臺灣高等法院98年度上更(一)字第185號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 98年度上更(一)字第185號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

趙元昊律師

　　　　　　馬中琍律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第1000號中華民國94年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第13126 號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以92年度簡字第3057號判決判處有期徒刑三月確定，甫於民國92年11月4 日易科罰金執行完畢。竟不知悔改，明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命，下稱愷他命）分別經毒品危害防制條例列為第二級毒品、第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品MDMA之犯意、販賣第三級毒品愷他命之概括犯意，自93年8 月10日起以其所有之行動電話手機2 具，搭配門號0000000000號、0000000000號SIM 卡，作為聯繫毒品交易之工具，而於電話中分別以「蘋果咬一口」、「LV」、「MOSCHINO」、「BO」、「XO」、「英鎊」、「衣服」等代號代表第二級毒品MDMA，以「Ｋ」、「褲子」、「下半身」等代號代表第三級毒品愷他命，以該等代號與向其購買毒品之人商談交易內容，藉此規避警方查緝。林芳宜於93年8 月10日22時許前某時（起訴書誤載為93年4 月間），以其持用行動電話聯繫甲○○持用上揭2 門號以外不詳門號行動電話後（甲○○所使用之另外行動電話未經監聽，亦未扣案，無法查悉確切門號），在林芳宜位於臺北市○○○路○ 段108 號12樓之9 住處附近，以1 瓶新台幣（下同）800 元之代價，販賣第三級毒品Ｋ他命1 瓶給林芳宜。又於同日22時30分許（起訴書誤載為93年4 月間），在臺北市○○○路、中原街口，以1 瓶700 元之代價販賣第三級毒品愷他命1 瓶給慕家銨（原名慕韵歆）。後於93年7 、8 月至同年12月29日晚上8 時12分前某日（起訴書誤載為93年4 月間）在台北市某處，以MDMA1 顆400 元之代價，愷他命每公克1400元之代價，同時販賣第二級毒品MDMA251 顆（驗前淨重80.49公克、驗餘淨重77.42公克）、第三級毒品愷他命84瓶（驗前總淨重69.27公克、 驗餘總淨重67.93公克〈原判決誤載為驗餘總淨重67.73公克〉）給丙○○（起訴書誤載93年4 月間），總計販賣第二級毒品MDMA所得10萬0400元，販賣第三級毒品愷他命所得9 萬6978元。嗣經警方對於甲○○所使用之上開0000000000號行動電話門號依法聲請核發通訊監察書並進行監聽，查知甲○○涉嫌販賣毒品，而於93年8 月12日8 時許持搜索票在甲○○位於臺北市○○○路○ 段108 號1024室查獲，並扣得其所有之第二級毒品3 包共計MDMA 94顆（驗餘淨重21.56公克）、愷他命4 瓶（驗後淨重2.27公克）、記載販毒之帳冊2 本、聯繫毒品交易所用之行動電話2 具（含門號為0000000000號、0000000000號SIM 卡各1 枚）。迨於93年12月29日20時12分許，丙○○在臺北市○○區○○街2 段72號9 樓之2 住處為警查獲，並扣得購自甲○○之第二級毒品MDMA251 顆、第三級毒品愷他命84瓶（毒品MDMA251 顆、愷他命84瓶已在丙○○所犯毒品危害防制條例案件諭知沒收銷燬、沒收），經丙○○供述來源循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局報告臺灣板橋地方法院檢察署偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告審判外不利於己之陳述：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項分別定有明文。上訴人即被告甲○○於本院審理否認犯行，而其辯護人於準備程序爭執警詢筆錄之證據能力，辯稱：甲○○被捕時即被帶到承租套房之廁所，警方要求甲○○必須承認販賣毒品給林芳宜及慕韵歆，甲○○否認其事，警方則表示如果不直接承認販賣至少也承認是先出錢替林芳宜及慕韵歆購買，否則一定讓被告甲○○「調車」（按係無法回去之意），回到警局後，警方在做筆錄前又再以口頭方式教導被告甲○○如何回答，並稱會有錄音、錄影，要甲○○承認販賣毒品給林芳宜及慕韵歆，被告甲○○不予理會並否認其事，員警即表示不然至少也照剛才在套房中所說承認是先出錢替林芳宜及慕韵歆購買云云，因認警方以不正方式取得被告自白云云。惟查：

㈠依刑事訴訟法第156 條第3 項規定，檢察官對於被告之自白筆錄之真實性固有舉證責任，惟依警詢筆錄所載，被告並未就販賣或轉讓毒品之事實為自白，是否屬自白筆錄尚有疑義。又被告於93年8 月12日第1 次製作警詢筆錄後，同日移送臺灣板橋地方法院檢察署接受內勤檢察官偵訊時，亦為與警詢中大致相同之供陳，並無任何保留性陳述即遭受警方不正方式取供，尚且於原審準備程序及選任辯護人在庭為其辯護時，亦仍未就上開警詢筆錄係經警不正訊問乙節提出抗辯，苟有警方非法取供情形，被告為何自偵查起迄原審審理時均未提出，故此部分之抗辯真實性，實值懷疑。復觀之，就被告在警詢有否受到警察脅迫或其他不正訊問，依被告之選任辯護人於本院更一審準備程序陳稱：被告未理會警方之要求（本院98年度上更㈠字第185 號卷〈下稱本院上更㈠審卷〉第29頁），則縱如選任辯護人所指訴警方欲以不正方法取供，被告亦未加理會，顯見被告之警詢供述未因此受影響甚明。再者，被告在警詢有否受到警察脅迫或其他不正訊問等情，屬於事實認定之問題，僅有親身經歷之被告始能知悉，惟被告迭於偵查乃至於原審均未就此有所主張（93年度偵字第13126 號卷〈下稱偵字第13126 號卷〉第130 至131 頁、原審卷第22至26頁），則選任辯護人於本院更一審所辯不正訊問乙情是否屬實，已值存疑。

㈡觀諸被告上開警詢筆錄所載內容，並未承認販賣或轉讓毒品犯行，而僅記載被告施用非屬第一、級毒品一粒眠、笑氣及查扣物品是否其所有，及經偵審歷次訊問，被告均否認有販賣或轉讓毒品等情。苟如選任辯護人所辯，被告係遭警脅迫而有不正訊問之情，何以警詢筆錄並無被告坦承販賣或轉讓毒品乙節之記載，反而僅載有施用非屬第一級毒品云云。另參酌被告持用之門號0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察所得之內容，與被告通話之對象等人確係已著手開始進行買賣毒品行為之具體事實，再佐以現場查扣之帳冊，其上所載內容有簡略之人名（或綽號）、數字、金額等情（均詳後述），亦有啟人疑竇之軌跡，綜上各情已有相當事證，足以懷疑被告涉嫌販賣毒品，即便有如選任辯護人所辯，此亦屬偵辦員警在握有其現有之證據下，勸導被告據實陳述，坦承面對自己之行為，而實施之辦案手段，核與不正訊問尚屬有間。復以，上揭警詢筆錄中記載有關查扣之帳冊所記載內容，並非有關賭債帳目（詳後述），另參以被告始終否認販賣或轉讓毒品，而警詢筆錄亦為相同之記載，足見被告為上開陳述，並無受到外界不當干擾或壓制其自由意志，難認警察係利誘被告坦承犯行，而有以詐欺、脅迫或其他不正方法取得「自白」之嫌。

㈢綜上所陳，足認被告於警詢所為不利己之供述，係出於自由意志任意為之，而未有如選任辯護人所辯不正訊問之情，且亦查無事證足認警察機關於製作被告筆錄，有對被告施以不正方法之情事，是被告於審判外之陳述，均係出於任意性之陳述，復與證人林芳宜、慕韵歆於警詢、丙○○於警詢、偵查中之證述吻合（詳後述），且與事實相符，認具證據能力。另選任辯護人聲請傳喚證人王傳欣作證，證明被告警詢筆錄係出於警方以詐欺、脅迫或其他不正方法取得云云，但查，證人王傳欣已於原審到庭作證，被告及原審選任辯護人均未提及或詰問其警詢筆錄係出於警方不正方法取得（原審卷第70至74頁），苟證人王傳欣有目擊被告遭警以不正方法取供，何以被告及其原審選任辯護人均未提及，或就此問題詰問證人王傳欣，且於本院上訴審均未就此部分為主張（本院95年度上訴字第724 號卷〈下稱上訴審卷〉第29至30、38、55至58頁），其理安哉？而被告警詢非出於警方不正方法取得，已如前述，則無再行傳喚證人王傳欣訊問之必要，合先敘明。

二、被告以外之人審判外陳述筆錄：

㈠證人林芳宜、慕韵歆警詢筆錄

1.按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。

2.證人林芳宜、慕韵歆之警詢筆錄經本院會同檢察官、被告及選任辯護人當庭勘驗結果，其中就有關製作警詢筆錄過程：

⑴林芳宜部分，製作警詢筆錄時有同步錄音錄影，錄影方式是以固定鏡頭對著證人林芳宜，警方對於證人回答不明確部分，會重複向證人確認，警詢過程中由一名員警負責詢問，另一名員警繕打筆錄，全程採一問一答方式，警方用電腦繕打筆錄時，證人會停頓回答問題，期間並未發現警方有非法取供之情形。⑵慕韵歆部分：製作警詢筆錄時有同步錄音錄影，錄影方式是以固定鏡頭對著證人慕韵歆，警方對於證人回答不明確部分，會重複向證人確認，警詢過程中由一名員警負責詢問，另一名員警繕打筆錄，全程採一問一答方式，警方用電腦繕打筆錄時，證人會停頓回答問題，期間並未發現警方有非法取供之情形，有本院勘驗筆錄在卷可憑（本院上更㈠審卷第149 頁背面、第164 頁）。則依上揭勘驗警詢筆錄過程，警方對於證人回答不明確部分，均會重複向證人確認等情以觀，警方未對2 位證人有何非法取供之情，實堪確認。則2 位證人之警詢出於任意性，可堪認定。至選任辯護人辯稱：警方於製作警詢筆錄時有拿一份文件給林芳宜、慕韵歆閱覽，其懷疑證人林芳宜警詢筆錄，已先製作好，再拿給證人林芳宜依內容宣讀再行錄音錄影云云，經本院同一期日再行就此部分勘驗，勘驗結果：「警方問：那我問妳，今天警方人員在93年8 月12日早上8 點，持台北地方法院93年度聲搜字第938 號開立之搜索票（警察查看手中所持文件，並唸出台北地院所核發搜索票之文號），到台北市○○○路○ 段108 號1024室實施搜索的時候，現場有何人在場？那警方查扣哪些東西？（警察查看手中所持文件，唸出扣押物品之品名，並有警察在電腦上打字的聲音，從螢幕中有看到滑鼠在移動）」「林芳宜答稱：你問我有誰在場喔？」等語，亦有本院勘驗筆錄附卷足證（本院上更㈠審卷第150 頁），足見警詢當時現場之文件係台北地院所核發搜索票，選任辯護人所稱，容有誤會。另選任辯護人陳稱：製作警詢筆錄未久，有人拿文件證人慕韵歆觀看云云，惟選任辯護人僅稱有人拿文件給林芳宜觀看，並未陳明其問題為何？及質疑何事？然警詢筆錄全程錄音、錄影，並無證據證明警方有何非法取供之情，自難僅憑選任辯護人稱拿文件給慕韵歆看，即懷疑警方製作筆錄有何不法。

3.雖證人林芳宜於原審翻異警詢證述，改稱：93年8 月12日遭警查獲到警局作筆錄時，因為很緊張所以警察問我，我就說是，我不知道實不實在，事實上其未向甲○○購買愷他命云云（原審卷第159 至160 頁），然查證人林芳宜於回答警方詢問時並非僅回答「是」乙情，而係大部分的問題證人林芳宜都有開放式的陳述，此有本院勘驗證人林芳宜警詢筆錄所製作之勘驗筆錄在卷足按，而被告及選任辯護人對勘驗內容亦無意見，而勘驗內容亦與警詢筆錄內容大致相符（本院上更㈠審卷第141 至150 頁、偵字第13126 號卷第19至26頁），可知證人林芳宜於原審所稱，其於警詢時僅回答「是」云云，顯與事實不符；再者，證人林芳宜於原審接受檢察官詰問：「你（警詢）當時的記憶比較清楚還是今天的比較清楚？」證人林芳宜答稱：今天比較不緊張。今天會比較忘記一些事。」云云，然查證人林芳宜於原審時就是否曾向被告購買愷他命乙節，其不僅證述內容較警詢詳細，且針對93年8 月12日遭警跟蹤至上址被告遭查獲地，是否向被告購買愷他命乙情，竟於原審回答被告之原審選任辯護人詰問時，證稱：我記得當時回答是要去甲○○住處拿CD云云，惟此顯與本院更一審當庭勘驗林芳宜警詢筆錄時，其回答：「（....啊妳今天去現場，去那是要衝啥（台語）？）調貨（台語）。」「（調貨（台語），妳要跟他買？）拿2 瓶，然後拿CD，順便這樣子。」「（喔。妳準備要跟他買就對了啦？要跟他買2 瓶，然後順便拿CD？）（點頭）啊還沒有拿到，警方....。」「（妳還沒有拿到就被警方....）在敲門。」「就被警察跟」「（被警方尾隨跟妳進去的嗎？）對。」「（你是要跟甲○○買，還是王傳欣？）甲○○。」等語大相逕庭（本院上更㈠審卷第144 頁）。復參以現場亦查獲大量毒品及帳冊，且帳冊內所載內容有簡略之人名（或綽號）、數字、金額等情，另參酌被告持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察所得之內容，實已談及販賣毒品之事。再佐以，證人林芳宜苟未曾向被告購買毒品，何以對於愷他命所販售之價格與被告在監聽譯文（證據能力詳後述）所陳述之價格相近。衡諸常情，林芳宜與被告於案發當時為上下樓層之近鄰，且一同出遊、唱歌等情，已據證人林芳宜於原審證述在卷（原審卷第159 頁），足徵兩人夙無仇怨，當無構陷被告之理。此外，林芳宜於警詢時無遭不正方法之詢問，已詳如上述，足認林芳宜於警詢時就是否向被告購買愷他命內容之陳述相較於林芳宜於原審審理時所為之證述，應較具有特別可信之情形，而係出於其真意，且亦為證明犯罪事實存否所必要，符合刑事訴訟法第159 條之2 規定，得為證據。

4.另證人慕韵歆於原審翻異警詢證述，改稱：其未向甲○○購買愷他命，且其遭警查獲當日早上至警局，直到晚上才製作筆錄，所以很緊張，故警詢筆錄係警察寫好筆錄要其照著唸云云，惟查證人慕韵歆之警詢筆錄出於任意性，已如前述。復查慕韵歆之警詢筆錄製作之時間依警詢筆錄之記載為：93年8 月12日13時15分許至同日14時30分許，且慕韵歆於製作警詢筆錄，未移送地檢署等情，有慕韵歆警詢筆錄，並據證人慕韵歆於原審證述明確（偵字第13126 號卷第27頁、原審卷第64、65頁），顯見證人慕韵歆此部分所稱顯與事實不符。再者，證人慕韵歆於原審作證時，已明知其非於被查獲當日晚間8 、9 時許始製作筆錄且其警詢筆錄並非警方非法取供，但卻仍於本院上訴審時，仍飾詞為上述不實陳述，且對於是否向甲○○購買愷他命乙節，仍矢口否認，並於本院上訴審審理證稱：警詢時，伊已不記得甲○○之行動電話號碼云云（本院上訴卷第55頁背面、第56頁），惟查證人慕韵歆於警詢明確陳稱被告之行動電話號碼為0000000000等語（偵字第13126 號卷第30頁），而0000000000之門號係被告所使用，亦據被告肯認在卷，足見證人慕韵歆於原審及本院上訴審作證時所為證詞諸多與事實不符，迴護被告之詞彰彰甚明。復參以現場亦查獲大量毒品及帳冊，且帳冊內所載內容有簡略之人名（或綽號）、數字、金額等情，另參酌被告持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察所得之內容，實已談及販賣毒品之事。再佐以，證人慕韵歆苟未曾向被告購買毒品，何以對於愷他命所販售之價格與被告在監聽譯文（證據能力詳後述）所陳述之價格相近，業如前述。足認慕韵歆於警詢時就是否向被告購買愷他命內容之陳述相較於慕韵歆於原審及本院上訴審審理時所為之證述，應較具有特別可信之情形，而係出於其真意，且亦為證明犯罪事實存否所必要，符合刑事訴訟法第159 條之2 規定，得為證據。

㈡證人丙○○警詢筆錄

1.證人丙○○於警詢時供稱：因為快過年有朋友需要吸食，所以才會進大量的貨源轉賣給朋友，毒品MDMA及愷他命係向甲○○（綽號阿鴻）購買，購入金額MDMA每顆4～5百元不等，愷他命每公克1400元至1500元不等等情，業經丙○○於警詢時供述在卷，且丙○○遭警於93年12月29日晚上8 時12分許，在台北市○○區○○街2 段72號9 樓租處查獲時即在現場扣得購自被告之第二級毒品MDMA251 顆、第三級毒品愷他命84瓶乙節，亦有本院調閱臺北地方法院檢察署99年度執字第3330號受刑人丙○○違反毒品危害防制條例案件全卷，卷內所附搜索扣押筆錄、扣押物品清單在卷足憑（94年度偵字第606 號卷〈下稱偵字第606 號卷〉第5 至8 頁），而上開丙○○購自被告之毒品經送鑑定後確係毒品MDMA及愷他命，亦有內政部刑事警察局94年6 月20日刑鑑字第0940001285號鑑定書附卷可稽（94年度偵字7195卷〈下稱偵字第7195號卷〉第43至46頁）。且丙○○於警詢時上揭供述因過年快到了，才向甲○○大量購買毒品轉賣等語，顯係不利於己之證詞，茍非實情，丙○○焉需為不利於己之陳述，且丙○○亦因賣第二級毒品罪，經本院判處有期徒刑七年二月，並經最高法院駁回上訴確定，業據本院調閱全卷查閱屬實，復有本院97年度上更㈠字第4 號、最高法院99年度台上字第2999號判決在卷足憑。另被告之選任辯護人質疑前述本院另案97年度上更㈠字第4 號判決事實註記（甲○○業經本院以95年度上訴字第724 號〈即本案上訴審〉判處有期徒刑九年確定在案），與事實不符，故上揭本院另案97年度上更㈠字第4 號判決不可採，然本院另案97年度上更㈠字第4 號判決上述記載，容或誤載，並不影響丙○○犯行之成立，且本院亦已調閱丙○○違反毒品危害防制條例案件全卷核閱，並非僅以本院另案97年度上更㈠字第4 號判決為證據資料，故選任辯護人所稱尚有誤會。

2.證人丙○○雖於本院本審（即更一審）審理時改稱：其在本人違反毒品危害防制條例案件於警詢及檢察官偵訊時（丙○○偵查筆錄之證據力，詳後述）所為供述係口誤，事實上甲○○並未販賣毒品給伊云云。查證人丙○○於初次偵訊時供述：MDMA、愷他命均係向甲○○購買，伊自93年7 、8 月開始，每月施用1 、2 次搖頭丸及愷他命等語（偵字第606 卷第45、46頁）。佐以被告於第2 次偵訊時供稱：前次檢察官沒有強迫我說MDMA、愷他命是向甲○○購買的等語（偵字第7195卷第22頁），於檢察官初次偵訊時陳稱：我自93年7 、8 月間開始販賣MDMA、愷他命，都是朋友到我臺北市○○區○○街2 段72號9 樓之2 住處向我拿，而我每1 顆或1 瓶賺取幾十元至一百元差價等語（偵字第606 號卷第45頁，丙○○偵查筆錄證據能力詳後述）。足見丙○○除於警詢供述向被告大量購買毒品外，並供稱目的係為轉賣獲利，除顯為不利於己陳述，苟非實情，丙○○豈會自陷己罪，且丙○○警詢內容亦核與檢察官初次偵訊時供述內容相符，復有上述大量購自被告毒品遭警當場查獲。綜述，足認丙○○於警詢時就向被告購買愷他命內容之陳述，相較於丙○○於原審及本院本審審理時所為之證述，較具有特別可信之情形，而係出於其真意，且亦為證明犯罪事實存否所必要，符合刑事訴訟法第159 條之2 規定，得為證據。末查，選任辯護人復質疑丙○○警詢筆錄係違法夜間詢問，無證據能力云云，然查丙○○於遭警查獲後，經警詢問是否同意夜間詢問，丙○○答稱同意等語（偵字第606 號卷第9 、10頁），此符合刑事訴訟法第100 條之3 第1 項第1 款規定，選任辯護人稱此部分係違法詢問，顯有誤會，附此敘明。

㈢證人丙○○偵查筆錄：刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186 條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除在客觀上有不能傳喚該被告以外之人到庭陳述之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭具結而為陳述，前揭非以證人身分在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據（最高法院98年度台上字第4923號判決意旨參照）。本件檢察官在丙○○所犯毒品危害防制條例案件，係以被告身分訊問丙○○，依諸上揭說明，自無須令其具結，且丙○○於原審及本院更一審審理時已經到庭接受詰問，選任辯護人亦未具體敘明丙○○偵查筆錄有何顯有不可信之情況，尚難徒憑率爾指稱被告以外之人於審判外陳述無證據能力，否則同法第159 條之1 第2 項規定豈非形同具文，選任辯護人所稱尚非有據。綜述，丙○○於偵查中向檢察官所為陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，得為證據。

㈣證人王傳欣警詢筆錄證人王傳欣於警詢時供稱：警方於93年8 月12日上午8 時許在台北市○○○路○ 段108 號1024室查獲之毒品MDMA94顆等物品全部均是甲○○所有等語（偵字第13126 號卷第16頁背面），核與王傳欣於檢察官偵訊時供稱：「（扣案物品是否你所有？）（在我住處查獲）搖頭丸16顆、一粒眠70顆、愷他命2 瓶、新台幣43萬6 千元是我的。」等語（偵字第13126 號卷第128 頁），而王傳欣於檢察官偵訊時所供承屬於其所有之物品，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可證（偵字第13126 號卷第11、12頁）。再者，被告於警詢中坦承上開MDMA為其所有（偵字第13126 號卷第13頁背面），核與王傳欣供述一致，況且查獲地點在台北市○○○路○ 段108 號1024室，為被告之租住處，王傳欣焉會無緣無故攜帶多達94顆之毒品MDMA前往被告住處，無慮遭警查獲之風險？證人王傳欣嗣雖於原審改稱：在甲○○前述租住處所扣得毒品及其他物品，除MDMA94顆為其所有外，其他的東西均係甲○○所有云云（原審卷第71、72頁）。然查被告原審初次準備程序，委請選任辯護人代其陳述答辯要旨陳稱：在其上址租住處遭警查獲大麻、搖頭丸是王傳欣的，愷他命是之前的朋友留下來的云云（原審卷第22頁），迨於原審第2 次準備程序，選任辯護人代被告陳述答辯要旨，卻更正為：大麻不是王傳欣的，是之前房客留下來的，MDMA是王傳欣的，愷他命等物品是甲○○的云云（原審卷第58頁），兩次陳述相互齟齬，則扣案94顆MDMA是否為王傳欣所有，啟人疑竇。復酌以，證人王傳欣於原審證述，為警查獲當日其至被告租住處施用笑氣（原審卷第71頁），證人王傳欣之目的既係施用笑氣，焉需攜帶多達94顆MDMA至被告上址租住處，足徵證人王傳欣於原審所稱於被告租住處所扣得94顆MDMA係其所有，顯係事後迴護被告之詞，反觀之，其於警詢供述合於經驗法則，並與被告於警詢供述情節相符。而被告於本院更一審準備程序及審理時均供稱：扣案MDMA、愷他命是自己買來要施用的等語（本院上更㈠審卷第18頁背面、第206 頁背面），益徵證人王傳欣於原審證述扣案94顆MDMA為其所有，確與事實不符。故證人王傳欣於警詢供述在被告上址租處，為警查獲之94顆MDMA係被告所有之陳述，相較於王傳欣於原審所為之證述，較具有特別可信之情形，而係出於其真意，且亦為證明犯罪事實存否所必要，符合刑事訴訟法第159 條之2 規定，得為證據。

㈤證人王傳欣偵查筆錄：本件檢察官在王傳欣所犯毒品危害防制條例案件，係以被告身分訊問王傳欣，依上揭說明，自無須另其具結，且王傳欣於原審審理時，已經到庭接受詰問，選任辯護人亦未具體敘明王傳欣偵查筆錄有何顯有不可信之情況，尚難徒憑率爾指稱被告以外之人於審判外陳述無證據能力，依上開最高法院判決（98年度台上字第4923號判決）意旨及刑事訴訟法法第159 條之1 第2 項規定，得為證據。

三、又按檢察官所提之通訊監察錄音帶暨譯文係依修正前通訊監察及保障法，經臺灣板橋地方法院檢察署以93年板檢博樂監續字第000242、000278、000294號通訊監察書，實施通訊監察所得，因通訊監察錄音內容，係機械式紀錄被監聽者之通話內容，與供述證據須要自然人觀察、記憶、陳述之特質不同，並無供述證據在本質上之不可靠性及不確定性，被告之監聽對話，屬被告審判外之自白或不利於己之陳述，係「非傳聞」而不適用傳聞法則之規定，應屬刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定之證物。而監聽譯文僅係將監聽錄音結果轉譯成文字，如其文字確與錄音帶內容相符，應與電話監聽錄音為同一處理。選任辯護人爭執其證據能力，辯稱：依據臺灣高等法院95年度選上訴字第56號刑事判決意旨，認通訊監察書應具體載明受監察對象之確實姓名、相關特徵及具體之監察事由，惟本件通訊監察書並未為如上之記載，故認依此產生之監聽譯文無證據能力云云。惟查，本件實施通訊監察時間為93年6 月25日至同年7 月23日、93年7 月15日至同年8 月13日、93年7 月23日至同年8 月20日（因期間增加監察行動電話即續監，致有不同監聽日期），係大法官會議釋字第631 號解釋意旨認88年7 月14日制定公布之通訊保障及監察法第2條第2項規定：「前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發」，未要求通訊監察書原則上應由客觀、獨立行使職權之法官核發，而使職司犯罪偵查之檢察官與司法警察機關，同時負責通訊監察書之聲請與核發，難謂為合理、正當之程序規範，而與憲法第12條保障人民秘密通訊自由之意旨不符，應自該解釋公布之日起，至遲於96年7 月11日修正公布之通訊保障及監察法第5 條施行之日失其效力前所為，又檢察官所核發之上開通訊監察書固未具體記載被告之姓名，然有記載綽號為「黃某某」之人，且被告對其上所載之門號0000000000、0000000000之行動電話為其所使用亦肯認在卷（本院上更㈠審卷第18頁背面），其實施通訊監察之對象堪認已特定。再者，於偵查實務上，若強行要求檢察官或開具通訊監察書之法官在核准前即明確記載受監聽對象之姓名住址等情，實有強人所難之處，因許多案件並無法自始得知行為人之姓名及明確之犯罪事實，否則逕行起訴即可，何須蒐證。換言之，監聽之初或監聽期間無法得知受監聽對象之姓名反為常態。基此，尚不能以並無真實姓名即認定為非法監聽，毋寧係就僅載有綽號之通訊監察書，有可能並無相當理由即浮濫核發，而應佐以其他聲請書卷內資料判斷。況本件檢察官所檢附警察之偵查報告，該報告內即有被告之詳細姓名及年籍資料、使用之行動電話門號，被告亦肯認卷附通訊監察書上揭所載通訊監察門號為其所使用，並是認其中部分通訊內容，為其與他人對話之內容等情，以自由證明方法已足認定核發監察書並非毫無相當理由或合理根據，亦難以證明檢察官是以核發監察書始開始取得被告有涉犯毒品危害防制條例之證據。是以本件選任辯護人主張監聽譯文無證據能力，尚無可採，至其證明力為何乃係另一層次問題，不容混為一談。

四、另按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，準用前開規定，刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條第1 項前段定有明文。經查，內政部警政署刑事警察局就毒品所為鑑定或其他經指定機關所為尿液鑑定，皆屬檢察官指揮司法警察囑託之鑑定機關，並為該機關執行尿液或毒品鑑定所出具之書面鑑定報告，認其有證據能力。

五、本件查獲照片、毒品及帳冊等各項物品，分屬書證及物證性質，復均與本案事實具有自然關聯性，亦無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，皆有證據能力。

貳、實體部分：訊據被告甲○○矢口否認有上揭犯罪事實，辯稱：扣案的毒品是自己要吸食的，扣案的帳冊係記載賭債，並非毒品交易金額，其曾經介紹林芳宜、慕韵歆向他人購買毒品，但沒有販賣毒品給該2 人，亦未販賣毒品給丙○○，另監聽譯文內容是討論網路上的東西，不是指毒品云云。其選任辯護人為被告辯護稱：林芳宜、慕韵歆、丙○○於警詢、偵查中之陳述，均屬傳聞證據，無證據能力，又上開證人於原審均到庭證稱未向被告購買任何毒品，且無證據證明被告有販賣毒品予丙○○；而監聽譯文內容僅提到「眠」、「馬妞」、「蘋果咬一口」、「LV」、「MOSCHINO」、「BO」、「衣服」、「褲子」等不明字義，不能據此即認定被告確實有販賣毒品犯行云云。經查：

㈠被告對其於上揭時、地為警持搜索票查獲，並扣得毒品MDMA、愷他命及扣押物品目錄表所記載各項物品之事實，業於本院更一審審理時坦認在卷（本院上更㈠審卷第18頁背面、第206 頁背面），復有查獲現場照片（偵字第13126 號卷第103 至105 頁）及扣案毒品MDMA、愷他命等物品在卷足按。而扣案毒品MDMA、愷他命經送鑑定結果：⑴MDMA（含外包裝代實際總毛重31.89 公克），分三種型態，編號2之1，外觀均為黃色藥錠，其上標有「XO」，驗餘總重20.22 公克（總淨重20.48 公克，取0.26公克鑑驗用罄）；編號2之2，外觀均為橘色藥錠，驗餘總重0.58公克（總淨重0.85公克，取0.27公克鑑驗用罄）；編號2之3，外觀均為綠色藥錠，驗餘總重0.76公克（總淨重0.95公克，取0.19公克鑑驗用罄）；合計驗後淨重21.56公克，均檢出第二級毒品"3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命"（MDMA；3,4-methylenedioxymethamphetamine，俗稱搖頭丸）成分。⑵愷他命（含外包裝袋及瓶實際總毛重23.68 公克），分三種型態，編號1之1，外觀為塑膠瓶裝之白色粉末，驗餘淨重1.69公克（淨重1.93公克，取0.24公克鑑驗用罄）；編號1之2，外觀為塑膠瓶之黃色粉末，驗餘淨重0.14公克（淨重0.18公克，取0.04公克鑑驗用罄）；編號1之3，外觀為塑膠瓶之棕色粉末，驗餘淨重0.44公克（淨重0.54公克，取0.1 公克鑑驗用罄），合計驗後淨重2.27公克，均檢出第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）成分，有內政部警政署刑事警察局93年11月8 日刑鑑字第093178022號鑑驗通知書在卷足稽（偵字第13126號卷第162至164頁）。

㈡被告雖辯以扣案之MDMA、愷他命係供伊自行施用，並無販賣愷他命予慕韵歆、林芳宜，亦未同時販賣MDMA、愷他命予丙○○之事實置辯。惟查，本件查獲之第二級毒品3 包共計MDMA94顆、第三級毒品愷他命4 瓶，係在被告上址租住處桌上起獲，此為被告不爭執在卷。並經內政部警政署刑事警察局鑑定如前，有該局鑑定書在卷可稽，復有現場查獲MDMA、愷他命之照片及MDMA94顆、愷他命4 瓶扣案為憑，已如前述。苟被告僅單純供己施用，何以MDMA有三種不同外觀型態，毒品數量多達94顆，愷他命亦有三種不同外觀包裝型態，分裝成4 瓶，此與一般施用毒品者之情狀有違。且酌以，毒品MDMA、愷他命不僅價格高昂，且具有極易溶於水或酒精、易受潮變質、保存不易特性，一般單純施用者均僅分次購買少量而可供短期施用之毒品，待用盡時再行購入，以避免毒品變質無法施用或遭警查獲移送法辦沒收毒品造成慘重之損失。復參酌上開94顆MDMA其外觀有黃色、橘色、綠色等三種藥錠，愷他命外觀則有白色、黃色、棕色等顏色粉末狀，外觀各有不同，同有上揭內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可佐，且數量甚夥，客觀上亦足供出售不特定他人之用。此均顯與一般施用毒品者所持有少量毒品及單一型式毒品之型態有異。且被告於警詢時亦供稱：我沒有施用MDMA習慣等語（偵字第13126 號卷第14頁背面），且被告於為警查獲時經警採尿送驗，檢驗結果MDMA呈陰性反應（因愷他命屬第三級毒品未檢驗尿液是否有該成分），益見被告並無施用毒品MDMA之習慣甚明。綜述，被告辯稱扣案毒品MDMA、愷他命是其自己要施用云云，顯係飾詞卸責之詞，不足採信。

㈢扣案帳冊2 本（警製扣押物品目錄表誤載為1 本）經本院更一審當庭勘驗無誤，有勘驗筆錄在卷可按（本院上更㈠審卷第205 頁）。被告雖辯稱扣案帳冊內容係其記載賭債云云，惟查扣案帳冊所載7 月22日阿宏欠2 支、何差4900、8/7 何20支、7/22小江8 支5600等，被告於警詢供稱所載內容都是其欠他們賒的一粒眠跟愷他命的錢（偵字第13126 號卷第14頁），顯見該帳冊所載內容是否為賭債，其於警詢所稱與本院更一審審理時所稱，即扞格不入；又現場查獲之帳冊上記明「小世，20件10支、20件5 支、20件，還3800。20件5 支7 月10日還5500。20件7 月10日還6000。」「『何』225 件30支58500 。5 支4000。7 月9 日50件20支21000 。7 月13日『何』還42500 。」「『小江』8 支7 月22日、4 支7 月24日、5 支7 月25日、5 支7 月26日、4 支7 月27日」等等內容。上開帳冊載明單位「件」、「支」等字語，有扣案帳冊2 本在卷可憑，而上開記載方式復與施用毒品者對於MDMA、愷他命之計算單位相符（參照卷附監聽譯文，MDMA代號之一為衣服，常以「件」作為計算單位；愷他命，常以「支」作為計算單位，詳後述），益見被告有販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之犯行。

㈣臺北市政府警察局刑事警察大隊向臺灣板橋地方法院檢察署聲請對被告所使用之0000000000號行動電話門號進行監聽，經該署檢察官以93年度板檢博樂監續字第242 號、278 號、294 號核准在案。其中被告所用0000000000、0000000000號行動電話（其中有其與證人王傳欣所使用0000000000號行動電話之通話譯文）監聽譯文內容不斷出現「馬妞」、「蘋果咬一口」、「LV」、「MOSCHINO」、「BO」、「XO」、「英鎊」、「衣服」等代號（偵字第13126 號卷第36、42、43、52、53、55、56、60、63、69、77頁、93年度警聲搜字第982 號卷第66至69頁），經員警詢問與被告同時被查獲之王傳欣，王傳欣供稱：「蘋果咬一口」、「LV」、「MOSCHINO」、「BO」、「XO」、「英鎊」、「衣服」等代號，均是指搖頭丸。而「馬妞」、「褲子」均是指愷他命等語（偵字第13126 號卷第17頁）。而證人即查獲本案員警乙○○於原審及本院更一審審理時到庭結證稱：根據偵辦刑案多年之經驗，「LV」、「MOSCHINO」、「BO」等是搖頭丸壓錠時，藥錠上之圖案，而「衣服」是指搖頭丸，「褲子」是指Ｋ他命，且本院訊問王傳欣之時，王傳欣亦回答「LV」等名詞都是搖頭丸壓錠之圖案等語（原審卷第60至61頁、本院上更㈠審卷203 頁背面、第204 頁）。且證人乙○○係根據其多年辦案經驗陳述上揭毒品代稱乙節，並據其於本院更一審審理時詳述明確，其證稱：「（可否具體說明你如何根據辦案經驗判斷「LV」「BO」「MOSCHINO」是搖頭丸的代號？）因為搖頭丸在製作時需要經過壓錠的程序，為了區分貨源和純度，製毒者會選用不同的圖案，例如：「LV」「BO」或米老鼠圖案等等，所以市面上所查獲的搖頭丸，每批都有不同的圖案。」「（你們以前所查獲的搖頭丸有哪些圖案？）有些是圖案，有些是簡單的文字，每批都不同，例如「LV」「BO」「XO」或米老鼠圖案，有些我已經記不清楚了。因為搖頭丸的英文開頭是Ｅ，所以稱之為衣服，愷他命就稱之為褲子，MOSCHINO是一個名牌的標誌，他們甚至連CHANEL、GUCCI 都會拿來當作圖案。」等語（本院上更㈠審卷第203 頁背面）。又按供述證據，依其內容性質之不同，可分為體驗供述與意見供述。前者係指就個人感官知覺作用直接體驗之客觀事實而為陳述，屬於「人證」之證據方法，因證人就其親身體驗事實所為之陳述具有不可替代性，依法自有證據能力。後者則係指就某種事項陳述其個人主觀上所為之判斷意見（即「意見證據」），因非以個人經歷體驗之事實為基礎，為避免流於個人主觀偏見與錯誤臆測之危險，自無證據能力。是刑事訴訟法第160 條規定：「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。」惟若證人以其直接體驗之事實為基礎所為之意見或推測，而具備客觀性、不可替代性者，因非單純之意見或推測，自可容許為判斷依據。因而，一般證人所為陳述，茍屬意見供述之性質時，自應先予究明是否以陳述人個人實際經驗為基礎、有無與體驗事實具有不可分離關係，且其陳述方式有無可替代性，而可理解係證言之一部分之情形，作為決定其證言有無證據能力之依據（最高法院97年度台上字第6288號判決意旨參照）。本件證人乙○○係就其多年辦案經驗為據，陳述個人實際經驗為基礎、有與體驗事實具有不可分離關係，已如前述，依上開判決意旨自有證據能力。選任辯護人辯稱證人乙○○此部分證述係臆測之詞，無證據能力，顯有誤會。故被告對於上開代號所指為何物時，辯稱討論網路商品，對於為何以通話內容如此均無法清楚交代。勾核證人王傳欣、員警乙○○上揭證詞、扣案之MDMA其上有「XO」字樣（詳如後述之鑑定報告，偵字第13126 號卷第163 頁）、及參諸前監聽譯文，顯見被告確實於電話通話中多次談及第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命，雖以簡略用語聯繫，然觀乎前後文，顯可知悉雙方談論之內容應係有關毒品交易之種類、數量、價格。綜上卷附通話內容互參，雖就有關毒品交易之詳確時間、地點、方式與對象等，並無具體資料可供查證，復未查獲所稱各該次出售之毒品或價款等以資稽考，甚而證人王傳欣避重就輕僅稱：通話內容是甲○○要我幫他拿20支，他說出40支，表示他用完40支了，1 支700 元的意思是指他進貨或賣出的價錢我不清楚云云（偵字第13126 號卷第18頁），惟稽之，上開被告與他人之通話內容確為毒品交易，然因未能及時查獲而取得其他積極證據，資以證明被告與彼等確係已著手開始進行買賣毒品行為之具體事實，已堪認被告主觀上確具有價賣營利意圖之事實。則被告辯稱監聽譯文之內容是討論網路上的東西，不是指毒品云云，純屬子虛之詞，自難憑採。

㈤被告於何時、何處、何種價格，各販賣毒品愷他命予慕韵歆、林芳宜等情，業據證人林芳宜、慕韵歆於警詢陳述綦詳，已如前述。倘非實情，何以能鉅細糜遺交代交易毒品之各項細節。又渠2 人與被告為友人，果非真實，何需虛構證詞誣陷被告。雖選任辯護人辯稱：果有林芳宜向王傳欣以1 瓶700 元購買愷他命，林芳宜何須以1 瓶800 元之價格向甲○○購買愷他命，而認林芳宜於警詢所述不實云云，惟查，毒品交易價格本非恆定，常因市場需求、政府查緝、貨源是否充足、毒品純度不同、甚或交易者間之情誼....等情，而異其交易價格，選任辯護人此部分所稱，亦不足以作為有利於被告之認定。另選任辯護人復稱被告遭監聽之上揭2 支行動電話支監聽譯文，並無與慕韵歆、林芳宜使用之行動電話通聯譯文，惟查，被告所使用之行動電話非僅遭監聽上揭2 支門號，此觀之被告於警詢時供稱：經警察扣之0000000000號之行動電話亦係其所有等語自明（偵字第13126 號卷第13頁背面），雖證人林芳宜於警詢時供稱撥打被告使用之0000000000號談論交易愷他命事宜，惟此容或係林芳宜口誤所致，惟林芳宜確有撥打行動電話向被告購買毒品愷他命基本事實，且被告確有販賣愷他命予林芳宜之事實，已堪認定，業詳如前述，自難僅憑林芳宜容或口誤之陳述，即全盤否認其指證真實性。另選任辯護人復以警方未將林芳宜驗尿報告送交法院，認無證據證明被告有販賣毒品給林芳宜云云，查單純施用第三級毒品愷他命於本案行為當時，毒品危害防制條例並未處罰規定，故當時警方查獲毒品案件時，採尿送驗項目僅針對施用第一級、第二級毒品檢驗，並未送請檢驗第三級毒品愷他命，此觀之卷附被告、王傳欣、慕韵歆之尿液檢驗報告自明（偵字第13126 號卷第139 、146 頁、本院上更㈠審卷193 頁），警方雖未依本院函查事項檢附林芳宜尿液檢驗報告，其程序上或有瑕疵，惟縱警方檢送林芳宜驗尿報告，檢驗項目並無愷他命，故亦無由判斷林芳宜是否施用愷他命，更無法據此推論林芳宜未向被告購買愷他命，選任辯護人此部分所稱顯屬無據。末查選任辯護人辯稱：慕韵歆、林芳宜於法院審理證述未向甲○○購買愷他命云云，惟查證人慕韵歆、林芳宜於法院審理證述未向被告購買愷他命乙節，顯係迴護被告之詞，不足採信，其2 人於警詢時之陳述具有較特別可信情狀，堪以採信。是證人慕韵歆、林芳宜於法院之證述與事實不符，不足以作為有利於被告之認定，彰彰甚明。選任辯護人雖稱：關於被告販賣毒品愷他命予慕韵歆、林芳宜，除渠2 人指證外，並無其他補強證據可佐云云，惟查，被告販賣愷他命予慕韵歆、林芳宜乙節，除據渠2 人指證外，並有在被告上址租住處查獲前揭毒品、帳冊等物品及被告監聽譯文陳述有關毒品交易經過，已如前述。且按認定事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許（最高法院94年度台上字第4137號判決意旨參照），本件綜合前揭不利於被告之直接、間接證據，均足以認定被告販賣毒品愷他命予慕韵歆、林芳宜，顯非選任辯護人所稱，無補強證據足佐。

㈥被告確有前揭同時販賣毒品MDMA、愷他命予丙○○之事實，已據證人丙○○於警詢中供述：扣案MDMA及愷他命係向「阿鴻」（即甲○○）購入等語（偵字第606 卷第11、12頁），迨於初次偵訊時供述：MDMA、愷他命均係向甲○○購買，伊自93年7 、8 月開始，每月施用1 、2 次搖頭丸及愷他命等語（偵字第606 卷第45、46頁）。佐以丙○○於第2 次檢察官偵訊時供稱：前次檢察官沒有強迫我說MDMA、愷他命是向甲○○購買的等語（偵字第7195號卷第22頁）。且被告因涉嫌販賣毒品，經依法核發通訊監察書執行通訊監察，於93年8 月12日為警查獲時，亦扣得毒品MDMA及愷他命等情，已如前述，勾核上情，證人丙○○認知其於警詢及初次偵查中所供之主要事實相仿，亦即扣案毒品係其向甲○○所購得，則警詢筆錄之製作顯未曲解丙○○之陳述而恣意記載，要無疑義，被告確有同時販賣毒品MDMA、愷他命予丙○○，已堪認定；另被告販賣予丙○○之MDMA251 顆、愷他命84瓶經送鑑定結果，其內分別含有第二級毒品MDMA成分（驗餘總淨重77.42 公克）、第三級毒品愷他命（驗前總淨重69.27 公克、驗餘總淨重67.93 公克），有內政部刑事警察局94年6 月20日刑鑑字第0940001285號鑑定書附卷可稽（偵字7195卷第43至46頁）。依丙○○供述：MDMA每顆以400 元至500 元不等之價格，愷他命以每公克1400元至1500元不等價格向被告購入等語，而被告矢口否認販賣犯行，因而無法得知販售實際價格，依「罪疑唯輕」原則從有利於被告之認定，認被告以MDMA每顆以400元、愷他命以每公克1400元販售予丙○○，共販得19萬7378元（400元X251顆=100400元；1400元X69.27公克=96978元）。證人丙○○雖於原審及本院更一審審理時證述：未跟甲○○買過毒品MDMA、愷他命，警詢時，警察拿甲○○照片給我看，警察問我認不認識，我只說認識，因為當時精神狀況不好，警察問我說東西（毒品）向誰拿的，我說向綽號「小何」拿的；而在檢察官初次偵訊時之所以說毒品是向甲○○買的，是因為當時很緊張害怕，才這樣說云云，惟查，丙○○既能明確說明扣案毒品來源、價格及販賣所可獲得之利益，已如前述，且於93年12月30日凌晨0 時23分許，製作警詢筆錄結束後，於同日下午2 時56分許始開始製作初次偵訊筆錄，間有將近14小時休息時間，有各該筆錄在卷足按，自無疲勞精神不濟情形可言。復稽之，證人丙○○於其本人所犯違反毒品危害防制條案件中於檢察官第2 次偵訊、原審（94年度訴字第1282號）及本院審理（97年度上更㈠字第4 號）時翻異前詞謂：扣案第二、三、四級毒品均係向綽號「小何」購入云云（偵字第7195號卷第21頁、94年度訴字第1282號卷第12頁），然質之原因，先以警詢、初次偵查中精神狀況不是很好，復於本院另案準備程序時以在警詢中所說比較正確（97年度上更㈠字第4 號卷第27頁背面），迄於本院更一審本案審理時，復詢之：是否在其本人所犯品危害防制條例案件，在本院97年度上更㈠字第4 號準備程序時所稱其於警詢所述比較正確乙節，證人丙○○證稱：我不知道，可能是口誤云云（本院上更㈠審卷第202 頁），足見證人丙○○自第2次檢察官偵訊時起迄本院更一審作證，陳述前後反覆不一，更易前詞，顯係為迴護被告而為不實供述，委無足取，自不得作為有利於被告之認定。又被告本件販毒予丙○○之犯行，因丙○○未明確陳述被告販賣之時間、地點，被告又否認犯行，故由丙○○於警詢及檢察官初次偵訊所陳述之時間及居住處所，認定被告販賣毒品予丙○○之時、地，如前揭所述，併予敘明。另辯護人以證人乙○○於本院更一審作證時，證述：有根據丙○○指訴查獲其購毒來源係黃志謙等語，惟查丙○○指訴其毒品來源尚有黃志謙即或屬實，亦僅係丙○○毒品來源有多重管道，非僅被告一途而已，此情自無法解免被告犯行之成立。是選任辯護人聲請調閱黃志謙所犯違反毒品危害條例案件全卷，本院認與被告犯行無直接關連性，無調閱之必要，附此敘明。

㈦按被告否認販賣毒品MDMA、愷他命，本件雖無積極證據可資證明其有實際購入成本，致無從詳細查悉其販賣MDMA、愷他命實際利得與價差，惟販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。參酌毒品MDMA、愷他命，物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利意圖，應屬合理之認定。自客觀以言，倘無利可圖，被告何需甘冒重典，以原價買賣上開毒品之理，足見被告販入上開毒品之價格必較所販出之價格為低廉，而有從中賺取差價牟利之營利意圖。

㈧綜上所述，被告所為各項置辯，應屬事後圖卸之詞，委無可採，本件事證已臻明確，被告如事實欄之犯行堪為認定。

參、論罪科刑及撤銷改判部分

一、刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項規定之從舊從輕之原則為比較；依修正後刑法第2 條第1 項比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部結果而為比較後，整個適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院95年5月23日刑事庭第八次會議決議及最高法院24年度上字第4634號、24年度上字第5292號、27年度上字第2615號判例）。茲就各項法律修正及適用情形列述如下：

㈠被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項之規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。是被告先後多次販賣第三級毒品之犯行，均係時間緊接，所犯係犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，以一罪論。

㈡被告行為後，刑法第47條亦將原「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」之規定，於94年1 月7 日修正為刑法第47條第1 項，修正後之新規定為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，而於95年7 月1 日施行，是被告行為後法律已有變更，然經比較新舊法之結果，修正後之新規定對被告並未較為有利，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時即修正前之刑法第47條之規定。

二、被告行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布施行，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 、3 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，而修正為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，同條例第17條第2 項雖修正為：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑。」，然被告並未自白犯罪，故無該條項之適用，比較同條例第4 條第2 、3 項新舊法條以原舊法律較有利於行為人者，依法自應適用最有利於行為人之法律即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 、3 項規定論處。

三、MDMA、愷他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款及第3 款所規定之第二級毒品及第三級毒品，不得販賣、持有，核被告所為係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項之販賣第二級、第三級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪（至被告持有第三級毒品，因無處罰規定，自無高低度吸收關係）。被告先後多次販賣第三級毒品之犯行，時間緊接，所犯係犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，以一罪論。其以一個販賣毒品營利之犯意，同時販賣第二級、第三級毒品予丙○○，即以一販賣行為，同時觸犯販賣第二級、第三級毒品2罪，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品罪處斷。被告有事實欄所載論罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，於受有期徒刑執行完畢五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，無期徒刑部分依法不得加重，有期徒刑部分依修正前刑法第47條規定加重其刑。

四、原審認被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無據，惟查：㈠刑事訴訟法第159 條之2 規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。此所謂「具有較可信之特別情況」，係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言。例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。上開規定所指「具有較可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述，縱係出於自由意思，然仍必須具備「具有較為可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據。不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述係出於其自由意思，即謂具有特別可信之情況，而採為犯罪之證據。查本件證人林芳宜、慕韵歆、丙○○於原審經到庭結證，均否認渠等警詢所為不利上訴人之供述屬實，或稱警詢時因情緒緊張，故為不實供述，或稱係警員寫好筆錄，要伊照唸，伊不記得是否看過筆錄，警察要伊簽名伊就簽等語。雖原判決理由以上開證人警詢錄影帶之勘驗結果及警員李金水於第一審審理時之供證，足證渠等警詢均係在自由意志下而為供述，並無非任意性情形。並據以說明上開三證人警詢之審判外陳述，與渠等嗣於審判中所供不符，而依其外部附隨條件或環境，顯具有較可信之特別情況，且為證明上訴人本件販賣毒品犯罪事實存在所必要，認依上開規定，應具有證據能力。然上開三證人於警詢所為陳述縱係出於其自由意思，此與渠等嗣於法院審判中應訊之情形並無不同，如何能以此即認渠等前於警詢之陳述具有「較為可信之特別情況」？不無疑竇。原判決對於上開證人警詢陳述較諸渠等審判中所供，究竟如何具有「較為可信之特別情況」，既未具體扼要予以敘明，僅以渠等警詢陳述係出於自由意思，即謂依其外部附隨條件或環境，應具有較為可信之特別情況，乃採為上訴人犯罪之論據，此項採證難認為適法。且原判決對於上開證人警詢之審判外陳述，如何具備「證明犯罪事實存否所必要」之要件乙節，未加論述，亦嫌理由不備。㈡勘驗為法院或檢察官因調查證據及犯罪情形所為之檢驗處分，勘驗於審判中由法院，偵查中由檢察官實施之，此觀刑事訴訟法第212 條之規定自明。本件原判決係以證人林芳宜、慕韵歆、丙○○之警詢錄影帶經勘驗結果，認渠等警詢均係在自由意志下所為，且其內容與筆錄記載大致相符，乃執之認渠等警詢陳述並無非任意性之情形，應具證據能力，而採為被告犯罪論據之一，然依上開警詢錄影帶之勘驗筆錄記載，其勘驗係由法官助理為之，非由法官實施，此與上開審判中之勘驗應以法官為主體之規定顯不相符（原審卷第135 、136 頁）。原審委由「法官助理」勘驗上開證人警詢之錄影帶，而以其所製作勘驗筆錄，資為論斷上開證人警詢陳述之證據能力，揆之上開說明，其採證自非適法。㈢98年5 月20日修正公布前毒品危害防制條例第11條僅就持有第一級、第二級毒品設有處罰規定，無正當理由而擅自持有第三級毒品者，所查獲之第三級毒品並不能另論以持有毒品罪，原判決認被告另成立持有第三級毒品罪，自有違誤。㈣查獲販賣第三級毒品之「沒收」，毒品危害防制條例並無特別規定，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收，原判決依毒品危害防制條例第19條規定宣告沒入銷燬，尚有未洽（最高法院96年度台上字第6867號判決意旨參照）。被告上訴否認犯行，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判，同時審酌被告明知毒品對於人體有莫大之戕害，竟圖一己之私利，以MDMA、愷他命之販賣流通，對國民健康與社會安全秩序有重大之危害。爰審酌被告犯罪目的、情節、手法，其販售第二級、第三級毒品，戕害國人身體健康之惡性，兼衡被告犯罪後否認之態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以示懲儆。扣案之含第二級毒品MDMA成分94藥錠顆（驗餘總淨重21.56 公克，上述經鑑驗耗損之毒品因已滅失，自無庸宣告沒收銷燬），為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之；扣案之帳冊2 本、行動電話2 具（含門號為0000000000號、0000000000號SIM 卡2 枚，【按行動電話服務須以晶片卡（即SIM 卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年度台上字第1952號判決意旨參照】）、包裹第二級毒品之塑膠袋3 個、包裹第三級毒品之塑膠瓶4 個，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，且係被告供本件犯罪所用之物，屬被告所有，業據被告供明在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收；被告販賣第二級毒品及第三級毒品犯行所得之財物分別為合計19萬8878元（販賣愷他命予林芳宜得款800 元、販賣愷他命予慕韵歆得款700 元、販賣MDMA予丙○○得款10萬0400元、販賣愷他命予丙○○得款9 萬6978元），此部分雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之第三級毒品愷他命（驗餘淨重2.27公克，經鑑驗耗損之毒品因已滅失，自無庸宣告沒收）係屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定沒收。另基於罪刑不可分原則，本件對於另案被告王傳欣、丙○○所持有之第二級毒品、第三級毒品，仍不得於宣告被告罪刑之時併予沒收銷燬之、沒收之，附此敘明。至其餘員警同時扣獲行動電話1 具（含0000000000號SIM 卡1 枚、氣球1 包、濾嘴8 個、捲煙紙2 盒、捲煙器1 個、8 萬6500元與本件被告販賣第二級、第三級毒品犯行無關，不予宣告沒收。另扣案之第二級毒品大麻，第四級毒品「硝西泮」、「舒樂安定」、「安定」，與本件犯罪事實無涉，檢察官應另行依法處理。

肆、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另認：被告基於意圖營利之概括犯意，自93年4 月間起，在其位於臺北市○○○路○ 段108 號1024室住處及不詳地點，販賣第二級毒品MDMA給林芳宜、慕韵歆，販賣第二級毒品大麻給林芳宜、慕韵歆、丙○○，因認被告涉有違反毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品之犯行。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明犯罪事實，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎。此所稱之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在，致無從使事實審法院獲得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決。有最高法院40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例足資參照。

三、公訴人認為被告涉有此部分販賣第二級毒品之犯行，無非係以在被告住處查扣之第二級毒品作為主要論據。訊據被告甲○○堅詞否認有何此部分犯行，辯稱：其未販賣第二級毒品MDMA給林芳宜、慕韵歆，及販賣第二級毒品大麻給林芳宜、慕韵歆、丙○○之犯行等語。

四、經查：證人林芳宜、慕韵歆從未供稱有施用第二級毒品MDMA、大麻，亦未供稱向被告購買第二級毒品MDMA、大麻等語。又丙○○亦未供稱向被告購買第二級毒品大麻，且丙○○被查獲之時，警方亦未扣得大麻。公訴人僅憑在被告住處扣得第二級毒品MDMA、大麻逕自推論被告有販賣第二級毒品MDMA給林芳宜、慕韵歆，販賣第二級毒品大麻給林芳宜、慕韵歆、丙○○之犯行，尚嫌率斷。此外，復查無積極證據證明被告有該部分犯行，被告此部分被訴犯罪既屬不能證明，因檢察官認其與前開本院認定被告販賣第二級、第三級毒品有罪部分，分別有修正前刑法第56條所定連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項前段，刑法第第2 條第1 項、第11條前段、第55條、修正前刑法第56條、第47條、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文－－修正前毒品危害防制條例第4 條第2 、3 項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。