臺灣高等法院98年度上訴字第2848號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第2848號

上訴人

即被告

甲○○ （另案於臺灣宜蘭監獄執行中）

選任辯護人

林恆毅 律師

上列上訴人因殺人案件，不服臺灣宜蘭地方法院98年度重訴字第3號，中華民國98年6月2日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署97年度偵字第4860號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、構成犯罪要件之事實：甲○○曾因贓物案件，經本院判決處有期徒刑5月；因竊盜案件，經本院判決處有期徒刑4月；因妨害自由案件，經本院判決處有期徒刑6月；因妨害性自主案件，經臺灣宜蘭地方法院判決處有期徒刑8月確定，經本院以96年度聲減字第2081號裁定各減為有期徒刑2月15日、2月、3月及4月，應執行有期徒刑10月15日，於民國96年8月6日徒刑執行完畢。詎仍不知悔改，於97年12月9日凌晨2時30分許前不久，在宜蘭縣宜蘭市○○路53之1號之鎮興廟前，因友人丙○○詢問其3年前遭毆打之事而起口角，戊○○於一旁挑釁要渠等單挑，惟渠等二人置之不理，戊○○即拿起放於一旁之保力達空瓶砸向甲○○頭部，致甲○○頭破血流，甲○○為防範戊○○繼續毆打，隨即拿出平時工作及防身用隨身攜帶之摺疊刀一枝，朝戊○○胸部及腹部揮舞以嚇阻其持續攻擊，惟戊○○在閃避之後，仍不罷休，復衝上前去再毆打甲○○，兩人因而相互拉扯，進而扭打於地面，自進士路鎮興廟前扭打滾到對面之道路旁。兩人在拉扯扭打之際，雖經在場友人乙○○勸架，甲○○右手猶緊握摺疊刀不放，客觀上能預見在拉扯扭打翻滾之過程中，一方手持之摺疊刀若刺傷對方身體胸部等要害，將發生致人於死之結果，甲○○為識慮成熟之成年人，亦應有預見此結果發生之可能，雖主觀上無殺死戊○○之故意，惟在兩人扭打翻轉之過程中，其手持之摺疊刀竟刺傷戊○○右胸、右鎖骨及左肩部等三處傷勢，使戊○○受有右腋線上足底往上122公分及128公分處，各有2.0公分及2.3公分傷口；右鎖骨中線上足底往上143公分，右鎖骨上有2.3公分傷口，水平方向，往內傷及鎖骨下動脈及左肩背刀傷3.0公分等傷害，送醫急救後因缺血性休克而死亡。嗣警方接獲報案後，於同日清晨3時15分許到場處理而查獲上情，並扣得折疊刀1支。

二、認定被告犯罪之積極證據：

㈠被告坦承有於上開時地與戊○○因故發生爭執，之後在遭戊○○持保力達空瓶砸中頭部後，即以右手持折疊刀1支對戊○○揮舞，嗣後2人發生拉扯、扭打後，造成被害人戊○○受有右腋線上足底往上122公分及128公分處，各有2.0公分及2.3公分傷口；右鎖骨中線上足底往上143公分，右鎖骨上有2.3公分傷口，水平方向，往內傷及鎖骨下動脈及左肩背刀傷3.0公分等傷害及而警方於現場所查扣之折疊刀，係其於案發時所持之折疊刀等情。

㈡證人乙○○警詢、偵查中之證言，證明被害人於上開時地持酒瓶砸被告頭部後，被告聲稱：一定會讓被害人死等語後，從外套右邊口袋拿出折疊刀向被害人揮舞之事實。

㈢證人丙○○於警詢、偵查中之證述，證明被告於上開時地與被害人爭吵後，持刀與被害人扭打之事實。

㈣證人丁○○於警詢、偵查中之證言，證明被告於上開時地與被害人爭吵後，持刀與被害人扭打之事實。

㈤國立陽明大學附設醫院診斷證明書、急診病歷、急診病歷醫囑單、急診護理紀錄、法務部法醫研究所98年2月10日法醫理字第0970006151號函附解剖報告書及鑑定報告書、98年4月9日法醫理字第0980001216號函文、臺灣宜蘭地方法院檢察署檢驗屍體證明書、相驗報告書、刑案現場圖各1份及照片47張、解剖照片92張及扣案之折疊刀1支，證明被告上開犯罪之事實。

三、被告辯解要旨：

㈠否認有殺人之故意。

㈡我持折疊刀1支，是不小心劃傷戊○○，是後來在地上打滾時不小心刺到戊○○的。我無心傷害戊○○，也無殺他的意思。

㈢被告之選任辯護人並以：被告主觀上無殺人之犯意，最多有預見傷人之可能；且遭戊○○連續的攻擊，被告甲○○為防衛自己身體免受不法侵害，故其主觀上有正當防衛之意思，應認符合正當防衛之要件。退步言，如認這種防衛行為逾越必要程度，應屬防衛過當，則甲○○持刀揮舞之行為，無期待可能性，故亦應依刑法23條後段免除其刑等語。

四、爭點整理：本案檢察官起訴認被告於97年12月9日凌晨2時30分許，在宜蘭縣宜蘭市○○路53之1號之鎮興廟前，與戊○○因金錢及與女子感情之事及與丙○○3年前被毆打之事發生爭執，竟基於殺人之犯意，持折疊刀一支刺入戊○○右胸3刀及左肩背1刀，使戊○○受有右腋線上足底往上122公分及128公分處，各有2.0公分及2.3公分傷口；右鎖骨中線上足底往上143公分，右鎖骨上有2.3公分傷口，水平方向，往內傷及鎖骨下動脈及左肩背刀傷3.0公分等傷害，送醫急救後因缺血性休克而死亡等情，而認被告涉犯刑法第271條第1項之罪；惟被告辯稱係因兩人在地面扭打翻滾之過程中不小心刺到戊○○的，並無傷害戊○○，也無殺他的意思；被告之選任辯護人則稱被告主觀上無殺人之犯意，最多有預見傷人之可能；且被告甲○○係為防衛自己身體免受不法侵害應認符合正當防衛之要件，若認這種防衛行為逾越必要程度，應屬防衛過當等語。綜合兩造攻防要旨，本案被告是否確有公訴人所指之殺人犯行，茲就本案首應釐清之爭點分述如下：

㈠被告與被害人戊○○是否確有於上開時地發生爭吵、毆打，繼而雙方拉扯扭打，被害人戊○○並因而遭被告以所持之摺疊刀刺傷受有上開傷勢而死亡之事實。

㈡被告前開所為係基於殺人之故意或傷害致人於死之犯意。

㈢被告所為是否符合正當防衛亦或符合防衛過當之要件。

五、本院判斷：

甲、程序事項（證據能力方面）：

㈠按被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。至警詢中之陳述具備可信性與必要性，事實審法院除應衡酌該警詢筆錄作成之外部情況，就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性等適法性與否為整體之考量外，應兼顧基於發見真實之需求，具有重要關係。本件證人乙○○、丙○○、丁○○於警詢中之陳述，依其記載內容，均係採取一問一答方式，且較少權衡利害得失或受他人干預，復參諸證人等在案發時所處之環境，其能認知被告之行為內容，依憑個人知覺經驗所為之供述，亦非出於不當之暗示，並未違背通常一般日常生活經驗之定則，應認其警詢筆錄內容係根據其陳述之內容所記載，則該筆錄內容之公正客觀性即無由質疑。綜上情況判斷，本院認上開證人等於警詢時之陳述，具有較可信之特別情況，且渠等警詢筆錄基於發見真實之需求而有重要關係，為證明犯罪事實之存否並有必要，故渠等於警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之情形，依法均有證據能力。

㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人乙○○、丙○○、丁○○於檢察官偵查時具結所為之證述，並無任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。

㈢其餘卷證資料（包含人證與文書證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，兼以均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第一百六十四條規定，踐行證據調查之法定程序，提示被告及辯護人而使其辨認，當事人或辯護人於本院言詞辯論時均未表示異議，且經本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，亦查無依法應排除其證據能力之情形，並與被告被訴之犯罪事實有關，自應具有證據能力。

乙、實體事項：

㈠被告與被害人戊○○有於上開時地發生爭吵、毆打，繼而雙方發生拉扯扭打，被害人戊○○並因而遭被告所持摺疊刀刺傷之行為受有右腋線上足底往上122公分及128公分處，各有2.0公分及2.3公分傷口；右鎖骨中線上足底往上143公分，右鎖骨上有2.3公分傷口，水平方向，往內傷及鎖骨下動脈及左肩背刀傷3.0公分之傷害，送醫急救後因缺血性休克而死亡之證據及理由：

⒈查被告有於97年12月9日凌晨2時30分前不久，在宜蘭縣宜蘭市○○路53號之1之鎮興廟前，與戊○○因故發生爭執，之後在遭戊○○持保力達空瓶砸中頭部後，即以右手持折疊刀1 支對戊○○揮舞，嗣後2人並發生拉扯，而警方於現場所查扣之折疊刀，係其於案發時所持之折疊刀等情業據被告坦承不諱，並對於嗣後戊○○受有右腋線上足底往上122 公分及128公分處，各有2.0公分及2.3公分傷口；右腋線上足底往上128公分處，有2.3公分傷口；右鎖骨中線上足底往上143公分，右鎖骨上有2.3公分傷口，水平方向，往內傷及鎖骨下動脈及左肩背刀傷3.0公分等傷害，送醫急救後因缺血性休克而死亡，及警方查獲經過等節亦表示不予爭執，並有國立陽明大學附設醫院診斷證明書、急診病歷、急診病歷醫囑單、急診護理紀錄、法務部法醫研究所98年2月10日法醫理字第0970006151號函附解剖報告書及鑑定報告書、98年4月9日法醫理字第0980001216號函文、臺灣宜蘭地方法院檢察署檢驗屍體證明書、相驗報告書、刑案現場圖各1份及照片47張、解剖照片92張及扣案之折疊刀1支可佐。

⒉又依宜蘭縣政府警察局宜蘭分局轄區民眾戊○○死亡案現場勘察報告記載被害人傷口係因刀器刺傷造成者有右領肩一處、左肩胛骨一處、胸部右側較靠近頭部之傷口一處等情及宜蘭地檢署檢驗報告書雖亦認被害人當時右鎖骨上距離足部143公分處一處銳器刺傷（因已縫合，故解剖時再測量深度）刃面朝上，右胸第六肋間季肋部距離足部128公分處一道刀刺傷，刃面朝下，同側第四肋間為胸管插口（皆已縫合）；左背部於距肩5公分距中線10公分處有一處銳器刺傷（未縫合）長3公分（刃面朝下）等情，再依法務部法醫研究所解剖報告書及鑑定書均記載被害人之外傷證據為：⑴右腋線上足底往上122公分及128公分處，各有2.0公分及2.3公分傷口；⑵右鎖骨中線上足底往上143公分，右鎖骨上有2.3公分傷口，水平方向，往內傷及鎖骨下動脈；⑶左肩背刀傷3.0公分等傷害。解剖觀察結果：胸部，前胸有急救傷，左、右第6、7肋間見引流管口。解剖結果：⑴穿刺傷，右側胸及於右鎖骨下動脈；⑵血胸，右1000西西。死亡原因為右胸穿刺傷，出血而死亡送醫急救後因缺血性休克而死亡等情，有該解剖報告及鑑定書在卷可稽（見相字第418號卷第182-189頁），故被害人戊○○確因遭被告手持摺疊刀刺傷，受有右腋線上足底往上12 2公分及128公分處，各有2.0公分及2.3公分傷口；右鎖骨中線上足底往上143公分，右鎖骨上有2.3公分傷口，水平方向，往內傷及鎖骨下動脈；左肩背刀傷3.0公分等傷害，經送醫急救，因缺血性休克而死亡之事實甚明。

㈡被告所為並無殺人之故意而僅成立傷害致人於死之證據及理由：本件公訴人指被告涉有刑法第271條第1項之殺人罪嫌無非以被告甲○○自白曾持摺疊刀向被害人揮舞扭打；證人乙○○證稱被害人於持酒瓶砸被告頭部後，被告曾揚言一定會讓被害人死，從外套口袋拿出摺疊刀向被害人刺殺；證人丙○○、丁○○證述被告與被害人爭吵後，曾持刀與被害人扭打之事實及被害人死亡驗斷書、相驗屍體證明書、解剖鑑定報告等證據為論斷。惟查：

⒈關於本案之案發經過據證人乙○○於警詢時證稱：「甲○○是我的朋友，被害人戊○○也是我朋友．．．」、「（甲○○因何事故要持刀殺被害人戊○○．．．兩人之間有無仇怨或任何糾紛？）．．．我不是很清楚，我只知道他們在發生口角後，就發生扭打而導致殺人事件．．．」、「是戊○○和甲○○發生口角後，戊○○先拿酒瓶打向甲○○頭部致陳頭部流血，．．．甲○○從外套右口袋以右手拿出摺疊刀後互相扭打，約3分鐘後我看到戊○○倒在甲○○的腿上（湯員呈現無反應狀態）．．．當時我看到的距離約2.5公尺，因天色昏暗，我不敢確定陳手上有無拿刀，因為摺疊刀很小．．．」（見相字第418號卷第22頁反面），於偵查時證稱：「．．．丙○○跟甲○○在講事情，兩個有一點口角爭執，戊○○就在旁邊叫他們打架，丙○○跟甲○○沒有意願要打，後來我就跟他們兩個說都喝酒了明天再講，．．．後來丙○○到旁邊坐，戊○○跟甲○○不知道吵什麼，然後戊○○就拿出酒瓶跟甲○○講說不然你打我，後來戊○○就拿酒瓶先往自己頭上敲一下，並對著甲○○說要不你過來打我，但甲○○沒有打他，只是跟他爭吵，後來講沒兩句，戊○○就直接拿酒瓶往甲○○頭上打下去，甲○○就說你真的要打架，我就一定會讓你死，有揮刀刺向戊○○胸部及腹部，被戊○○擋下，沒有刺到，後來戊○○就衝上去要打，兩人就互相拉扯，推開之後，甲○○就從他外套右邊口袋拿出折疊刀，．．．兩人就開始拉扯扭打在地上滾，從廟前扭打到對面的道路旁，我看戊○○突然躺在甲○○大腿上不動．．．」、「約二公尺遠，戊○○一隻手抓甲○○拿刀的手，我就看他們在地上一直滾，滾到對面道路」、「他們剛滾到路旁時，當時甲○○壓在戊○○身上，刀架在戊○○的脖子上，．．．」、「（你看到甲○○右手刀時，刀上面是否有血？）有，．．」、「我沒有將衣服掀起來看，但甲○○將手拿開之後，戊○○胸部位置的衣服有被刀子刺破的痕跡」（見相字第418號卷第74至76頁），於原審審理時證稱：「是戊○○先動手，他用保立達瓶打被告，．．．」、「（被告與戊○○二人拉扯滾到路旁時，當時甲○○還壓在戊○○身上，刀子架在戊○○的脖子上，說要給戊○○死，是否實情？）是」、「他們在扭打時，戊○○都沒有事情，被告壓在湯立關身上時，也沒有事，最後不知道為何戊○○被刀刺到」、「（一開始是戊○○壓制住被告，但後來是被告壓住戊○○，並拿刀架在戊○○的脖子上，所以最後是戊○○躺在被告的腿上？）是」等語（見原審卷第90、93、95頁）。

⒉證人丙○○於警詢時證稱：「我與戊○○、乙○○、甲○○彼此都是朋友關係，我不知道他們有何糾紛．．．」、「．．．戊○○就拿玻璃瓶打甲○○後就一路糾纏到對面馬路，然後就看見戊○○倒下去了，．．．」（見相字第418號卷第20頁反面），於偵查時證稱：「我要找甲○○講事情，講之前我被打的事情，我跟甲○○有一點爭吵，但沒有跟他打架，可是戊○○一直跟我說叫我跟甲○○單挑，但我不想，後來我就跑去旁邊坐下來，就換戊○○跟甲○○開始爭吵一直嗆，後來戊○○就拿玻璃瓶打甲○○的頭部，他們就一直打到路中間及對面，離我約有十幾公尺，之後戊○○躺在地上，我朋友乙○○說他看到甲○○拿刀，我就繞到甲○○後面趁他不注意，將刀拿走」等語（見相字第418號卷第71、72頁）。

⒊證人丁○○亦證稱：我於97年12月9日凌晨2時30分許，駕車停在宜市○○路振興廟前等朋友，伊坐車上發現車前不遠處有4位年輕人在聊天，沒多久突然聽到罵三字經聲音，並聽到砰一聲，就看到在我車前其中2位年輕人起衝突互毆，從廟前毆至橫越馬路邊，死者已經倒下去了，被告趴著死者的身上，在罵死者，我看被告的頭部都是血，被告右手拿著1把刀，刀尖朝下，手伸到大約肩膀一樣高，一直在罵死者，我趕快叫沒打架身材較高個子男子前去幫忙勸阻，並請把刀放下，結果高高的男生走過去繞到被告身後，趁持刀男子不注意時，用右手去抓被告的右手，並叫被告將刀子放下，被告將刀子放下之後，高高的男生就將刀子拿下來丟在旁邊去。我因看到持刀男子頭上流血，而躺在地上之另一男子無動靜，就趕緊用手機打110報警請警方趕快來處理等情（見警卷第23、24頁、偵卷第29-30頁）。

⒋核與被告甲○○於警詢時供稱：「．．．我在睡夢中被叫醒，我下樓友人丙○○問我當年他被打的事，我回答說不知道，戊○○在旁喊打，我在跟丙○○講話時戊○○拿酒瓶出來往我頭上砸，我拿出身上防身的摺疊刀意思叫他別再打．．．」、「（是否為你刺死死者戊○○？）是的」、「（你為何知道遭你持摺疊刀刺死？）因為只有我拿刀子而已」（見相字第418號卷第7、15頁），於偵訊時辯稱：「．．．丙○○問我說好幾年前他被打是怎麼回事．．．爭論中，戊○○說要不然叫我跟丙○○單挑，後來又講說他要跟我單挑，我不理他繼續跟丙○○爭論他被打的事情，．．．戊○○聽到後就很生氣，就拿保力達的空瓶往我的頭上砸，我突然一陣頭暈，很暈的時候，就想到拿出我口袋的折疊刀，我跟戊○○說不要再打我了，我不想跟他打架，但戊○○又拿另一支酒瓶出來要往我頭上砸，但沒有砸到，我右手就拿起刀子揮．．．」（見相字第418號卷第69頁）；於原審審理時辯稱：「（當時你持刀的目的為何？）要嚇阻他繼續傷害我」等語相符（見原審卷第102頁）。

⒌按殺人與傷害之區別，即在下手加害時有無死亡之預見而不違背其本意為斷。至受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，雖足供認定有無殺意之參考，然究不能資為區別殺人與傷害之絕對標準。故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院84年台上字第5651號94年台上字第6857號判決意旨參照）。又持刀砍人，是否有殺人之決意，原應參酌當時情況，觀其行為之動機，視其下手之情形，及砍向之部位，與受傷之輕重等等，以為綜合之判斷，殊不能僅以口頭之『給你死』或『殺』之語詞，即謂其有殺人之意思（最高法院77年台上字第1609號判決意旨參照）。

⒍綜合以上證人所述之本案發生原因及案發經過，被告係因與被害人發生口角，嗣兩人由廟前扭打到馬路上，於扭打中被告以所持之折疊刀傷害被害人右鎖骨上致被害人流血過多不治死亡，被害人之死亡雖係被告所造成，然被告與被害人原為多年好友，並無重大仇隙與糾紛，事發當日前一晚尚購買點心至乙○○住處與被害人戊○○等人食用，並即上樓睡覺，顯見被告案發前並無殺害被害人之犯罪動機，嗣僅因丙○○之事始與被害人戊○○發生口角爭吵，純屬偶發性質，且係因被害人一再挑釁並先行動手持酒瓶毆打被告頭部，二人進而扭打互毆，於扭打過程之前，被告雖曾取出小摺疊刀刺向被害人戊○○，胸部及腹部，並揚言要給你死，然辯稱其揮刀係意在嚇阻被害人不要再打，惟在被害人戊○○閃避之後，仍繼續衝上前去朝被告攻擊，兩人遂互相拉扯扭打於地面，嗣在扭打翻滾之際，被告所持之刀械因而刺傷被害人右胸造成穿刺傷因流血過多致血胸而死亡，原審審理中曾函請法務部法醫研究所補充解釋載明死者身上傷口．．．應係在相對方向及轉身所造成，有法醫研究所法醫理字第098001216號函可資參證（詳原審卷第63頁），本件被害人即係在與被告扭打翻滾中遭被告所持摺疊刀刺傷而發生死亡，並非被告持摺疊刀直接刺殺所致，參諸前揭判決要旨，顯見被告於案發時並無殺人之故意，果被告有殺人之故意，依目擊證人所述，被告與被害人扭打中，被告曾一度壓制於被害人身上並把刀架在被害人脖上，自可立即以刀刺殺被害人，何須與之扭打到馬路上？本案衝突之起因係被害人所引起，且為偶發事件，足認被告僅意在教訓傷害被害人，並無殺人之認識、決意、動機及意圖，其因遭被害人以言語挑釁並以酒瓶砸頭而流血，一時氣憤情急口出惡言，尚屬情理之常，自難因此即認被告確有殺人之故意。則被告主觀上雖意在傷害而無致被害人於死之故意及預見會生死亡之結果，然被告對此傷害行為於客觀上應能預見於打鬥中手持刀械會傷及人體之要害部位有致被害人受傷致死之可能，自應負傷害致死之罪責。（理由詳後述）

㈢被告所為不符合正當防衛或防衛過當之理由：按刑法第二十三條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，故侵害已過去之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張正當防衛；而防衛過當，更須以有防衛權存在為前提。而所謂「現在不法之侵害」，指侵害之現在性、急迫性、迫切性，即法益之侵害已迫在眉睫。從而，已過去或未來之侵害，不具有「現在性」，無成立正當防衛之可能（最高法院30年上字第1040號判例、91年台上字第2614號、96年台上字第1061號判決意旨參照）。依案發當時之情況，並無其他人攔住被告，不讓被告逃離現場，而被告也有辦法逃離現場等節，業據證人乙○○於原審審理時證述明確（見原審卷第92、93頁），被告於遭戊○○持保力達酒瓶毆打頭部後，並未逃離現場反持刀與被害人毆打，而於扭打之時被害人戊○○已未再手持酒瓶，然被告卻仍緊握刀械不放，並將被害人壓制在地，斯時顯已無現在不法之侵害可言，則被告在2人拉扯扭打過程中，於被害人戊○○未持酒瓶並遭壓制在地之際，仍緊握摺疊刀與戊○○拉扯扭打，其手持之摺疊刀因而刺傷戊○○之胸部要害，而造成被害人流血過多傷重不治死亡，顯然被告於持刀刺傷被害人戊○○右胸及左肩背時，雖仍與徒手之戊○○扭打於地，惟已無現在不法之侵害，並非基於防衛權利之意思，自核與正當防衛之要件有間，被告既無正當防衛權可言，遑論得成立防衛過當。被告前揭所辯尚不足採，故本案自無刑法第23條但書關於防衛過當規定之適用。

六、論罪科刑適用之法律：

㈠按刑法第277條第2項之傷害致死罪，依刑法第17條之規定，係以行為人對於結果之發生有預見之可能為要件，而該條所定「如行為人不能預見其發生時，不適用之」，係以客觀的預見可能性，為限定對於加重結果之因果關係及過失概念。該能預見應以行為當時客觀存在之一般情形及行為後可能預見其發生之情形為基礎加以觀察，與行為人主觀上有無預見有別（最高法院八十五年度台上字第二三九七號判決意旨參照）。按折疊刀為尖銳之鐵製品，而胸部乃人體之要害部位，手持小摺刀與人打鬥拉扯扭打，若刺傷人之胸部要害，足以致人死亡之結果，此為一般人所能認識，被告為年近三十歲之成年男子，有其年籍資料可稽，正值壯年，思慮正常，非無社會經驗，對於上開情事客觀上為一般人所能預見，則被告主觀上雖無致被害人於死之故意，然其對被害人之胸部等處之刺傷行為在客觀上仍有致被害人受傷致死之結果，亦應有預見之可能，且被害人死亡結果之發生乃係來自於被告實施基本傷害犯罪行為所製造危險之實現，亦即基本犯罪與加重結果間有相當因果關係，故被告對於被害人死亡之加重結果自應負責。核被告所為，係犯刑法第277條第2項前段傷害致死罪。起訴書認被告應依刑法第271條第1項之殺人罪處斷，容有未洽，惟因起訴之基本事實相同，爰依法變更起訴法條。

㈡查被告有如犯罪事實欄所載執行完畢之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於執行完畢後5年之內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，有期徒刑部分應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

七、撤銷改判之理由：

㈠被告所為僅成立傷害致人於死罪，已如前述，原審認被告所為係犯殺人罪而遽論以殺人罪責，尚嫌速斷。

㈡被告上訴否認有殺人之故意，為有理由，原判決既有上開可議而無可維持，自應由本院將原判決關此部分予以撤銷改判。

八、量刑審酌之理由：爰審酌被告與死者戊○○乃係朋友關係，僅因一時口角衝突，遭死者戊○○之挑釁及攻擊，一時氣憤所激，未能謹慎克制，手持摺疊刀與被害人扭打，刺傷及被害人胸部要害致死，犯罪動機尚非惡性重大，惟已侵害被害人之生命法益，然於本院審理時已與被害人家屬成立民事和解，承諾履行賠償新台幣二百萬元，犯罪後已有悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。

九、沒收：扣案之折疊刀1支，係被告所有供犯本罪所用之物，業據被告供明在卷（見原審卷第67、101頁），故應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

十、適用法條：

㈠程序法方面：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段。

㈡實體法方面：刑法第277條第2項、第47條第1項、第38條第1項第2款。

本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。

刑事第十一庭審判長法　官　張連財

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第277條：傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。