臺灣高等法院98年度上訴字第143號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 98年度上訴字第143號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人王永炫

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十七年度訴字第三六二二號，中華民國九十七年十一月六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第一九六四八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經中央主管機關許可，不得無故持有、寄藏。詎竟基於非法寄藏具有殺傷力改造玩具手槍之犯意，於民國九十六年三月間某日，在臺北縣中和市○○路、廣福路口之「廣濟宮」前，自某不詳真實姓名綽號「阿豪」之成年男子處，收受其所交付，仿ＦＮ廠１９１０型半自動手槍換裝土造金屬槍管而成，機械性能良好，可供擊發適用子彈，具殺傷力之改造玩具手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）。甲○○於取得該把改造玩具手槍後，即將之寄藏在臺北縣中和市○○路六一一巷二弄三十一號一樓住處，而未經許可寄藏之。嗣於九十七年七月一日凌晨一時許，甲○○持上開槍枝外出，在臺北縣中和市○○路八九三巷八號前為警查獲，並扣得上開改造玩具手槍一枝，因而查悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局中和分局（起訴書、原審判決書均誤載為新莊分局）報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。本案被告甲○○於原審及本院準備程序中，均不爭執其自白具有任意性，且衡諸本案扣得之物品，顯見其自白與事實相符，依上開規定，被告之自白有證據能力。

二、又搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄；刑事訴訟法第一百三十一條之一規定甚明。本案警員執行搜索時，雖未向法院聲請搜索票，惟其執行係得被告甲○○之同意後為之，並經執行員警記載事由於筆錄（見九十七年度偵字第一九六四八號卷第十二頁），是本案係得被告之同意後搜索，依上開規定，本案搜索扣押所得之槍枝，並非違法取得之證物，有證據能力。

三、另「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或報告」，同法第二百零六條第一項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由及同法第二百零六條第一項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定，刑事訴訟法第二百零八條第一項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對於違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部九十二年五月二十日法檢字第０九二０八０二０三號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第二十一則之共識結論，以及本院於九十二年八月一日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院九十二年八月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第十五頁至第十八頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第二百零六條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部九十二年九月一日法檢字第０九二００三五０八三號函可供參照）。從而，本件扣案之槍枝，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之九十七年七月十一日刑鑑字第０九七００九九八八五號「槍彈鑑定書」，即具有證據能力而得為本案之證據。

貳、實體部分：

一、被告甲○○於本院審理期日經合法傳喚無正當理由不到庭，惟其對於上揭寄藏可發射子彈具有殺傷力改造玩具手槍之犯罪事實，於警詢、偵查、原審及本院準備程序中均坦承不諱，並有如事實欄一所示之改造玩具手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）扣案足資佐證。而上開扣案之槍枝經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑定結果認：「送鑑手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿ＦＮ廠１９１０型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」等情，此有該局九十七年七月十一日刑鑑字第０九七００九九八八五號槍彈鑑定書一紙在卷足憑（見偵查卷第三十三至三十五頁）。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。再按槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之罪，係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，單純之「持有」固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院七十四年度臺上字第三四００號判例參照），故被告持有上開改造玩具手槍之行為係寄藏之當然結果，不另論罪。

三、原審認被告犯行事證明確，依刑法第五十九條予以酌減其刑後論罪科刑，並予以緩刑之宣告，固非無見。但刑法第五十九條「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」之規定，係指犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院五十一年度臺上字第八九九號判例可資參照。是法院援用刑法第五十九條酌減其刑之事由，因係破壞立法機關賦予犯罪應受最低度刑罰之評價標準，自須具有特殊之原因與環境，使一般人在客觀上均得以認同，始足當之。而現今社會治安敗壞，槍枝泛濫輒占主因，此觀槍砲彈藥刀械管制條例多次修正加重刑責自明，是被告持有、寄藏槍枝犯罪何以能引起一般人之同情，自應有具體而明確之說明，並符合一般人對法律感情之認知，始無疑義。原審以被告年紀尚輕，且有正當工作，有父母親需要其扶養，被告亦因故受傷，依亞東醫院診斷證明書與戶籍謄本等文件證明，認被告符合刑法第五十九條酌減其刑之事由。但被告係在夜市設攤販賣碳烤（見本院卷第三十頁）；其父母王建智（四十六年一月二十日生）、呂金葉（四十七年十二月十一日生），均

五十二、三歲之壯年時期，家中尚有姐姐王敏如（六十八年十二月二十六日生）、王敏儀（七十年六月十八日）、王曼弘（七十三年十一月十二日生）、兄長王習生（七十五年二月二十三日生）等四名成年子女可奉養父母（見原審卷第四十一頁）；診斷證明書上所受左手撕裂傷三公分併肌腱斷裂、頭皮撕裂傷二公分、頭部創傷、鼻骨骨折、左手前臂、右手淺撕裂傷，於九十七年四月六日前往亞東紀念醫院就診，實係其騎機車跌倒所致（見原審卷第四十六頁，本院卷第三十頁），均非屬何種特殊之原因，更與犯罪之發生無涉，難認因此使被告之行為在客觀上得引起一般人之同情，自不得據以刑法第五十九條酌減其刑。原審以上開事由，並認被告所寄藏之槍枝僅有一枝，惡性尚非重大，且並無證據證明其持之另犯他罪，衡情顯可憫恕，科法定最低刑度之三年以上有期徒刑仍嫌過重，依刑法第五十九條規定酌減其刑，依上開說明，混淆刑法第五十七條量刑事由及同法第五十九條酌減事由之標準，其適用法規自有違誤。檢察官執此上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段，寄藏具有殺傷力之改造手槍，槍枝數量僅有一支，寄藏之時間，對於社會治安與個人安全危害之程度，被告犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑三年二月，併科罰金新臺幣二萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日，以資懲儆。至被告所受宣告刑已逾二年，自無庸審酌是否應予緩刑之宣告，附此敘明。

四、扣案仿ＦＮ廠１９１０型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，具有殺傷力之改造玩具手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個），屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。

五、被告經合法傳喚，於審判期日無正當理由而不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，刑法第十一條前段、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文－－槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。