臺灣高等法院98年度上訴字第2943號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第2943號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

甲○○

即被告

選任辯護人

簡宏明律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第255 號，中華民國98年6 月26日第一審判決（起訴案號：臺北地方法院檢察署98年度偵字第205 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命」（MDMA）、「3,4- 亞甲基雙氧安非他命」（MDA）、「甲基安非他命」（Methamphetamine ）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所列之第二級毒品，亦明知「對- 甲氧基甲基安非他命」（PMM A ）、「4-嗅-2,5- 二甲氧基苯基乙基胺」（4-Bromo-2,5-dimethoxyphenethylamine 、2C-B）、K 他命（Ketam ine ）為同條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，依法不得販賣、轉讓或意圖販賣而持有，竟於民國（下同）97年12月5 日22時許，在臺北市○○○路○ 段附近某舞廳門口，以新臺幣（下同）3,000 元之代價，向綽號「阿豪」之姓名年籍不詳成年男子，購入如附表一所示含有第二、三級毒品成分之藥錠、膠囊共計35顆，除供自己施用外，並意圖販賣而持有之，嗣於同日23時30分許，在臺北市中山區○○○路、長春路口，因形跡可疑為警攔檢盤查，經其同意後執行搜索，在其所駕駛車號3191-QB 號自用小客車內扣得如附表一所示之藥錠、膠囊共計35顆及其所有如附表二所示之物品，而悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5 第1 項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於原審及本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、被告甲○○如何於前揭時地，因供已施用，而以3,000 元之代價，向綽號「阿豪」之人購入如附表一所示含有第二級、第三級毒品成分之藥錠、膠囊共計35顆，後因購得毒品過多，始另萌販售毒品予友人之意圖，惟並未賣出即為警查獲之事實，業據被告於檢察官偵查及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第62頁；本院卷第43頁反面、第53頁反面），且有自願搜索同意書、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣臺北地方法院檢察署98年度藍保管字第0173號扣押物品清單各1 紙及現場採證照片6 紙等件在卷可憑。又前揭查扣如附表一所示之藥錠、膠囊共計35顆，經送請鑑定結果均為第二級、第三級毒品（詳如附表一所示）等情，亦有內政部警政署刑事警察局98年1 月8 日刑鑑字第0970191580號鑑定書在卷可稽，足見被告之自白與事實相符，可以採信。至被告雖主張其係配合警方臨檢，主動交出扣案毒品，應符合自首條件云云，惟質之證人即查獲本件之員警洪德寬於檢察官偵查中證稱：查獲當時係執行擴大酒測勤務，攔檢被告並請其出示證件時，因被告表情慌張，伊在被告駕駛車輛駕駛坐下方看到黑色長方形面紙盒，另1 同事在駕駛座左前車門附近發現施用毒品器具，伊等已經察覺被告有犯罪嫌疑，但還是得到被告同意開啟車箱等語（見偵查卷第62頁），足見本件並非被告對於未發覺之罪自首而接受裁判，尚不符刑法第62條自首之條件，至為明確（是被告上訴狀請求再傳訊承辦員警到庭釐清自首情形云云，核無必要，附此敘明）。綜上所述，本件被告意圖販賣而持有如附表一所示含有第二、三級毒品成分之藥錠、膠囊之犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、查「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命」（MDMA）、「3,4-亞甲基雙氧安非他命」（MDA ）、「甲基安非他命」（Methamphetamine ）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，又「對- 甲氧基甲基安非他命」（PMMA）、「4-嗅-2,5- 二甲氧基苯基乙基胺」（4-Bromo-2,5-dimethoxyphenethylamine 、2C-B）、K 他命（Ketamine）為同條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪及同條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。其於前揭時地，以3,000 元之代價向綽號「阿豪」之人購入如附表一所示含有第二級、第三級毒品成分之藥錠、膠囊共計35顆，並基於販賣之意圖而持有之，係以一行為而觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。

三、被告行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日經總統華總一義字第09800125141 號令修正公布第4 條、第11條、第11之1 條、第17條、第20條、第25條條文；並自公布後6 個月（即98年11月20日）施行（參酌98年6 月8 日法務部法檢字第09 80802279 號函依同條例第36條規定，修正條文自公布後6 個月施行）。而修正後毒品危害防制條例第17條，除保留修正前「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」之規定外，另增訂第2 項，規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」比較新舊法結果，自以修正後毒品危害防制條例第17條之規定，較有利於被告。經查，被告就於偵查及本院審理時均曾自白意圖販賣而持有第二級、第三級毒品等情，已如前述，合於修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，自應依法減輕其刑。

四、原審認被告罪證明確，因而論罪科刑，固非無見。惟查：毒品危害防制條例業於98年5 月20日經總統公布，並於同年11月20日施行，被告於偵查及審理中均自白犯行，符合修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，應予以減刑，原審未及審酌，尚有未妥。檢察官上訴意旨，認被告應成立販賣毒品罪；另被告初始上訴意旨，認其僅單純成立持有毒品罪，否認有販賣意圖云云，固均無理由（關於檢察官上訴部分詳如後述），惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1 紙在卷可證，素行尚稱良好，其年輕力壯，不思正常工作以己力賺取金錢，竟基於販賣之意圖而持有第二、三級毒品，其所持有毒品之數量非微，對社會造成之危害非輕，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，與犯罪後已坦承犯行，饒有悔意，態度良好等一切情狀，改量處如主文第2 項所示之刑。

五、按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第三、四級毒品純質淨重達20公克以上者（見98年5 月20日公布增訂毒品危害防制第11條第5 項、第6 項）外，並無刑事處罰之明文，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 第1 項明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法（最高法院95年度台上字第5252號判決意旨可資參照）。故本件扣案如附表一編號2 、3 所示含有第二級毒品成分之藥錠10顆、膠囊6 顆，依其現存形態無從與其含有第三級毒品之成分析離，應依毒品危害防治條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬之。又扣按如附表一編號1 所示含有第三級毒品成分之藥錠19顆，依前開說明，係屬違禁物，應依刑法第38條第2 項、第1 項第1 款之規定沒收之。另扣案如附表二所示之物，屬被告所有，供犯罪預備之用等情，業據被告於原審審理時供述屬實，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定沒收之。另扣案之施用器具1 組，被告否認為其所有，且與本件犯罪事實無關；扣案之行動電話1 具，亦查無積極事證足證與本件犯罪有何關聯；扣案之帳冊1 本，其上雖有若干人之綽號、數字加總、重量及物質化學式等文字之記載，然觀其記載之整體意旨，難認與本件犯罪有關（亦詳如後述），爰均不予宣告沒收，亦併此敘明。

六、檢察官上訴意旨雖認：（一）按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成（最高法院67年度台上字第2500號判例同此意旨）；又按毒品危害防制條例第5 條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言（最高法院96年度台上字第1772號判決亦同此意旨）。原審對本案犯罪事實，認被告之毒品係源自綽號「阿豪」者，除供己施用外，並意圖販賣而持有之；且於理由欄中敘述被告於原審審理時自承：原本只打算向「阿豪」買5 顆，伊吃不了這麼多等語，並為警同時查扣附表二之證物，益證被告非僅係單純供己施用，其主觀上尚有伺機出售牟利之意圖甚明等情，則本案毒品既為被告一次購入，且購入時被告明知已超出單純供己施用之毒品數量，參酌前開最高法院對於「販賣」與「意圖販賣而持有」之法律見解，被告於本案是否構成販賣毒品罪，尚非無研求餘地。另關於扣案帳冊，被告於警詢經員警詢問：本案所查扣帳冊一本其內容登載是否為被告本人所書寫記錄；其詳細內容是否為毒品販賣對象之綽號與第二級毒品MDMA搖頭丸由被告交予不特定客人之數量等語後，被告答稱：稱該帳冊是伊本人所書寫記錄等語（見偵查卷第15頁），則原審認扣案帳冊l 本，難認與本件犯罪有關，爰不予宣告沒收一情，亦難謂允當。（二）又關於本案未沒收之行動電話l 具，依被告於98年6 月5 日原審審理時辯稱：扣案之電話不是0000000000號，而是0000000000號（見當日審判筆錄第4 頁）；然被告於98年6 月2 日原審審理時又改稱：那天確實有2 支電話，伊所交出1 支之電話，係扣案之157 （即0000000000）的電話，另0000000000號之電話，伊沒有交給警察（同日審判筆錄第5 頁）。是本案扣案電話，原審究認係0000000000，抑或0000000000尚屬不明，亦未對此證物予以勘驗其所搭配之門號為何，以明實情。又被告於警詢時供稱：警方查扣之手機門號0000000000是伊本人所持有使用，但該手機門號是綽號「阿豪」之人提供拿給伊使用，做為毒品買賣交易聯絡之用途；警方所查獲伊本人經手販賣二級毒品MDMA來源為綽號「阿豪」之人，其聯絡電話為0000000000（見偵查卷第15頁）；嗣被告於偵查中供稱：「阿豪」拿了一支電話給伊，號碼為0000000000號，並要伊在97年12月5 日、6 日、7 日（即星期5 、6 、日）幫他把這些MDMA送到指定之地點，伊知道「阿豪」販賣MDMA等語（見偵查卷第41頁至第42頁），足認0000000000電話與本案販入毒品有關。參諸0000000000申登人為張志強，有遠傳電信公司提供之申登人資料可稽，然被告於審理時，供稱其並不認識張志強等語（見原審98年6 月2 日審判筆錄第4 頁），是被告是否確持有使用0000000000號電話，自有可議。倘認被告同時基於販賣毒品之意思，向「阿豪」販入本案毒品後伺機出售，則原審認扣案行動電話無積極事證足證與本案犯罪有何關聯一節，亦有未合。惟查：（一）被告於原審審理時固曾供述：其原本只打算向綽號「阿豪」之人買5 顆毒品，自己吃不了這麼多等語，然其同時陳述：該綽號「阿豪」之人說他要回去了，就將全部毒品以較市價便宜之3,000 元賣給伊等語（見原審卷第67頁反面），顯見被告原僅欲向該綽號「阿豪」者購入5顆毒品供己施用，嗣因「阿豪」願以較低價格將毒品全部賣給被告，被告基於貪小便宜之心態而購入全部扣案毒品，惟不能因此即遽認被告購入超過原先欲施用之扣案毒品（即5顆）時即有營利販售之意圖。又被告於警詢時固承認扣案之帳冊是伊本人所書寫記錄等語，然觀以該帳冊所載之內容，其上雖有若干人之綽號、數字加總、重量及化學質名稱等文字，惟其記載甚為簡略（多係綽號或數字），又無確切時間或地點記載，其中較為詳細記載：「目標：35g 要賺」（見偵查卷第52頁反面），反足認被告僅係意圖販賣而持有，自難僅憑此帳冊認被告有販賣毒品之犯行。又按刑事訴訟法第161 條於91年2 月8 日修正後，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，已如前述。再事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例同此意旨）。檢察官如認上開帳冊係被告販賣毒品之佐證，自應就帳冊內記載之綽號、數字或重量等文字，舉出該綽號者之真正姓名，並就上開數字代表之文義（如5000代表販入或出售之價格），與該綽號之人間之相關連性，又單憑上開文字如何證明被告於購入本件扣案毒品時即有營利之意圖，或於購入之後另有販售之行為，再縱認上開帳冊均為被告以往販賣毒品之記載，惟與本次被告販入毒品有何關連等情，自應舉證證明之，其捨此不為，僅以被告於原審審理時自承：原本只打算向「阿豪」買5 顆，伊吃不了這麼多等語，及上開帳冊等文字，即推論本件被告於購入本件扣案毒品時即有營利販售之意圖，自難謂已盡舉證之責（至原判決未另諭知扣案之帳冊應予沒收等情，亦無違誤之處，附此敘明）。（二）被告於本院審理時供稱：本件扣案之0000000000號行動電話為綽號「阿豪」男子所有，該電話係「阿豪」掉在伊車上，另外0000000000號碼係伊所使用，該電話並未經警察查扣，現在亦未再使用等語（見本院卷第54頁反面），雖與檢察官上訴意旨所述被告於警詢及原審審理時所稱本件扣案電話究為0000000000號或0000000000號等情有不相一致之處，惟本院並未認定被告成立販賣毒品罪，已如前述，且檢察官亦無舉證證明被告有使用上開電話作為販賣毒品之用（如提出電話之通聯紀錄），被告購入毒品時既非基於營利之意圖，則本件扣案之電話究為0000000000號或0000000000號，核與本件認定犯罪事實無關（因被告係購入毒品後始起意販賣，則其無論持何門號電話與該綽號「阿豪」者連絡購入事宜，皆與意圖販賣而持有無關），是原判決未諭知沒收，難認有何違誤之處。準此，檢察官執此提起上訴，自無理由，附予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第5 條第2 項、第3 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法　官 陳志洋

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5 條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。