臺灣高等法院98年度上訴字第2121號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第2121號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

潘東瀚律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院96年度訴字第638號，中華民國97年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第4033號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○（綽號米茶）前因犯非法販賣化學合成麻醉藥品罪、轉讓禁藥罪，經本院判處有期徒刑5年8月、8月，另因犯非法吸用化學合成麻醉藥品罪，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑7月，上開3罪後經臺灣基隆地方法院以86年度聲字第310號裁定應執行有徒刑6年10月，於民國89年8月7日假釋，後經撤銷假釋，嗣於95年10月10日縮刑期滿而執行完畢後（起訴書記載於95年12月13日執行完畢），不知悔改，明知甲基安非他命係公告查禁之第二級毒品，不得販賣，基於販賣第二級毒品之犯意，於96年7月26日下午7時18分許，在基隆市安樂區○○○路106之1號新中天交通公司停車場貨櫃屋2樓內，以新臺幣（下同）2萬6千元之價格，將第二級毒品甲基安非他命1包淨重17.4公克售予甲○○。惟臺北縣政府警察局汐止分局於96年6月28日查獲甲（姓名年籍詳基隆地方法院96年度聲搜字第376號卷所載），經甲供出其曾多次向綽號米茶之乙○○、綽號阿三之丙○○（販賣第一級毒品予庚○○部分業據原審判決確定）在上址貨櫃屋內購買毒品（此部分未據起訴），經警向基隆地方法院聲請搜索票，於96年7月26日埋伏在上開停車場外時，因先後見庚○○至該貨櫃屋樓梯上、甲○○進入該貨櫃屋內皆形跡甚為可疑，遂上前盤查，經庚○○、甲○○分別坦承購買毒品之情，並在庚○○身上查扣向丙○○購買之第一級毒品海洛因1包（淨重0.21公克），在甲○○身上查扣向乙○○購買之第二級毒品甲基安非他命（淨重17.4公克），隨即依法搜索上開貨櫃屋，當場扣得乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命之所得2 萬6千元，而查悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局汐止分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、證人甲○○之警訊證述有證據能力：按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。其中第159條之1第2項明定於偵查中向檢察官所為之陳述，「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；第159條之2規定，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者真意、有無違法取供情事之任意陳述信用性已否受確實保障而言，故應就偵查或警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否無顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院95年度台上字第6489號判決意旨參照）。經查：依證人甲○○之警訊筆錄記載，員警於筆錄製作最後均有詢問「你以上所說是否出於自由意識下之陳述？有無遭受暴力脅迫、利誘或其他不正當方式偵訊？」時，回答「我以上所說均出於自由意識下之陳述，無遭受暴力脅迫、利誘或其他不正當方式偵訊。」，足見證人甲○○於前開警詢中之陳述內容，應係基於任意性所為無疑。況證人甲○○證述被告乙○○有販賣毒品之情事，亦與證人戊○○、己○○所證述本件搜索查獲之經過，而其中證人甲○○如何於查獲時證述向被告乙○○購買毒品等節，核屬相符，以上種種跡證，足顯證人甲○○警詢時之所述，並非子虛烏有，足證證人甲○○於警詢中陳述之任意性、信用性已獲確保，而具有較可信之特別情況；參以證人甲○○證述涉及被告乙○○有無販賣毒品之事實，乃用以證明被告乙○○犯罪與否，是證人甲○○證詞對被告犯罪事實之存否具有必要性，揆之前開說明，在證明被告犯罪事實存否必要的情況下，從客觀上之環境或條件等觀察，證人警詢陳述，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證，因認證人甲○○之警詢筆錄有證據能力。

二、證人甲○○之偵訊證述有證據能力：證人甲○○於偵查中之陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，然係於偵查中向檢察官所為之陳述，有依法具結，且經斟酌卷內其他調查之證據資料，本於經驗及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，故上述證人偵查中之陳述，自得作為證據（最高法院95年度台上字第6157號判決同此意旨可資參照）。

三、至本判決所引書證，被告、辯護人於本院審理中，均不爭執其證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，且經核並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4、第159條之5第2項，均有證據能力。

四、本件搜索經查符合刑事訴訟法之法定程序，扣案物品係警持本院核發之搜索票搜索扣押所得之物，被告對上開證據之證據能力亦不爭執，應認有證據能力。

貳、實體部分：

甲、上訴駁回部分：

一、訊據被告乙○○矢口否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：其沒有販賣甲基安非他命給甲○○，警員在其身上所查扣之2 萬6千元，係其要給其子就讀私立初中註冊用的，不是甲○○交給其的，其不認識甲○○，怎麼賣給他甲基安非他命云云。

二、經查：

（一）被告乙○○於上開時地販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○之事實，業據證人甲○○於96年7月27日之警詢時證述：「我於96年7月26日19時20分在基隆市安樂區○○○路10 6之1號停車場旁，警方將我攔檢後，我自動從我口袋交付安非他命給警察。警方所查扣之安非他命是我剛向乙○○綽號『米茶』所購買，警方將我攔檢詢問我後，我自動從我口袋交付安非他命給警察。安非他命是我於96年7月26日19時18分，在基隆市安樂區○○○路106之1號旁（新中天交通公司停車場工寮內2樓），向乙○○購買1包安非他命（毛量約18公克，淨重17.4公克），我以新台幣2萬6千元向乙○○購得，我向乙○○共向他購買1次。」等語、於96年7月27日偵訊時結證：「（問：施用安非他命來源？）昨天第一次向綽號米茶的男子購買，我不知道他的姓名，被查獲後警察給我指認。（問：為何會找米茶買毒？）因為96年7月26日下午4點左右我在愛三路上遇到我朋友綽號阿明之人，他說米茶的安非他命很好，我就叫他幫我介紹，我想要買，阿明就打電話給米茶幫我約在新中天停車場，在晚上7點以前到那裡去找米茶交易，我叫阿明跟米茶說我要買半兩，米茶跟阿明說要2萬6千元，阿明轉告我，我就騎機車在晚上6點50分到新中天停車場，我到的時候剛好看到貨櫃屋的屋主阿三就站在外面，我跟阿三10幾年前就認識了，但是10幾年沒見了，阿三看到我就直接叫我進去貨櫃屋，因為阿明有跟米茶說我的名字，可能米茶有跟阿三說我要去找他，我進入貨櫃屋後，裡面有阿三、米茶、劉姓男子及阿三的太太，屋內的情形如我所繪製的現場圖，進去之後阿三就幫我介紹誰是米茶，我就先坐在椅子上如現場圖，米茶先拿半兩的安非他命（裝在一個夾鍊袋內）給我，叫我先試用看看，可以的話再跟他買，米茶或阿三就拿了一個玻璃球吸食器借我施用，我就當場在那裡施用，用完之後我覺得可以，我就拿2萬6千元的現金給米茶，我就把安非他命放在我褲子的口袋，我馬上就離開了。（問：剛才庭上之乙○○是否就是賣安非他命給你的米茶？）是。」等語、於97年3月17日原審審判時結證：「（辯護人問：96年7月26日下午8時許，你在基隆市安樂區○○○路106之1號停車場外面被查獲，你去停車場做何事？）我去找乙○○，請他幫我拿26000 元量的安非他命，當天中午我在愛三路遇到綽號阿明（真實姓名我不知道）的朋友，我問問阿明有沒有辦法幫我拿半兩的安非他命，他說他會幫我聯絡，他當場用他自己的手（手機號碼我不記得）打電話給綽號米茶的人，當時我在旁邊聽，電話中他問米茶有沒有『硬的』半兩，米茶好像回答說等一下再打給阿明，我跟阿明就在原地等約5分鐘，米茶就打電話給阿明說米茶的朋友約晚上7點多會拿安非他命去大武崙那邊的貨櫃屋給米茶，阿明叫我大約在晚上7點的時候去大武崙賣家具那邊等，並打電話給阿明，阿明會打電話聯絡米茶，叫米茶過來帶我去貨櫃屋，我當晚7點騎機車過去大武崙賣家具那邊等，我用我的手機0000000000打行動電話阿明，約5分鐘後有貨櫃屋的主人即丙○○就騎機車到我等的地方來找我，並帶我到貨櫃屋去，到了停車場，我與丙○○的機車都停在貨櫃屋下面，丙○○走前面帶我進入貨櫃屋，我進入貨櫃屋內有看到米茶、丙○○、丙○○的老婆、丁○○、還有另一名男子我不認識，我進去是坐在門的左手邊小板凳，米茶坐在門右邊的彈簧床，丙○○坐在門口靠近我的地方，丙○○的老婆坐在與米茶坐的同一張彈簧床上，另一名我不認識的男子站在靠近米茶的位置，我一進去就看到該名男子拿壹包安非他命（就是後來交給我的那包安非他命）交給米茶，那名男子就先離開，米茶把該包安非他命整包拿給我，我要求當場試用，米茶就說好，貨櫃屋內茶几下面有玻璃球吸食器，我忘記是誰把吸食器拿出來給我試安非他命，我就從該包半兩的安非他命拿些許出來放入玻璃球吸食器內自己拿茶几上的打火機點火施用，施用效果可以，我就拿2萬6千元的千元鈔給米茶，米茶有當場點收，之後我就自己開門從2樓下樓到貨櫃屋下面騎機車離開，離開約1、200公尺距離就被警察用廂型車擋住路，警察叫我下車，有表明他是警察的身分，並叫我上警察的廂型車，叫我將毒品交出來，當晚太暗我不認得叫我下車的警察，廂型車內還有另一名被抓到的人犯（不是在貨櫃屋內拿安非他命給乙○○的人），我不認識，當時也不知道他是因何案被抓，到汐止分局後才知道他是去買海洛因被抓到。」等語，是以證人甲○○以2萬6千元向被告乙○○購買約半兩甲基安非他命後，隨即遭警方查獲，並經警查扣其向被告乙○○所購得之約半兩甲基安非他命，應堪認定。

（二）證人丙○○於96年7月27日偵訊結證：「96年7月26日大約傍晚5、6點左右，乙○○跟丁○○先來找我，當時我還在種菜，他們先上去我貨櫃，拿吸食器出來施用，過沒多久甲○○就來了，沒多久警察就來了，（問：甲○○如何進入貨櫃屋？）是我幫他指路的。是乙○○跟我講的，他說丁○○的朋友要上來，叫我幫他指路一下。乙○○有跟我講說甲○○站在哪裡還有長得什麼樣，剛好那裡只有站了1個人。（問：有無帶甲○○進入貨櫃屋？）有。（問：甲○○在貨櫃屋內待了多久？）蠻久了，大約20分鐘，用完後就出去了。我有看到甲○○身上有拿錢出來，都是一疊1千元的大鈔，有多少錢我不知道，甲○○有把那疊錢拿給乙○○，我有看到乙○○在坐的桌子的地方拿出1 包安非他命，走到甲○○那裡跟他講話，甲○○有施用安非他命，我先下去繼續工作，我下去之前就看到甲○○把錢拿給乙○○。」；於96年7月27日羈押庭供述：王安定那天到貨櫃屋是要跟「米茶」購買安非他命，我當時有看到王安定拿錢給「米茶」，事後我有看到王安定手上有1包尚未分裝的安非他命；7月26日那天我有吸食安非他命，安非他命是乙○○的，乙○○提供安非他命係因那時候王安定向他購買安非他命，王安定當場就有吸用，我只有吸用二口而已等情，證人丁○○於96年7月27日偵訊時結證：「（問：有無看過庭上之甲○○？）我有看過。（問：何時看過甲○○？）我以前也有看過甲○○，最近一次是昨天晚上5、6點在新中天貨櫃屋2樓。當時我在貨櫃屋裡面，甲○○去貨櫃屋裡面找綽號米茶之莊姓男子，在貨櫃屋裡面甲○○問米茶安非他命半兩多少錢，米茶說2萬6千元，後來甲○○說要先試看看東西怎樣，米茶就拿一包給他，甲○○就試了幾口，後來甲○○就拿一疊仟元大鈔給米茶，甲○○就離開，沒多久警察就上來了。」等節；渠等證詞核與證人甲○○所證相符，足見證人甲○○、丙○○、丁○○所證至堪採信。至證人丁○○於原審審理時到庭證述：「（問：你在貨櫃屋2樓現場，你確實有看到王安定交給米茶即乙○○26000元，就是一千元大鈔一疊，米茶有交給王安定安非他命壹包？）答：我沒有看到。（問：為何偵訊時，會如此跟檢察官陳述？）答：因為警察說是米茶害我不能回去，要我這樣講。」、於本院審理時到庭證述：我不認識王安定，在貨櫃場的時候看過王安定，我在那邊吸食安非他命，他上來一下就走了，沒有看到毒品交易云云，與證人王安定、丙○○及其於偵訊中所述不符，顯係事後迴護被告之詞，難以採信。

（三）證人即查獲之警員戊○○於96年8月15日偵訊時結證：「之前乙○○有涉及另一件在源遠路的毒品案，從那件之後我們就在注意乙○○了，源遠路那件毒品案他交保之後，我們有掌控到他在基金一路出沒，我們有發現他常和丙○○聯繫，我們就向法院聲請搜索票，在查獲當天下午2點多我們到丙○○的貨櫃屋附近埋伏，大概下午4、5點左右，有看到乙○○開車載丁○○到貨櫃屋，停好車進入貨櫃屋，後來陸陸續續有4個以上的男子，有的騎機車，有的開車子，都上到貨櫃屋的2樓，大概都不到10分鐘以後就都下樓，我們埋伏地點是在對面大樓，距貨櫃屋大約30公尺左右，看不到貨櫃屋內的情況，但每個人上去之後沒有幾分鐘後就下樓，行動詭異，所以我們（認為）這些人是去貨櫃屋內購買毒品，我們就決定在停車場的路口埋伏盤檢，就連續查獲2名男子，其中1名身上有1包海洛因，另1名身上只有1大包安非他命，這2名男子的姓名我不記得，但當天都有與被告一起移送，我問身上只有海洛因的那名男子海洛因哪裡來，他說是向丙○○以1千元買的，另1名有查獲安非他命的男子則說他的安非他命是向乙○○以2萬6千元買的。後來我們就上去搜索，進去之後才看到貨櫃屋內有裝監視器，鏡頭是朝貨櫃場的大門及貨櫃的樓梯，是拍不到貨櫃屋內的情形，我們還沒有進到貨櫃屋之前有看到乙○○將包包及手機從窗戶往外丟，出示搜索票，進去之後有看到屋內有丙○○、他太太、乙○○及丁○○共四人，就開始搜索，在貨櫃屋內冰箱旁丙○○的小包包內有10包海洛因，在乙○○的手提包包內有注射針筒，桌子底下有吸食器」等語、於97年1月15日原審審判時結證：「96年6月間，我們先查獲乙○○販賣毒品海洛因、安非他命，有移送基隆地檢偵辦，後來有線索得知乙○○仍在販賣海洛因、安非他命，販賣地點就是在中天停車場也就是查獲的地點，我們先勘查現場後，向基隆地院聲請搜索票，在查獲現場附近大樓觀察了2、3天，於96年7月26日19時許，我們分為兩組人馬，一組在大樓的制高點監看，一組在查獲地點中天停車場的出入口埋伏，19時許發現庚○○騎機車往中天停車場上面去，制高點同仁以無線電通報，庚○○走樓梯要到貨櫃屋的2樓，在貨櫃屋的外面樓梯口與丙○○見面，並手上接觸東西，但因為太遠看不清楚，庚○○就下樓騎機車離開停車場，騎機車到停車後來再離開前後大約幾分鐘而已，不到5分鐘，無線電通報我們在停車場出入口將庚○○攔下盤查，我跟我同事壬○○一起詢問庚○○，是否在貨櫃屋購買毒品，向何人購買，毒品在哪裡，庚○○就從身上拿出來1小包海洛因，並說海洛因是向丙○○購買的，我們將庚○○帶到我們的偵查車上，約10分鐘後，甲○○騎機車往中天停車場上方騎去，制高點同仁又以無線電通報，甲○○進入貨櫃屋後不久，前後不到5分鐘，又下樓騎機車離開，我們又在停車場出入口攔下甲○○盤查，我跟壬○○兩人，由我問甲○○，你是不是上去買毒品，毒品在哪裡，甲○○本來不承認，他有看到偵防車有庚○○，他就自動將身上的1大包安非他命拿出來，我們就直接請他到偵防車上，將毒品安非他命拍照，我並詢問他，向何人購買，他說是向綽號的米茶即乙○○購買，我們就持搜索票開偵防車，車上有載庚○○、甲○○2人，我們有兩個同事看著庚○○、甲○○2人，我、壬○○、辛○○3人持搜索票往貨櫃屋2樓搜索，當時貨櫃屋門是反鎖的，由我敲門告知我們是警察，出示搜索票及證件，請屋內的人開門，裡面的人不開門，但我們有從外面聽到，屋內的人有從屋內往窗外丟擲東西（後來知道是手機）的聲音，我有告知屋內的人，不開門將破門進入，後來隔了約5分鐘，才有人開門，貨櫃屋內有乙○○、丁○○、丙○○及丙○○的太太4人在，是丙○○來開門，乙○○坐在床的旁邊，丁○○坐在電視前茶几旁，丙○○的太太坐在床上，我們出示證件後就開始搜索，在桌子上看到電子磅秤1個、電視機旁邊有安非他命吸食器1組，還有一個小盒子，內裝有海洛因10包，在床舖上乙○○的手提包包內有注射針筒1支，另外在置物箱塑膠抽屜內找到安非他命2包、壓碎海洛因之膠膜3張、分裝匙2支、分裝袋1包，除了乙○○包包內的注射針筒外，其餘東西丙○○都說是他的，後來我們到貨櫃屋外面後面的草叢搜索他們從屋內丟擲的東西，只有找到1支手機，後來乙○○說手機是他的，查獲乙○○、丙○○之後，我們在貨櫃屋內有將他們兩人分開初步訊問，我問乙○○，是否來這裡賣毒品，他說他是跟丁○○來這裡當丙○○的證婚人，問他手提包內的注射針筒做何用，他說是用來注射海洛因用，我問他有無販賣毒品海洛因、安非他命，他說沒有，後來我有問丙○○，有無販賣毒品，乙○○有無賣毒品給他，丙○○說他有向乙○○購買毒品海洛因及安非他命，我再問他有無販賣毒品與其他人，他說他是自己吸食，自己用的，我對丙○○說車上已經有查獲庚○○、甲○○，有人指稱是向丙○○購買毒品海洛因，丙○○辯稱他沒有販賣，後來我們就將丙○○、乙○○、丁○○帶回警局製作筆錄。我們出示證件要進行搜索時，丙○○的太太就癲癇發作，丙○○要求他要照顧他太太，他有拿一根湯匙給他太太咬著，約過了40分鐘，丙○○的太太情況比較緩和，我們再請丙○○將貨櫃屋內的違禁物自行交出，丙○○就將置物箱塑膠抽屜內打開給我們看，我們才查獲置物箱抽屜內的物品。（辯護人問：本案查獲的線索為何？）本件是線民提供線索的，內容是乙○○、丙○○販賣毒品海洛因、安非他命給不特定人，地點在中天停車場貨櫃屋。」等語，從而，本件係因警方掌握線索後，向原審聲請搜索票，因而查獲。證人己○○即查獲警員於97年4月28日原審審判時結證：「當時是我帶班帶戊○○、壬○○、辛○○，我負責在隔壁大樓9樓窗戶旁邊用望遠鏡監看，用無線電或大哥大聯絡同去現場查獲事，我把看到有人到貨櫃屋現場，把去的情形聯絡同事，那時候是由我決定是否要抓，庚○○、甲○○是監看之後，我決定要抓，抓到甲○○、庚○○才到貨櫃屋去搜索，搜索是我同事先去，我後來才到，後來把相關的人帶回去分局問筆錄，我負責問丙○○、乙○○、庚○○筆錄。查獲當天原先是壬○○在下午3時許就開始監看，約有1小時之後，我去接壬○○的班，戊○○另外去借一輛機車，還有兩個義勇刑警跟壬○○、辛○○在廂型車上，剛開始我有看到1部自小客車停在貨櫃屋前面廣場最邊邊，車上下來兩個人，其中1個人是乙○○，另1個人我不認識，因為乙○○在案發之前不久有抓過他1次，後來他被交保，所以對他有印象，乙○○及另1名不詳男子上貨櫃屋2樓，我現在沒辦法確定到底有沒有人接他們上2樓，丙○○有從貨櫃屋進進出出，有出來灑水，又進入貨櫃屋，庚○○是自己騎機車來停在貨櫃屋前面，停沒有多久就走了，庚○○沒有進入貨櫃屋2樓，他只有到二樓樓梯口，有跟丙○○接觸，但看不出來他們在做什麼，庚○○馬上就下樓騎機車離開，我覺得可疑就叫同事攔查，後來有監看到丙○○騎機車出去，我有下令要攔查，同事意見不合所以沒有攔，就讓丙○○走，沒多久約5到10分鐘，丙○○帶了1個也是騎機車的人來貨櫃屋，他們兩人的機車都停在貨櫃屋前面，騎機車的男子有上貨櫃屋2樓，丙○○有無上2樓，我不確定，我記不得，還有1部廂型車、轎車停在貨櫃屋前面，有下車，互相在交談，因為不清楚他們在做什麼，約經過了1、20分鐘，騎機車的男子從貨櫃屋出來，騎機車離開，我就請同事攔查，有抓到，後來才知道是甲○○，抓到庚○○、甲○○之後，因為丙○○有出來在廣場灑水，又等了約10分鐘，丙○○又進去貨櫃屋2樓，我下令衝到貨櫃屋2樓，先不管在互相交談廂型車、轎車，戊○○、辛○○、壬○○三人一起衝入貨櫃屋2樓，我隔了約15分鐘才從9樓下來又繞了一段路才到查獲現場。」等語，因之，本件係警方先行查獲庚○○、甲○○後，才執行搜索，方查獲被告乙○○、丙○○。

（四）警方查扣甲○○持有之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重18公克、淨重17. 4公克），經臺北縣政府警察局汐止分局偵查隊依臺灣尖端生技醫藥股份有限公司試劑初步檢驗結果，呈安非他命反應、K他命，有該隊查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告書附卷可憑，後經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應（檢出濃度甲基安非他命848148NG／ML，安非他命未檢出），有該公司96年8月11日CH／2007／71936號濫用藥物檢驗報告附卷可按，因之甲○○所持有之第二級毒品應係甲基安非他命。

（五）警方並查扣被告乙○○持有之2萬6千元。此外，復有搜索票、搜索扣押筆錄、照片、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣基隆看守所96年10月2日函、臺灣大哥大股份有限公司2008年6月4日書函暨附件、臺灣基隆地方法院檢察署96年度毒偵字第1757、2045號被告甲○○緩起訴處分書、現場圖、汐止分局證物鑑驗報告等在卷可稽。

（六）綜上所述，被告乙○○所辯，顯係飾詞圖卸，不足採信，事證明確，其販賣第二級毒品甲基安非他命犯行至堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

（一）核被告乙○○犯所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告乙○○販賣二級毒品前後所持有之第二級毒品，其持有毒品之低度行為為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告前曾受事實欄所載有期徒刑執行完畢之情形，有臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於執行完畢後5年內，復故意為本件有期徒刑以上之刑之犯行，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，其法定刑無期徒刑部分依法不得加重，餘加重其刑。

（三）又被告乙○○前揭非法販賣1包甲基安非他命之犯行，金額為2萬6千元，且被告乙○○販賣甲基安非他命予甲○○後，隨即為警查獲，並未造成實害，是以被告之手段、情節尚非集團性之情形，惡性並非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第2項所規定之法定本刑而科處最輕本刑有期徒刑七年，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，原審認依被告之情狀，此部分所犯處以有期徒刑七年以下即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，故就被告前揭所犯販賣第二級毒品之罪，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

（四）原審就被告販賣第二級毒品犯行，認罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47 條第1項、第59條規定，並審酌毒品戕害身心，此為眾所皆知之事，被告販賣甲基安非他命予他人牟利，危害社會治安，販賣予甲○○後隨即為警查獲、所生之危害程序、犯罪所得數額，被告犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑四年，復說明扣案販賣第二級毒品之所得2萬6千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，至扣案注射針筒1支（被告乙○○所有供施用第一級毒品所用之物）、、行動電話3支（被告乙○○所有）、電子磅秤1台（同案被告丙○○供稱係被告乙○○所有）、甲基安非他命2包（無主物），尚無證據證明與本件販賣第二級毒品有關，自不得在被告乙○○販賣第二級毒品項下宣告沒收，其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告此部分上訴，仍執陳詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。

乙、撤銷改判部分：

一、公訴意旨略以：乙○○明知海洛因係公告查禁之第一級毒品，不得販賣。乙○○基於販賣第一級毒品之犯意，於96年7月23日上午8至9時許，在基隆市安樂區○○○路106之1號新中天交通公司停車場貨櫃屋2樓內，以4千元之價格，將第一級毒品海洛因1包售予丙○○，因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年臺上字第86號分別著有判例；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，有最高法院30年上字第816號判例可資參照。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度台上字第4986號判例可稽。

三、本件公訴意旨認被告乙○○涉犯上開販賣第一級毒品海洛因犯行，無非係以證人丙○○於警詢及於96年8月15日偵訊中坦承於上開時、地，向被告乙○○購買海洛因之證述，及警方查扣丙○○持有之海洛因10包為其主要論據。

四、訊據被告乙○○堅詞否認有何上開販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：其並未打電話給丙○○，當天確實在暖暖區發生車禍等語。經查：

（一）證人丙○○於96年7月27日警詢時雖證述：「（問：你所持有之毒品海洛因10包，是以多少金錢？於何時？向何人購得？）是於4天前96年7月23日早上8、9點，綽號：米茶之乙○○（當場指認）自己來基隆市安樂區○○○路106之1號旁新中天交通公司停車場貨櫃屋2樓我房間內，將毒品海洛因0.6公克以4千元賣給我的。」等語、於96年8月15日偵訊時具結證稱：「乙○○有販賣毒品給我，是在今年7月，就是在本件我被警察桌的前幾天，就是在本件我被警察捉的前幾天，大概是前4、5天或5、6 天左右，日期我不記得了，也一樣在我的貨櫃屋內以4000 元賣我海洛因，量多少我忘了。（問：本件你被警方查獲之10包海洛因是向何人買的？）就是被查獲4、5天前用40 00元向乙○○買的。」等語。惟證人丙○○嗣於96年7月27日偵訊時供稱：「查扣10小包海洛因是其向綽號阿忠購買，大約是3、4天前在基隆市○○○路以4千元購買。」、於97年3月17日、97年4月28日原審審理時結證稱：「被查扣的海洛因是96年7月23日早上8點多，有一位阿忠拿到停車場賣給我，價錢是4千元。」，依上開證述，證人丙○○就購買毒品海洛因之來源及地點前後供述不一，是以其在警詢及偵查中所為不利於被告乙○○之證述是否確與事實相符，已有可疑。況證人丙○○於警詢中就上開不利於被告乙○○之證述，經本院勘驗警詢錄音內容：「…（問：是誰賣給你的）答：米茶。（問：米茶就是乙○○。如何賣給你？是否你打電話叫他來？）答：不是。（問：是他自己來，還是你打給他？）答：我打給他。（問：你打給他，不是他自己來？）答：他自己來不是一樣，差不多。（問：什麼差不多，到底是你打給他還是他自己來？）答：那就寫他自己來好了。（問：有時候是他自己來，有時候是你打給他，那天是他自己來。）答：是。」此有本院勘驗筆錄附卷可稽，依此，證人丙○○所為關於被告乙○○自己來基隆市安樂區○○○路106之1號旁新中天交通公司停車場貨櫃屋2樓我房間內之證述，顯係受到警員之誘導而非出於任意性之情況下，作出不利於被告乙○○之證述。再者，除證人丙○○於96年7月27日警詢及96年8月15日偵查中之證述外，卷存事證並無任何有關於其等當時交易情形之資料，是實難憑此遽認被告乙○○有販賣第一級毒品海洛因予丙○○之交易行為。

（二）又按「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」毒品危害防制條例第17條定有明文。本件證人丙○○於本案查獲時，當場扣得丙○○所有之第一級毒品海洛因10包（淨重0.67公克），經送鑑定均含第一級第6項毒品海洛因成分，此有96年8月25日調科壹字第09623063440號法務部調查局鑑定書可稽（原審卷㈠第57頁），故其於遭查獲後如供出毒品來源因而破獲者，可適用前開毒品危害防制條例第17條之規定而得邀減刑寬典之利益，是其就指述被告乙○○販賣毒品乙節，確具切身之利害關係。故而在證人丙○○有如此切身利害關係之情形下，其所為不利被告之證述，自應較諸一般無利害關係人之證述予以更為嚴格之檢視，至少需無瑕疵可指，並有輔助事證而為佐證，方得採為認定被告犯罪事實之基礎，俾免發生為委罪卸責而誣指他人之危險。

（三）綜上，本件有利害關係之證人丙○○所為被告乙○○販賣第一級毒品海洛因之證述存有前後供述相違之瑕疵；又本件經警查獲後在被告乙○○上開住處搜索結果，除上開供被告乙○○施用毒品犯行使用之注射針筒1支外，並無任何毒品扣案或其他卷存事證可資稽考，而無其他事證可資為證人丙○○於警詢及偵查中所為不利被告乙○○指述之佐證，自難遽認證人丙○○於警詢中及偵查中所為不利被告乙○○供述之可信度已達於可確認與事實相符之程度。從而被告乙○○之辯解縱屬不實，亦不得僅憑上開證人丙○○於警詢及偵查中有瑕疵之證述逕為被告乙○○犯罪事實之認定。

五、綜上，本院依檢察官所提出之證據，均不足為被告乙○○涉有販賣第一級毒品海洛因之積極證明，亦無從說服本院形成其有罪之心證。此外，本件復查無其他積極証據足資証明被告乙○○有公訴意旨所指之犯行，基於「罪證有疑、利於被告」之刑事訴訟原則，本院認被告所涉此部分販賣第一級毒品海洛因罪嫌，尚屬不能證明，揆諸上揭說明，此部分被訴犯行，即應為被告無罪之諭知。

六、原審未察，就公訴人指訴被告販賣第一級毒品海洛因犯行部分，遽為被告有罪之認定，容有未洽。被告上訴否認此部分犯罪，為有理由，自應由本院將原判決此部分及定應執行刑部分均撤銷改判，並就此部分為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞