臺灣高等法院98年度上更(二)字第488號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 98年度上更(二)字第488號

上訴人

即被告

甲○○

即被告

國民 （另案於臺灣臺北監獄執行中）

選任辯護人

法律扶助律師林振堆

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴字第1046號，中華民國97年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第5762號），提起上訴，經最高法院第二次發回，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以92年易字第65號判處有期徒刑7月確定。又因施用毒品案件，經同法院以93年度易字第223號判處有期徒刑10月，經提起上訴，由本院以93年度上易字第1685號判決上訴駁回確定。二案合併執行，於94年7月25日假釋出監，94年9月13日期滿執行完畢（以上構成累犯）。詎仍不知悔改，明知具有殺傷力空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例管制物品，未經許可，不得寄藏。竟於96年4月下旬，在臺北縣淡水鎮○○路66號前，因受友人乙○○之託，基於非法寄藏具有殺傷力空氣槍犯意，應允之而為寄藏空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000號）在上開住處。嗣於96年5月2日晚上11時10分許，為警持搜索票在上開住處查獲，並扣得上開空氣槍、甲○○所購置供上開空氣槍射擊使用之鋼瓶4支、鋼珠1盒等物，經檢送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認該空氣槍具殺傷力，而查悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局淡水分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又依刑事訴訟法第208條第1項之規定，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，檢察官針對該類案件之性質，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨可供參考）。本件扣案空氣槍，經由查獲之警察單位臺北縣政府警察局淡水分局依轄區檢察署檢察長事前概括選任槍彈鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，視同檢察官之送請鑑定，內政部警政署刑事警察局96年8月9日刑鑑字第0960100432號槍彈鑑定書，自具證據能力。而內政部警政署刑事警察局96年12月26日刑鑑字第0960193027號函，係補充說明上開槍彈鑑定書之內容，為鑑定之書面報告之一部分，自亦有證據能力。是上開槍彈鑑定書與補充說明函，符合傳聞證據之例外情形，均有證據能力。次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。

貳、實體方面：訊據上訴人即被告甲○○固坦承乙○○於上揭時地寄放扣案空氣槍，及其購買扣案之鋼瓶4支、部分鋼珠之事實不諱，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱：乙○○係因毒品案遭通緝，且要搬家，所以把扣案空氣槍交給伊。乙○○告訴伊是玩具槍，伊便交給女友10歲之兒子把玩。伊無法由槍枝外觀看出內部彈簧有無經改造，並不知扣案空氣槍內之彈簧與市售玩具槍不同，亦不知槍枝具有殺傷力云云。經查：

㈠被告於警詢時供稱：「（乙○○於何時將空氣槍交於你使用、收藏？）於96年4月份在淡水鎮○○路66號前將空氣槍交給我，…就將空氣槍收藏在臥室梳妝台上。」「（謝智凱為何將空氣槍交付給你？用途為何？）因為他之前租屋怕警方追查，所以搬遷到別處，就將空氣槍寄放在我這。」等語（見96年度偵字第5762號卷第10頁）；於原審審理時供稱：扣案空氣槍是乙○○交給伊，他說人在外面，先放在伊這裏，當時伊住在英專路66號等語（見原審卷第197頁）；於本院更㈠審審理時供稱：「（你接受乙○○寄藏，到被警方查獲大約隔多久？）大約10幾天。」等語（見本院上更㈠卷第107頁背面）；核與證人乙○○於原審審理時證稱：綽號「洪偉」之人將扣案空氣槍寄放伊那邊，伊於96年4月中旬在被告英專路住處交給被告等語（見原審卷第178頁、第179頁、第182頁、第185頁）相符。被告於上揭時地寄藏扣案空氣槍之事實，堪以認定。

㈡扣案空氣槍經送刑事警察局鑑定結果，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，其發射彈丸單位面積動能為22.02焦耳/平方公分，為具有殺傷力之空氣槍，有該局96年8月9日刑鑑字第0960100434號槍彈鑑定書在卷可稽（見上揭偵卷第50頁）。又扣案空氣槍3次試射結果：其彈丸（直徑分別為4.49、4.49、4.49mm，與重量分別為0.381、0.377、0.381g），發射速度分別為133、136、133公尺/秒，計算其動能分別為3.37、3.49、3.37焦耳，換算其單位面積動能分為21.28、22.02、21.28焦耳/平方公分，有該局96年12月26日刑鑑字第0960193027號函在卷可按（見原審卷第62頁）。辯護人雖為被告辯稱：3次實際試射，與具殺傷力之最低動能數據20焦耳/平方公分，相差甚微，是否具殺傷力，尚有疑義。且扣案空氣槍以全新之瓦斯鋼瓶進行試射，其氣體動力較強，試射結果之動能數據較高，若經試射多次，或使用非全新之鋼瓶試射，其氣體動力轉弱，則試射所得動能數據必低於20焦耳/平方公分云云。惟觀諸扣案空氣槍之試射結果，固因所使用之彈丸重量不同（0.381、0.377g），而有不同之單位面積動能（21.28、22.02焦耳/平方公分），惟在彈丸重量相同（0.381g）之情形下，所測得單位面積動能並無差異（21.28焦耳/平方公分），顯示扣案空氣槍之試射具相當穩定性。而殺傷力之標準，為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，參考日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，即足以穿入人體皮肉層，有刑事警察局96年12月26日刑鑑字第0960193027號函可稽。扣案空氣槍經試射，既達21.28、22.02焦耳/平方公分，均高於20焦耳/平方公分1焦耳/平方公分以上，足見動能足以穿入人體皮肉層，客觀上具殺傷力絕無疑義。又被告既能輕易取得全新之瓦斯鋼瓶使用，鑑定機關縱係使用全新之瓦斯鋼瓶進行試射，亦未違反鑑定常規。證人即內政部刑事警察局承辦人高建成復證稱：「（槍枝的動力除了彈簧之外，瓦斯的強弱是否也會造成動能的強弱？）我們使用的瓦斯鋼瓶與市面上使用的是一樣，所以若是同種氣體並不會影響它的動能。」等語（見本院更㈠審卷第104頁背面）。是辯護人上開所辯，自非可採。

㈢扣案空氣槍（槍枝管制編號0000000000，下稱槍枝一）與關係人被告之姐劉育庭向本院更㈠審提出之市售玩具槍（槍枝管制編號0000000000，下稱槍枝二），經本院更㈠審囑託刑事警察局鑑定結果，認：⒈槍枝一與槍枝二，雖其滑套上字樣略有差異，惟其均具M84之字樣，研判其型號相同。⒉槍枝一經與槍枝二大部拆解比鑑結果，除槍枝一彈簧較槍枝二之槍枝彈簧粗且長，其餘結構均相仿。⒊槍枝二，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經測試結果，發射動能甚微，認不具殺傷力等情，有該局98年5月26日刑鑑字第0980048632號函暨所附槍枝拆解比對照片存卷可參（見本院更㈠審卷第84頁、第85頁）。證人高建成並證稱：「（槍枝彈簧不同是否會影響槍枝發射的彈丸單位面積動能？）是。」「（如何影響？）取決於彈簧的彈力及粗細，造成發射彈丸單位面積動能的不一樣。」「（關係人提出的槍枝，依上開函文表示發射動能甚微，認不具殺傷力，該槍枝有無實測？該單位面積動能為何？）有實測，但是因為發射的速度甚低，以致於測不到速度，因此無法換算單位面積動能。」「（為何扣案的槍枝與關係人所提的槍枝型號相同，1支經鑑定單位面積動能為22.02單位焦耳，1支發射動能甚微？）還是因為裡面彈簧的彈力有所差異，造成發射動能不一樣。」「（你剛才說關係人所提出的槍枝速度很低，速度達到多少以上你們儀器才可以測出來？）每秒20到30公尺以上才可以測得出來，本案關係人所提出的槍枝彈丸發射速度在每秒20至30公尺以下，所以無法測出它的速度。」等語（見本院更㈠審卷第103至105頁）。足見扣案空氣槍之彈簧較市售同型號空氣槍之彈簧粗且長，因而扣案空氣槍之發射動能高出同型號空氣槍之發射動能甚多。本件被告之姐劉育庭雖未取得與扣案空氣槍滑套字樣完全「一致」（見本院上更㈠號卷第85頁滑套照片，一為「M84Cal..177(4.5mm)」，一為「M84Cal.4.5mm」）之市售玩具空氣槍供刑事警察局比對，惟證人即華山玩具店負責人茅凱筌於本院上訴審審理時證稱：扣案槍枝（M84Cal..177(4.5mm)）與照片槍枝（M84Cal.4.5mm）我們都有賣過，如果是原廠送出來賣的就沒有殺傷力。M84是工廠出廠型號，Cal.是子彈口徑簡稱，.177是英吋（按：轉換成公制即為4.5mm）這2把槍從外觀上看起來是相同產品，但出廠時間不同等語（見本院上訴審卷第80頁）。另證人高建成證稱：「（怎麼樣才可以查看到彈簧？）需要經過拆解。」「（拆解技術如何？）上面主要有9根螺絲，只要把螺絲解下，就可以看到彈簧。」「（本案的扣案槍枝要置換彈簧是否容易？）很容易，只要把槍枝拆解之後，就可以換。」等語（見本院更㈠審卷第104至105頁），是更換扣案空氣槍之彈簧並非難事，審判實務上亦不乏藉由更換彈簧提高槍枝發射動能之例。且衡諸常理，相同型號不同時間出廠之玩具空氣槍應無可能裝置完全不同之彈簧，造成發射動能差異如此之大。堪認扣案空氣槍係經過改造，且具有殺傷力而屬於管制之槍枝。

㈣被告於警詢時供稱：「（乙○○為何將空氣槍交付給你？用途為何？）因為他之前租屋怕警方追查，所以搬遷到別處，就將空氣槍寄放在我這。」等語（見上揭偵卷第10頁）。姑不論證人乙○○是否係因毒品案件怕警方追查，惟證人乙○○係因住處搬遷，始將扣案空氣槍寄放被告住處，堪以認定。又證人乙○○於原審審理時證稱：該支槍是綽號「洪偉」之人先放在伊處，因「洪偉」說他剛好來淡水人在外面，帶著玩具槍不方便云云（見原審卷第178頁、第179頁）。而市售玩具空氣槍可以改造成為具有殺傷力之槍枝，持有該等槍枝係違法行為，屢經媒體報導，一般民眾均具此常識。如扣案空氣槍僅係未經改造之一般玩具槍，「洪偉」何須如此重視扣案空氣槍，並因外出不方便攜帶，而刻意託放證人乙○○處。證人乙○○收受扣案空氣槍時，理當會詢問「洪偉」寄放槍枝緣由以免觸法。則證人乙○○因搬遷之故，再將扣案空氣槍寄放被告住處時，豈會不加提醒被告，陷被告於持有違禁物之險境，致遭警查獲。

㈤扣案空氣槍之重量高達704公克（見本院更㈡審卷第73頁背面），顯不適合小學孩童把玩，且把玩之際極易受傷，具有危險性。被告與證人乙○○焉有可能將如此沈重之扣案空氣槍交予10歲孩童把玩。被告事後辯稱因不知扣案空氣槍有殺傷力，而交予女友之兒子玩云云，證人乙○○於原審審理時亦附和證稱：伊給被告說要讓他兒子玩云云（見原審卷第177頁、第179頁）云云，均不足採。

㈥被告於原審供稱：鋼瓶是伊自己買的等語（見原審卷第48頁、第192頁）；於本院上訴審審理時供稱：「鋼瓶是我自己去買的，子彈鋼珠也是我去買的。」等語（見本院上訴審卷第83頁背面）；於本院更㈡審審理時亦供稱：「我買的鋼瓶跟一部分鋼珠。」等語（見本院更㈡審卷第73頁背面）。而證人乙○○於原審審理時亦證稱：伊未交付鋼珠給被告等語（見原審卷第188頁）。雖證人乙○○於原審審理時證稱：「洪緯」有交給伊鋼瓶，是否為扣案鋼瓶伊不清楚等語（見原審卷第188頁）。惟被告於原審審理時明白供稱：乙○○可能忘記了，他好像有給伊1、2個鋼瓶，伊記不清楚，伊自己有去買鋼瓶等語（見原審卷第192頁）。足認扣案之鋼瓶4支及鋼珠1盒，均是被告自行購置。又被告於本院上訴審審理時供稱：伊有拿扣案空氣槍去店家，店家就拿給伊鋼珠云云（見本院上訴審卷第84頁），惟證人茅凱荃於本院上訴審審理時證稱：扣案的彈丸是鋼或鐵，不像是鋁製品，都是客人自己選要BB彈、鋼珠或鋁製品，不會強迫客人買鋼珠彈等語（見本院上訴審第84頁）。則被告既自行購置瓦斯鋼瓶，且攜扣案空氣槍前往店家選購鋼珠彈，若謂被告從未射擊使用過扣案空氣槍孰能置信？被告於原審雖供稱：伊把扣案空氣槍交給10歲兒子（按：應係指女友兒子）玩，兒子把子彈裝進去，在家裏或樓下射云云（見原審卷第198頁）；另於本院更㈠審審理時改口稱：伊把槍直接交給伊女友兒子玩，他有無射擊，伊沒有看到云云（見本院更㈠審卷第107頁背面）；然其前後供述矛盾，且扣案空氣槍之彈丸面積動能超出20焦耳/平方公分，足以傷人毀物，被告焉有可能交予孩童隨意射擊？況被告係選購鋼珠彈豈會未先予測試即交予孩童使用？足見被告自己應有射擊使用過扣案之空氣槍無訛，其對扣案空氣槍之性能及破壞力知之甚詳，被告焉會不知扣案空氣槍不同於一般玩具槍，係經過改造而具殺傷力。

㈦前揭鑑定函所載「除槍枝一彈簧較槍枝二之槍枝彈簧粗且長，其餘結構相仿」，係指上開兩支槍枝除發射之彈簧不一樣外，其他主要結構均無差異，且從外觀上無法看見該兩支槍枝內發射彈簧，需經拆解才可以看見等語，業據證人高建成於本院更㈠審審理時證述明確（見本院更㈠審卷第103頁、第104頁）。另證人茅凱筌於原審審理時、本院更㈠審審理時先後證述：伊店中曾經販賣過關係人所提相同款式之玩具槍，又扣案空氣槍扣扳機後有壓縮空氣出來，結構很完整，從外觀上看不出來有改造，現在看起來是功能很完整的玩具槍等語（見原審卷第80頁反面、本院更㈠審卷第62頁）。可見扣案空氣槍與關係人所提市售之不具殺傷力之玩具槍除內部發射彈簧不同外，其餘外觀結構均相同。本件被告固無從僅由扣案空氣槍之外觀及材質製造等判斷是否具有殺傷力。然觀諸上述「洪緯」將扣案空氣槍寄放證人乙○○處及證人乙○○轉而將扣案空氣槍寄放被告處之原因，衡諸一般之社會經驗，被告是否果真不知扣案空氣槍非屬玩具，恐係具有殺傷力之違禁物品？實有可疑。又扣案空氣槍之彈簧較市售同型號空氣槍之彈簧粗且長，因而發射動能高出同型號空氣槍之發射動能甚多，確係經過改造具有殺傷力之空氣槍。被告復自行購置瓦斯鋼瓶，且攜扣案空氣槍前往店家選購鋼珠彈，並實際射擊使用扣案之空氣槍，對扣案空氣槍之性能及破壞力知之甚詳，縱令扣案空氣槍之外觀與市售同型號玩具槍無異，被告由扣案空氣槍之發射動能，及取得交付扣案空氣槍之過程，當可知悉扣案空氣槍經過改造具殺傷力，不同於一般玩具槍，自難謂其主觀上對扣案空氣經過改造具殺傷力一節並無認識。

㈧綜上所述，被告上開所辯，要屬畏罪卸責之詞，殊無可採。本件罪證明確，被告寄藏空氣槍之犯行，堪以認定。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏空氣槍罪。按槍砲彈藥刀械管制條例上開條項之罪，係將「持有」與「寄藏」為分別處罰規定，單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例參照），被告持有扣案空氣槍之行為，係「寄藏」之當然結果，不另論罪。被告係為乙○○寄藏扣案空氣槍，原起訴意旨認被告僅係持有扣案空氣槍，尚有未洽，惟因寄藏、持有空氣槍，均規定於槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，無庸變更起訴法條。又被告有事實欄所載犯罪前科及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又被告經查獲後，即向警方供出扣案空氣槍之來源係乙○○所託寄，於審判中再次為相同之供述，證人乙○○亦於原審證實該空氣槍係伊所寄託予被告，應認被告自白並供述空氣槍之來源因而查獲該槍枝之來源，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定，應減輕其刑。又被告僅寄藏空氣槍1支，受寄時間短暫即遭查獲，並無證據可證明被告欲持以犯案，而被告遭警查獲即供明來源，犯後非無悔意，以此罪法定刑與犯罪情節相較，客觀上尚足以引起一般同情，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，並依法遞減之，且先加後減。原審認被告此部分罪證明確，予以論科，固非無見。惟原審未認定扣案之鋼瓶4支、鋼珠1盒屬何人所有，亦未說明應沒收或不予沒收之理由，顯有未合。被告上訴否認犯罪雖無理由，惟原判決既有上述可議，仍應由本院就該部分暨定應執行刑撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，受友人之託保管空氣槍而觸法，未持以犯罪即為警查獲。兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、犯罪所生危害，及犯後態度等一切犯罪情狀，量處如主文第2項所示之刑，所宣告之罰金刑並諭知易服勞役折算標準。扣案空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000）為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。而扣案瓦斯鋼瓶4支、鋼珠1盒，係被告所有，供所寄藏（持有）空氣槍擊發之用，而扣案空氣槍殺傷力之最終實現，除需裝置瓦斯鋼瓶於扣案空氣槍上，以使扣案空氣槍轉化高壓氣體而賦予適用之彈丸足以穿透人體皮肉層之動能外，倘有適用彈丸供擊發，甚且可能產生一定之實害結果，足見扣案之瓦斯鋼瓶4支、鋼珠1盒與被告所犯寄藏（持有）空氣槍罪之間具有密切關聯性，自屬供犯本罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第18條第4項前段，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項前段、第47條第1項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官李良忠到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。