臺灣高等法院98年度上更(一)字第520號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 98年度上更(一)字第520號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

蔡雲璽律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院九十七年度訴字第三七六號，中華民國九十七年八月四日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵緝字第四二八號、九十六年度偵字第二一五二五號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例所明定之第一級、第二級毒品，不得販賣。其竟分別基於販賣海洛因、甲基安非他命營利之犯意，將其原向不詳之人所購入擬供己施用之海洛因及甲基安非他命予以分裝，並以向其不知情胞妹謝美君所借得之門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，俟先後接獲附表所示之徐享正、胡昌奇、張德謙、陳長凱等買家聯絡，表示欲向其購買毒品後，分別於附表所示之時間、地點及方式，分別販賣第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命予附表所示之人，因而取得販賣海洛因、甲基安非他命所得之財物共計新臺幣（下同）五千元，並分別賺得不詳價差。嗣因檢、警對甲○○所使用之上開門號0000000000號行動電話實施通訊監察，而查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂具有「可信之特別情況」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力（參最高法院九十四年度台上字第六二九號判決意旨）。

㈠證人胡昌奇於原審證稱：不認識上訴人即被告甲○○，九十五年十月沒有見過被告，九十五年十月十七日監聽錄音中之對話非伊之聲音，伊沒有向被告買過海洛因云云（見原審卷第一四四、一四六頁）。惟證人胡昌奇於九十六年十一月六日警詢之陳述，係警方偵辦被告販毒案，通知胡昌奇到場詢問，其於警詢中陳述有向溫錦塘借用0000000000號行動電話，並於警方播放上開電話於九十五年十月十七日十一時十九分五十九秒及十一時二十六分四十九秒二通與被告使用之0000000000號行動電話之通訊監察錄音經證人胡昌奇聆聽辨識後，確認是胡昌奇之聲音，並陳述認識被告，與被告沒有任何仇怨及糾紛，當時有向被告以一千元價格購買一小包之海洛因，且從六位犯罪嫌疑人之相片中指認出被告。是證人胡昌奇於原審中所言，顯與其於警詢中之陳述不符。衡情證人胡昌奇於警詢中陳述有向被告購買海洛因，係不利於己之陳述，其虛偽陳述之可能性自屬極低，況其於警詢時距案發時日亦較近，記憶自較為深刻，較不致因時隔日久而遺忘案情，更較無心詳予考量供詞對自己或他人所生之利害關係，且較無來自被告同庭在場之壓力，亦無串謀而故為迴護被告之機會。再者，證人胡昌奇於九十七年四月二日偵查時，經檢察官告知具結之義務及偽證罪之處罰並依法具結後，仍稱有向溫錦塘借用上開電話向被告購買一千元之海洛因毒品，警員有播放監聽錄音，裡面應該是伊聲音等情（見偵緝卷第二九頁），且警詢時警員並無刑求取供等情，亦據證人胡昌奇於原審證述在卷（見原審卷第一五０頁）。揆諸上揭說明，證人胡昌奇於警詢時就其曾向被告購買海洛因所為之陳述，可信之程度較高，從而證人胡昌奇於警詢時之陳述，自具有較可信之特別情況，且其警詢之陳述，並為證明被告是否販賣海洛因所必要，故證人胡昌奇於警詢之陳述，本院認符合前開刑事訴訟法第一百五十九條之二之情形，依法有證據能力，被告及辯護人主張無證據能力云云，自不可採。

㈡再證人陳長凱於原審證稱：伊有約被告見面，要向被告購買一千元之海洛因，但見面時，被告卻說沒有海洛因了，致伊未買到云云（見原審卷第九三、九四頁）。惟證人陳長凱於九十六年十月三十一日警詢之陳述，係其因毒品案件遭警方拘提到案，並扣得二小包海洛因及注射針筒，且陳述於九十五年十二月間有使用過0000000000號行動電話，聯絡被告購買海洛因，嗣經警方播放被告使用之0000000000號行動電話於九十五年十二月十四日九時五十一分三十秒及十時九分二十二秒二通行動電話之通訊監察錄音經證人陳長凱辨識後，確認是陳長凱之聲音，並陳述當時播打電話給被告，是要向被告購買海洛因，當時向被告以一千元價格購買一小包之海洛因，有交易成功，且從六位犯罪嫌疑人之相片中指認出被告，更陳稱其有施打海洛因之習慣，是經朋友介紹認識被告，知道他有在賣毒品，所以才打電話向他買毒品，其與被告沒有任何仇怨及糾紛等語。是證人陳長凱於原審之證述，顯與其於警詢中之陳述不符。同理，衡諸證人陳長凱於警詢中陳述有施用海洛因，並曾向被告購買海洛因，係不利於己之陳述，其虛偽陳述之可能性自屬極低，況其於警詢時距案發時日亦較近，記憶自較為深刻，較不致因時隔日久而遺忘案情，更較無心詳予考量供詞對自己或他人所生之利害關係，亦較無來自被告同庭在場之壓力，或串謀而故為迴護被告之機會。再者，證人陳長凱於九十六年十月三十一日偵查時，經檢察官告知具結之義務及偽證罪之處罰並依法具結後，仍稱於九十五年十二月十四日曾以0000000000號電話播打被告之0000000000號電話向他購買海洛因，之後約在被告中國技術學院旁之租屋處，被告從圍牆內交一包海洛因給我，我給他一千元，上述電話監聽內容，即是毒品交易內容，電話中說到細的是指海洛因，一張是指一千元，且未向檢察官陳明警員有不法取供之情事等情（見偵卷第五六頁）。揆諸上揭說明，證人陳長凱於警詢時就其曾向被告購買海洛因所為之陳述，可信之程度較高，從而證人陳長凱於警詢時之陳述，自具有較可信之特別情況，且其警詢之陳述，並為證明被告是否販賣海洛因所必要，故證人陳長凱於警詢之陳述，本院亦認符合前開刑事訴訟法第一百五十九條之二之情形，依法有證據能力。被告及辯護人亦主張無證據能力云云，仍不足取。

二、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者，始有證據能力。第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判中盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第二百四十五條第二項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述，由審判長依刑事訴訟法第二百八十八條第二項前段、第一百六十五條第一項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方式，踐行其證據調查程序（參最高法院九十六台上字第六六八二號判決）。是證人徐享正、陳長凱、張德謙、胡昌奇等於偵查中之證述，雖未經行交互詰問程序，均有證據能力。

三、通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第一百六十五條之一所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（參最高法院九十五年度台上字第二九五號、九十六年度台上字第七一四七號等判決意旨）。本件就被告所使用之0000000000號行動電話依法實施通訊監察，警方依監聽錄音所製作之通訊監察譯文，被告及辯護人對前開通訊監察譯文係依監聽錄音之內容如實製作，對於譯文形式上之真實性並無爭執（見本院卷第三七頁反面），且卷附之通訊監察譯文經原審及本院於審理中提示供被告及辯護人辨認、表示意見及辯論，本件卷內之通訊監察譯文即具有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告固坦承於九十五年間係使用0000000000號行動電話，有以該電話與徐享正、張德謙、陳長凱等人聯繫等情不諱，惟矢口否認有何販賣毒品之情事，辯稱：十月十日那天，我和徐享正確實沒有相約見面，他電話說一半就掛掉電話，之後沒有再聯絡；後來那次他打電話給我，我們一起去，各自跟藥頭買。我不認識胡昌奇，而且通聯電話也不是我的聲音。張德謙說他在楊梅，可是我沒有在楊梅，我人在湖口；我住在湖口中國技術學院旁邊公寓。我與陳長凱沒有交易，我認識他，他請我幫他找毒品，我叫他過來，因為我怕他沒有錢，所以叫他過來錢先交給我一千元，他到了之後我有叫他等一下，我打給藥頭，可是藥頭沒有來，這也是在我住的中國技術學院旁邊公寓；陳長凱沒有進到我屋內，我連他的面都沒有見到，錢我也沒有收云云（見本院卷第四七頁反面至四八頁）。經查：

㈠關於附表編號1、2所示販賣海洛因予徐享正部分：證人徐享正於偵查及原審證述：伊與被告是在九十五年間買檳榔時認識的，被告叫伊「同友」，伊叫被告「國良」，九十五年十月間伊有用門號0000000000號行動電話與被告所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，於九十五年十月十日伊有打電話要跟被告拿一千元之海洛因毒品，伊當時身上沒有現金，就打電話叫被告先將毒品給伊，打完電話之後，伊有拿到毒品，隔天伊即在中國技術學院將一千元交給被告，九十五年十月十七日伊也有在信勢加油站向被告購買一千元之海洛因毒品，電話中所說的「一張」，就是指一千元，卷附九十五年十月十日及十七日之通訊監察譯文，即是伊與被告之通話內容等語詳盡（見原審卷第八０至八五頁，偵卷第六八、六九頁），且核與九十五年十月十日十時十七分二十九秒，被告與證人徐享正之通訊監察譯文所示對話「被告（Ａ）：喂。徐享正（Ｂ）：國良，同友啦，先商量一張，先救一下，錢沒剛好，卡，現金卡明天才會下來，今天放假。A：要多等一下，可以嗎？B：要多等一下，差不多幾點」；九十五年十月十七日九時四十一分四十六秒被告與證人徐享正之通訊監察譯文所示對話「被告（Ａ）：喂。徐享正（Ｂ）：喂，國良在哪裡？A：嗯…，我在…，你要拿多少？B：一張。A：一張，不然你過來上面的加油站那邊。B：加油站？A：信勢國小加油站」等內容大致相符，有通訊監察譯文及台灣桃園地方法院檢察署通訊監察書可稽（見偵卷第一六、一八頁，本院卷第四０、四一頁）。被告雖辯稱：徐享正於九十五年十月十日打電話來表示要伊請他用海洛因而己，伊只是敷衍他，後來就沒有下文云云（見上訴卷第七二頁反面）。然被告嗣又陳稱：伊欠徐享正數千元云云（見上訴卷第七三頁）。衡情被告果有積欠證人徐享正數千元之情事，被告已難任意敷衍，而證人徐享正尚得以被告之欠款扣抵購毒款項，如此證人徐享正豈須強調「錢沒剛好，現金卡明天才會下來」，況徐享正於翌日取得現金卡領得款項後，又與前述係於購毒翌日才將購買海洛因之一千元款項給付予被告之情吻合，從而實難認被告有積欠徐享正款項之金錢糾紛，顯見被告辯稱九十五年十月十日該次僅係敷衍徐享正或與徐享正有欠款糾紛云云，自不足採。再衡酌證人徐享正與被告間為朋友關係，雙方別無其他仇恨怨隙，洵無憑空虛構以誣陷被告之可能，證人徐享正亦無甘冒偽證罪責，無端設詞構陷被告之理，且證人徐享正證述上開購毒情事，尚有使自己受刑事訴追之可能，復無刻意誣陷被告入罪之虞，證人徐享正上開陳述，自應採信。是被告先後於附表編號1、2所示之時間、地點，各以一千元之價格，各販賣海洛因一包予證人徐享正等情，應堪認定。又買賣毒品本係不法行為，沒有第三者在場見聞，自不悖於情理。本件被告有上開販賣海洛因予證人徐享正之事實，除據證人徐享正證述綦詳外，復有前開通訊監察譯文可佐，被告上訴意旨，徒以僅有徐享正片面證詞外，並無第三者在場見聞，無從證明有完成海洛因之交易云云，據以指摘原判決不當，自無理由。另被告於本院審理時辯稱：後來那次證人徐享正打電話給伊，伊二人一起去，各自跟藥頭買云云（見本院卷第四七頁反面），惟如被告所言為真，被告何需問證人徐享正要拿多少？是被告所言自屬卸責之詞，難以採信。

㈡關於附表編號3所示販賣海洛因予胡昌奇部分：證人胡昌奇於警詢及偵查時證稱：伊綽號叫「ㄏㄨㄑㄧ（客家話）」，門號0000000000號行動電話之申裝人溫錦塘是伊鄰居也是朋友關係，九十五年十月十七日十一時十九分五十九秒、同日十一時二十六分四十九秒通訊監察錄音帶內之聲音是伊與被告之對話，當時伊向溫錦塘借用行動電話，是要向被告購買一千元之海洛因，數量是一小包，確實重量不清楚，是在中國技術學院大門口附近與被告親自交易的，通話中的「一張」就是指一千元，並從六張嫌疑人之照片中指認出被告等語（見偵卷第九八頁反面、九九頁，偵緝卷第二九、三０頁），且有被告所使用之0000000000號行動電話經通訊監察，於九十五年十月十七日十一時十九分五十六秒許與持用0000000000號行動電話之人之通話譯文「0000000000號行動電話（Ａ）：喂。0000000000（Ｂ）：喂，甲○○，我福氣（按應係客家話ㄏㄨㄑㄧ）。Ａ：嗯。Ｂ：先拿一張好不好？Ａ：男生？女生？Ｂ：我就少一種而已，我在信勢加油站。Ａ：信勢加油站。Ｂ：他不是說你在信勢加油站附近？Ａ：不然你到中國技術學院，好不好？Ｂ：中國技術學院，好啊，我現在過去。」；同日十一時二十六分四十九秒許與持用0000000000號行動電話之人之通話譯文「0000000000（Ｂ）：喂，我開一部福特的車子到了，銀白色的。0000000000號行動電話（Ａ）：銀白色的。Ｂ：嘿，到了，在哪裡等你。Ａ：在中國技術學院這邊。Ｂ：門口啊？Ａ：好，等我一下。Ｂ：好」，有通訊監察譯文及台灣桃園地方法院檢察署通訊監察書可稽（見偵卷第九五頁，本院卷第四０、四一頁）。揆諸上開電話對話內容，顯見彼此甚為熟識，被告竟猶辯稱：上開電話中對方不是胡昌奇之聲音，究竟是何人之聲音，伊不知道，且伊亦不認識胡昌奇云云，顯係臨訟畏罪圖卸之詞，尚難採信。再參以證人胡昌奇與被告間要無任何仇恨怨隙，料無憑空虛構以誣陷被告之可能，證人胡昌奇亦斷無甘冒偽證罪責，無端設詞構陷被告之必要，況證人胡昌奇證述向被告購買海洛因，亦屬不利於己之陳述，甚有使自己受刑事訴追之可能，證人胡昌奇上開證述之內容，又有內容相符之通訊監察譯文可資憑佐，自堪信實。至證人胡昌奇嗣後於原審改稱：不認識且未見過甲○○，警方播放之上開監聽錄音非伊之聲音云云（見原審卷第一四四、一四六頁），顯屬附合被告之迴護之詞，要不可採。綜上，被告於附表編號3所示之時間、地點，以一千元之價格，販賣海洛因一包予證人胡昌奇之事證，亦臻明確。

㈢關於附表編號4所示販賣甲基安非他命予張德謙部分：依證人張德謙於偵查及原審證述：伊與被告是國中同學，畢業後沒有聯絡，後來是因為在外面和朋友在一起時碰到被告，所以才又聯絡上，伊都是叫被告「國良」，被告都叫伊「阿德」，九十五年十二月十三日八時許，伊有用門號0000000000號行動電話聯絡被告要向其購買甲基安非他命一千元，此通電話有被監聽到，交易毒品之地點就是楊梅鎮上湖里下四湖的維多利亞社區被告住處之圍牆旁邊，伊到場時有再打電話告知被告伊已到達，被告將手伸出圍牆將毒品拿給伊，伊即將一千元交給被告，且因為伊之前有欠被告一千元，所以當天伊是將二千元交給被告，伊即離開等情（見偵卷第三八、三九頁，原審卷第八六至八九頁），並有被告所使用之0000000000號行動電話（Ａ）與證人張德謙所使用之0000000000號行動電話（Ｂ），分別於九十五年十二月十三日八時二十二分二十八秒、同日八時三十一分八秒許之通訊監聽譯文「Ｂ：我要還你錢哪。Ａ：這會太久嗎？Ｂ：我去臺南做事，剛才才回來，我現在找你還你錢，我又沒閃你，對不對？我跑去臺南做事，早上才回來。Ａ：好啦，你還要拿嗎？Ｂ：現在拿過去給你，順便跟你拿一張啊！Ａ：好。Ｂ：多給一點啊。Ａ：好。」、「Ｂ：國良我到樓下了。Ａ：圍牆，到圍牆再拿一張是嗎？Ｂ：對呀，要多給一點啊，再拿二張給你啊。Ａ：好」等語相符，有通訊監察譯文及台灣桃園地方法院檢察署通訊監察書可佐（見偵卷第二五、二八頁），並審酌證人張德謙與被告間具有同學之情誼，雙方又別無其他仇恨怨隙，應無憑空虛構以誣陷被告之虞，且證人張德謙證述上開購買甲基安非他命之情事，亦有使自己受刑事訴追之可能，證人張德謙復無甘冒偽證罪責，無端設詞陷害被告之必要，洵無刻意誣陷被告入罪之虞，證人張德謙所述上情，自堪採信。至被告雖以張德謙說他在楊梅，可是我沒有在楊梅，我人在湖口，我住在湖口中國技術學院旁邊公寓云云，以否認證人張德謙上開證述之真實性，然被告與證人張德謙就上開通聯紀錄及內容均不否認（見偵卷第三九頁）；而上開通訊監察譯文有「國良我到樓下了」等語，堪認證人張德謙當時確實已到了交易地點，並與被告完成交易；至於證人張德謙就交易地點之指述，雖與被告當時之實際住處不符，然證人張德謙於警詢時自承伊於二年前即開始吸食安非他命（見偵卷第二三頁），故證人張德謙就其二年內與各買家之交易地點，難謂無記憶混淆之虞。況被告與證人張德謙此次確有交易毒品情事，業如前述，自不因證人張德謙就交易地點之瑕疵證述而全然推翻二人之交易之情。從而，本件交易地點自應以當時被告之實際住處—中國技術學院附近為真。被告否認販賣第二級毒品安非他命予張德謙云云，自不可採。

㈣關於附表編號5所示販賣海洛因予陳長凱部分：依證人陳長凱於警詢及偵查時證述：伊是經由朋友介紹而認識被告，伊知道被告有在販賣毒品，九十五年十二月間，伊曾經使用伊母親所用之門號0000000000號行動電話與被告聯絡購買海洛因，警方播放之通訊監察錄音是伊與被告之對話，伊當時是要跟被告購買一千元之海洛因，伊有買到一小包海洛因，數量多少伊不知道，交易地點是在新竹縣湖口鄉中國技術學院旁一棟出租公寓後方圍牆旁，當時被告從公寓後方一樓之窗戶打開，將毒品交給伊，伊即將一千元交給被告，電話中說到「細的」是指海洛因，「一張」是一千元等語（見偵卷第四四頁正反面、五六頁），並核與被告所使用之0000000000號行動電話（Ａ）與證人陳長凱持用之0000000000號行動電話（Ｂ）先後於九十五年十二月十四日九時五十一分三十秒、同日十時九分二十二秒通話之監聽譯文「Ｂ：喂，國良啊！跟你拿一張細的。Ａ：你過來呀。Ｂ：在哪裡？Ａ：一樣。Ｂ：好，我到了打給你」、「Ａ：喂。Ｂ：喂，國良，我到了。Ａ：到圍牆好不好？Ｂ：好好好」等語相符，有通訊監察譯文及台灣桃園地方法院檢察署通訊監察書可憑（見偵卷第二八、四六頁）。再參酌證人陳長凱與被告間為朋友之關係，雙方亦無其他仇恨怨隙，料無憑空虛構以誣陷被告之可能，證人陳長凱實無甘冒偽證罪責，無端設詞陷害被告之理，證人陳長凱上開所述，自堪採信。被告辯稱：陳長凱有要過來跟伊拿海洛因，之後伊打電話給藥頭，但藥頭一直沒有出現，所以伊就沒有去跟陳長凱見面云云（見本院卷第四八頁），惟若被告聯絡不到毒品上游，何以陳長凱於第二通電話聯絡時，被告非但未告知聯絡不到藥頭，反而要求陳長凱至圍牆邊見面之理，顯見被告所辯上情，要屬避就之詞，亦非可採。至證人陳長凱於原審審理時改稱：被告叫伊去圍牆，被告表示沒有毒品了，故伊未買到云云（見原審卷第九三頁），顯屬附合被告之迴護之詞，自不足採。據上，被告於附表編號5所示之時間、地點，以一千元之價格，販賣海洛因一包予證人陳長凱之事證，亦臻明確。

㈤本件雖查無積極證據足證被告係以營利為目的而販入海洛因及甲基安非他命，惟其購入之上開毒品，有意分裝再販賣他人，並於確定交易對象及數量後，依買受人要求之數量分裝出售，因販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命均係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或塑膠袋包裝，均可任意分裝並攙雜其他成分稀釋純度而虛增重量，或提高售價賺取價差，且每次買賣之價量，亦可因雙方關係之深淺、當時之資力、需求量、來源是否充裕、對行情之認知及查緝嚴厲之情形等因素，機動的調整，均極易賺取利潤而牟得利益，至為昭然。本件雖乏確據證明被告購入海洛因、甲基安非他命之實際價格及數量，致無從比較被告本件販賣海洛因、甲基安非他命之價差為何，惟衡諸海洛因、甲基安非他命不僅價昂，且取得不易，對販賣上開毒品非但定有重法處罰，並迭經檢警憲調等治安機關嚴厲查緝，被告若非出於牟利，並確實有利可圖，斷無甘冒刑罰重罪之危險，予以分裝出售之理，足認被告先後於附表所示之時、地，分別販賣海洛因、甲基安非他命與附表所示之人，均係出於牟利之意圖，且各次均已賺得不詳價差。

㈥本件警方並未對被告實施搜索，亦非被告於交易之際為警當場查獲，而係檢警對被告所使用之前揭行動電話實施通訊監察，認被告涉嫌販賣毒品，警方乃於九十六年四月十九日被告尚在新竹分監執行時前往詢問被告，另經警方詢問涉嫌購買毒品之徐享正、胡昌奇、張德謙、陳長凱等人而查獲上情，警方自無從查扣電子秤、分裝杓、分裝袋等販毒者常使用之分裝、秤重之工具，洵屬事理之常，尚不得以此反推被告必無販毒情事，要無疑義。故辯護人主張，本件既經警方長期監聽，但於查獲被告時，竟未查獲多餘毒品及相關販賣毒品所用之電子秤、分裝杓、分裝袋等物品，實難率認被告確有販賣毒品情事云云，自不可採。

㈦綜上所述，被告上開所辯，均不足採信。被告前揭販賣毒品之事證明確，犯行洵堪認定，自應依法論科。

二、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一級、第二級毒品，核被告販賣海洛因部分，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；販賣甲基安非他命部分，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告販賣上開毒品前，分別持有各該毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如附表編號1、2、3、5所示先後販賣海洛因予證人徐享正、胡昌奇、陳長凱四次之犯行，均為九十五年七月一日刑法修正施行後之犯行，自無連續犯之適用，且按刑法上集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有複次作為，仍祇成立一罪；又所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。此種實質上一罪之集合犯及接續犯，與裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為一罪。惟九十五年七月一日起施行之修正刑法，已將連續犯及其性質類似之常業犯規定悉予刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖。是就集合犯及接續犯之觀念，於判斷時，自不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用之原理原則相適合，否則即與上揭修法精神不符（參最高法院九十六年度台上字第七八七號判決），且在九十五年七月一日刑法修正施行前，無論實務與理論，一向認為販賣毒品完畢，犯罪即屬成立，其犯行具有獨立性，本質上並不具有反覆、延續實行複次作為之特徵，或侵害同一法益行為之各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開之情況，毋庸置疑，故修法前基於概括犯意，多次販賣毒品，認係成立連續犯，從無依接續犯或常習犯、集合犯所謂包括一罪論處之例，是刪除連續犯規定後，自不得無限擴大包括一罪之範圍，以免輕縱而有違當初之修法意旨且與國民對於法律之感情相悖，自應予分論併罰。從而，被告本件先後四次販賣第一級毒品海洛因及一次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，犯罪時間相異，犯意各別，應予分論併罰。按販賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，販賣第二級毒品之法定刑為「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品、第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「處無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」、「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑或較低之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告每次販賣海洛因及販賣甲基安非他命之價格均為一千元、數量各為一包，並非鉅量販賣，洵未造成嚴重毒害之擴散，獲利又有限，惡性尚非重大，綜其各次販賣毒品之犯罪情狀以觀，縱分別依毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之規定科以最低度法定刑，仍嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有憫恕之處，故就被告前揭販賣第一級、第二級毒品犯行，爰均依刑法第五十九條之規定，各予酌量減輕其刑。

三、原審據以論科，固非無見。惟：㈠原審就被告販賣海洛因予徐享正、胡昌奇部分，引用0000000000號行動電話通聯譯文，卻未予調查該期間通話內容之監聽，是否有依法核發之通訊監察書，自有未洽；㈡原審就被告販賣第二級毒品予張德謙部分之交易地點，與被告當時實際住處不符，自有認定未當之處，亦有未合；㈢原審就被告販賣第一級毒品與陳長凱部分之交易地點，理由前後相互矛盾（見原審卷第一三頁第二十一至二十二行、第一五頁倒數第十二至十三行），尚有未當。被告以否認犯行為由上訴，指摘原審判決不當，雖無理由，惟原審既有上揭不當之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命業經公告列為第一級、第二級毒品，對人體有莫大之戕害，仍予販賣，不啻誘使購毒者犯罪，因此衍生犯罪，危害社會治安及國民生活健康，惟念被告與大宗走私或利用幫派組織結構販賣海洛因、甲基安非他命者相較，對社會之危害稍低，且被告亦有施用毒品之惡習，被告或係能力不足供己用毒開銷，因而販賣賺取其中些微差價，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，並兼衡被告否認犯行，不能勇於認錯，仍心存僥倖，飾詞圖卸等一切情狀，量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑如主文第二項所示。又被告各次販賣毒品犯罪所得財物共計五千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定均予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告聯絡販賣毒品所用之行動電話一支（含門號0000000000號SIM卡一枚 ），雖被告否認用之販毒犯行，惟本院已認定如上，該行動電話屬被告販賣第一級毒品、第二級毒品犯罪所用之物，然上開手機並非被告所有，而係被告向其妹妹借用而來（見原審卷第一五八頁），卷內並無其他證據足以佐證為被告所有之物，亦非違禁物，爰不併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條（修正前）第一項、第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官邱美育到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第二項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。