手槍，並主動將裝有附表槍枝之袋子交予員警，難謂犯罪事實已經員警發覺，且員警不知犯罪之人為何人，亦欠缺確切合理之懷疑認被告係犯罪之人，故本件被告符合自首減刑要件云云。惟查：

⒈按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484號判例意旨可資參照）。

⒉證人江進元即案發當時查獲被告之臺北市政府警察局刑事警察大隊員警於原審審理時結證稱：因為之前有接獲情資，得知查獲現場那家咖啡店有毒品交易，出入複雜，97年 1月31日，我們有一組人前往該咖啡店內執行觀察及埋伏之勤務，剛好被告進來，看到我們就直接跑到廁所，把廁所門關起來，我們覺得被告形跡可疑，神色詭異，就在門外等候，被告不到一分鐘就出來，因為沒有聽到廁所內有沖水的聲音，我們就問被告可否搜索，他說可以，我們看到被告一直在看洗手檯下面，就問他有什麼東西，我們就與他一起蹲下去看，被告就直接從洗手檯下拿出一個黑色袋子，我們因為擔心袋子裡有什麼危險的東西，所以就要被告將袋子拿過來，他把袋子交給我時沒說什麼，我拿到袋子覺得很重，不知是槍還是毒品，打開來看知道是槍，就問被告槍是否你的，被告就表示是一個綽號叫做「不見」（臺語）的人拿給他的等語（見第一審卷二第28、29頁）屬實，顯見被告並未於警員發覺其犯罪前即主動將扣案之改造手槍拿出交付警員，或在交付前主動先向警員告知或表明袋內之物品為槍枝，而係待警員已查知該袋內之物品為槍枝後，被告方被動承認甚明，且依上述客觀之情狀，員警已可得而知本件該袋內物品係被告持有之可能性重大，揆之上揭判例意旨，自難認被告有何符合自首要件之情事。從而，被告及其選任辯護人所為上開辯護意旨，顯非事實，難以採信。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑之法律適用：

㈠按寄藏與持有槍枝、子彈，其單純之持有並不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管本身所為之持有，係寄藏之當然結果，法律上僅就寄藏行為為包括之評價，不另就持有論罪（最高法院96年度臺上第4385號判決意旨參照）。核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。公訴意旨雖於事實欄第三、四行均記載「及其主要組成零件」等文字，惟經本院審理結果，扣案之彈匣一個乃屬附表所示改造槍枝之一部分，此外，被告並無寄藏任何槍枝之主要組成零件之行為，是起訴書犯罪事實此部分之記載顯為誤載，且經檢察官於原審97年 4月28日準備程序提出97年度蒞字第6086號補充理由書表示上開文字顯係贅載，應予刪除等語，併此敘明。

㈡又被告犯有事實欄所示之科刑紀錄，於92年 4月13日入監接續執行上述案件，於95年 6月29日假釋出監，原定縮期期滿日為97年 3月22日，嗣因遇中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年 7月16日施行，其上揭案件之視為減刑後，其先前入監已執行之刑期逾減刑後刑期，經執行檢察官認無庸再入監執行，於予以簽結，而其前科表則記載觀護結束日期為96年7月16日，因中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月16日始施行，在此之前不生減刑之問題，依最高法院87年度台非字第23號判決意旨，應認甲○○上開刑期因中華民國九十六年罪犯減刑條例視為減刑之結果，於96年7月16日該條例施行之日因假釋期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論視為已執行完畢（最高法院97年度台非字第302號判決參照，及本院暨所屬法院97年度法律座談會刑事提案1至3研討結果），被告受執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪者，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，依上述㈡所述，本件被告甲○○上開刑期因中華民國九十六年罪犯減刑條例視為減刑之結果，於96年 7月16日該條例施行之日因假釋期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論視為已執行完畢，已如前述，又於 5年以內之96年12月17日故意再犯本案有期徒刑以上之罪者，應成立為累犯，原判決未予認定，尚有違誤。被告上訴仍執前詞，未再提出任何積極之新證據，僅空言主張符合自首之要件云云，固無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。又按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷者，不在此限。刑事訴訟法第370條定有明文。本件雖由被告上訴，然係因原審判決未適用累犯法條為不當而撤銷，本院自得諭知較重於原審判決之刑，應予敘明。爰審酌被告未經許可寄藏改造手槍之數量、期間，對社會治安及人身安全所造成之潛在危害甚鉅，惟其於寄藏期間未將該槍枝供非法使用，犯罪情節尚非重大，及其犯後尚能坦承犯行，態度良好，兼衡其有上述科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，品行非佳，犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之標準。扣案如附表所示之改造手槍，經鑑定後認具殺傷力無訛，已如上述，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。

刑事第七庭審判長法　官　陳晴教