臺灣高等法院98年度上訴字第3983號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第3983號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

即被告

國民 （現於臺灣新竹監獄執行中）

選任辯護人

林志輝律師（法律扶助）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院98年度訴緝字第12號，中華民國98年 8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署96年度偵字第1886、2652號、96年度毒偵字第86、87、117、355、443、515號及移送併案審理案號：同署98年度偵緝字第 262號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國91年 8月間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新竹地方法院於94年 1月31日，以94年度訴字第5號判決，判處有期徒刑1年2月，嗣於94年2月14日確定，於95年6月22日縮短刑期假釋出監，並於95年11月5日縮刑期滿假釋未經撤銷以已執行完畢論。

二、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品之犯意，分別於附表一所示時間、地點，將如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命，以如附表一所示之價格售予姜政宏，迄為警於96年 1月8日17時許，在新竹市○○路16號2樓2B室，查獲甲○○、姜政宏在上址施用第 2級毒品甲基安非他命，並扣得姜政宏持有甫向甲○○購得之第 2級毒品甲基安非他命（原判決誤植為安非他命） 2包（毛重0.31、0.28公克，原淨重0.1201公克，驗餘淨重計0.0951公克）。

三、甲○○明知具有殺傷力之槍、彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經主管機關許可不得無故寄藏、持有，竟基於違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯意，於96年 2月間某日，明知某真實年籍、姓名不詳綽號「阿國」之成年男子所持有之仿WALTHER廠PPK/S半自動手槍製造之改造手槍 2支（槍枝管制編號0000000000、0000000000號）、8.0±0.5mm10顆（其中8顆具殺傷力、2顆不具殺傷力）、7.9mm 3顆（2顆具殺傷力、1顆不具殺傷力）、7.8mm 3顆（均不具殺傷力）具有殺傷力，竟仍在其位於新竹市○○路 366號住處，受「阿國」之託代為保管上開槍、彈，並隨即將之寄藏於上址或隨身攜帶，且將其中 1支改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）及直徑8.0±0.5mm金屬彈頭之改造子彈10顆（ 8顆具殺傷力，2顆不具殺傷力）交付予李泳靖。嗣分別於96年3月15日14時50分許，為警在新竹市○○街103號 309室、於96年8月23日晚間11時20分許，在新竹市○○路 ○段192號5樓，分別查獲甲○○及李泳靖持有上開槍、彈，並扣得上開改造手槍及子彈。

四、甲○○前於94年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院於94年3月29日，以94年度毒聲字第104號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年6月9日執行完畢釋放，並由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於同日以93年度毒偵字第1393號為不起訴處分確定。詎甲○○仍不知悔改，猶未戒除毒癮，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後 5年內，又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於如附表三編號 6所示之施用時、地，非法施用第一級毒品海洛因，為警於如附表三編號 6所示之查獲時、地查獲，並扣得如附表三編號 6所示之物品。甲○○另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表三編號1至5所示之施用時、地，非法施用第二級毒品甲基安非他命（原判決誤植為安非他命）。經警先後於如附表編號1至5所示之查獲時、地查獲，並扣得如附表編號1至5所示之物品。

五、案經新竹市警察局移送及新竹市警察局第一分局、第三分局報告暨臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本件就販賣第二級毒品部分起訴之範圍：查本件起訴書雖起訴被告自95年11月間某日起，至96年1月8日為警查獲當日止，以每 4至5日交付1包重量不詳甲基安非他命，除每4至5次有1次不收費外，每次收取1千元之方式，販賣予姜政宏施用多次云云，因犯罪之時間、地點並不明確，且販賣之次數亦不明，無從確定起訴之範圍，嗣經公訴檢察官於原審98年 8月21日審理時已以言詞減縮並更正犯罪事實為原審卷第74頁所載之3 次犯罪事實（與本件附表一所示之事實同），原審亦以該犯罪事實為調查證據及辯論，故本院審理之範圍自亦以原審卷第74頁所載之犯罪事實為限，先予敘明。

二、證據能力部分：

（一）按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。經查：本案被告甲○○、辯護人及檢察官於本院準備程序期日、審判期日，對於經本院調查之證據方法，除對證人姜政宏之警詢、偵訊筆錄主張無證據能力外，對於其餘之證據均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，本案經調查之證據，均有證據能力。

（二）至證人姜政宏於偵查中供前具結所為之陳述（有結文附於偵查卷可稽，見臺灣新竹地方法院檢察署96年度毒偵字第86號偵查卷宗第91至94頁），係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定證人於檢察官訊問時有受違法取供情事，且證人姜政宏於原審審理中已居於證人地位接受被告及辯護人之交互詰問，該證人姜政宏於原審證述之情節，與其於檢察官面前所為之陳述亦大致相符，是證人姜政宏於偵查於檢察官面前所為之陳述，並無何特別不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之 1第2項之規定自亦有證據能力，被告之選任辯護人認上開證人於偵查中具結後所為陳述無證據能力，實不足採。

三、本件上訴人即被告已於98年12月10日撤回上開犯罪事實三、四違反槍砲彈藥刀械管制條例、施用第一、二級毒品部分之上訴，僅就犯罪事實販賣第二級毒品部分提起上訴，先予敘明。

貳、認定犯罪事實所憑證據和理由：

一、違反槍砲彈藥刀械管制條例、施用第一、二級毒品部分：訊之被告就上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈及施用第一級、第二級毒品之事實，迭於本院審理及於原審審理時坦認不諱，復有如原判決附表所示之改造手槍、子彈、吸食器、分裝袋、分裝匙、甲基安非他命及海洛因等物扣案可證。而上開槍、彈，經鑑定結果：（一）（96偵字第1886號部分）：「送鑑改造手槍1（槍枝管制編號000000000 0號），認係由仿WALTHER廠PPK/S半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，經檢視，雖欠缺保險鈕，惟不影響槍枝擊發功能，可擊發適用子彈，認具殺傷力。」、「送鑑改造子彈6顆，⑴5顆，認均　係具直徑約7.9mm金屬彈頭之土造子彈，採樣 2顆試射，1顆可擊發，認具殺傷力；另1顆，無法擊發，認不具殺傷力；⑵1顆，認係由土造金屬彈殼加裝直徑約 7.8mm金屬彈頭組合而成，經檢視，底火陷落，依現狀，認不具殺傷力。」，經原審將剩下未試射之7.9mm子彈3顆送鑑結果：「 1顆可擊發，具有殺傷力，2 顆均無法擊發，認不具殺傷力」。（二）移送併案部分（98年度偵緝字第262號）：「送鑑改造 8厘米手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿 WALTHER廠PPK/S 半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可擊發適用子彈，認具殺傷力。」、「送鑑改造子彈10顆，認均係非制式子彈，其中 8顆，由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣 3顆試射，均可擊發，認具殺傷力，餘2顆，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，採樣 1顆試射，雖可擊發，惟動能不足，認不具殺傷力。」，此分別有內政部警政署刑事警察局96年10月1日刑鑑字第0960133702號、96年4月3日刑鑑字第0960042230號槍彈鑑定書及臺灣新竹地方法院97年度訴字第777號判決各 1份在卷可稽，另被告於查獲後所採之尿液經送驗結果分別呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，此亦有新竹市警察局辦理煙毒、麻醉藥品案尿液送驗受檢人真實姓名代號對照表暨送驗登記簿、昭信科技顧問有限公司96年 3月13日濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣檢驗科技股份有限公司96年 1月17日濫用藥物尿液檢驗報告、昭信科技顧問有限公司96年 2月16日濫用藥物尿液檢驗報告、昭信科技顧問有限公司96年 3月24日濫用藥物尿液檢驗報告、昭信科技顧問有限公司96年 4月16日濫用藥物尿液檢驗報告等在卷可稽，足認被告就未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈及施用第一級、第二級毒品部分之自白，核與事實相符，均堪以認定。

二、販賣第二級毒品部分：

（一）訊之被告雖坦承於附表一所示之時、地無償交付姜政宏第二級毒品甲基安非他命 3次之事實，惟否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品予姜政宏，伊僅是提供給他 3次，並沒有向他收取任何代價，是無償提供給他施用云云。惟查，被告販賣第二級毒品甲基安非他命予姜政宏 3次之犯罪事實，業據被告於原審審理時坦承在卷（見原審卷第74頁），核與證人即已判決確定之同案被告姜政宏於檢察官偵訊時證述：96年1月3日晚上6、7點在陳國瑋家有向被告拿一包甲基安非他命，一包1 千元，當天買毒的錢尚未給被告，伊向被告說錢先欠著，伊在 1月8日給被告的1千元是還該次買甲基安非他命的錢。若被告拿甲基安非他命給伊說是1000，就表示是賣伊，若被告沒有說直接給伊，就表示是送伊用的，伊向被告買一包甲基安非他命1000元，多數是直接付錢，有時是欠著，欠的錢有時直接還他錢，有時是再另買甲基安非他命時給他錢等語（見96毒偵字第86號卷第92、93頁），及於原審審理中證述係向被告購買甲基安非他命，一包五百元至一千元，查獲日即96年1月8日那次是向被告買的，伊另於96年1月3日晚上，在陳國瑋家向被告買一包甲基安非他命， 1包1千元，及於被查獲日96年1月8日前2、3 天，在新竹市○○路○路邊向被告買一包500元到1千元的量等語（見原審訴緝卷第73頁）相符，並經證人陳國瑋於偵訊中結證稱：查獲日96年1月8日前2、3天，伊有看到被告拿一包東西給姜政宏，依伊施用毒品的經驗判斷，那包東西是毒品，因是結晶狀。伊曾看到被告交付甲基安非他命給姜政宏約2、3次，查獲日姜政宏身上所扣之甲基安非他命是甲○○給的等語（見同上偵卷第100、101頁、96毒偵字第87 號卷第23頁），復有姜政宏持有甫向甲○○購得之第2級毒品甲基安非他命 2包（毛重0.31、0.28公克，原淨重0.1201公克，取樣0.0250克鑑驗用罄，驗餘共計淨重計0.0951 公克）扣案可資佐證。又該2包結晶物，送請憲兵司令部刑事鑑識中心以氣相層析質譜分析法鑑定結果，顆粒中檢出甲基安非他命成分，此有該中心96年 4月18日安鑑字第0960000559號鑑定書在卷可稽（見96毒偵字第87號卷第85頁），足認被告於96年1月8日交付予姜政宏之物為第二級毒品甲基安非他命無訛。是被告於本院前開辯詞，顯係其事後避重就輕之詞，委難遽採。

（二）再按販賣甲基安非他命毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件被告既不承認其有上揭販賣安非他命之事實，本院自無從查得其販入甲基安非他命之真正價格及其是否因非法販賣甲基安非他命予上揭證人而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。而被告與證人姜政宏間並無特殊情誼或至親關係，被告竟費心自甘承受重典，涉險販賣第二級毒品安甲基非他命，當有牟利之圖。是被告販賣甲基安非他命有營利之意圖，應可認定。

參、論罪：

一、被告行為後，毒品危害防制條例第四條業於九十八年五月五日修正，並於同年月二十日公布，於同月二十二日起施行。該條第二項原規定之罰金刑，由原定之「得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正為「得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，經比較新舊法適用結果，新法並非有利於被告，故應適用行為時法處斷，先予敘明。

二、核被告甲○○如事實欄二所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其所犯上開各罪間，犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。又其有事實欄一所載之刑事科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表附卷可佐，其前受有期徒刑之執行完畢後，於 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，僅就其餘部分依刑法第47條第1項之規定分別加重其刑。

肆、撤銷原判決關於販賣第二級毒品部分之理由：原判決就販賣第三級毒品部分認事證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告行為後，毒品危害防制條例第四條業於九十八年五月五日修正，並於同年月二十日公布施行。其第二項原規定之罰金刑，由原定之「得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正為「得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，原判決未及比較新舊法，尚有未洽。（二）另按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；又無期徒刑不得加重；刑法第四十七條第一項、第六十五條第一項分別定有明文。本件被告犯有事實欄一所載之刑事科刑及執行情形，又五年內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，均成立累犯，已如前述，然原判決未察，竟未將被告所犯販賣第二級毒品法定本刑無期徒刑部分除外，均一併為刑之加重，容有未合。（三）於96年1月8日17時許，在新竹市○○路16號2樓2B室，扣得姜政宏持有甫向甲○○購得之第2級毒品甲基安非他命 2包（原淨重計0.1201公克，驗餘淨重0.0951公克），雖因為被告販賣予姜政宏致移轉所有權於證人姜政宏，嗣並為警扣案，然關此毒品既係被告實施販賣第二級毒品之犯罪所用，尤以其「違禁物」之性質亦不因上開所有權之移轉而生歧異，依「絕對義務沒收」之宣告原則，除業因送請鑑驗而已告消耗費失之部分以外，仍應於被告所犯附表一編號 3之販賣第二級毒品罪名項下宣告依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定宣告沒收銷燬，原判決漏未宣告沒收銷燬，亦有未洽。被告上訴否認犯事實二所示販賣第二級毒品之犯行云云，雖非可取，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告販賣第二級毒品部分暨執行刑均予撤銷，就該部分自為判決。

伍、就販賣第二級毒品部分自為判決的科刑理由：爰審酌被告有事實欄所示之前科紀錄，有本院被告甲○○前案紀錄表附卷可佐，素行並非良好，又其明知第二級毒品甲基安非他命對人體身心健康危害之烈，竟為本件販賣第二級毒品行為，足以擴大毒品危害範圍，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，販賣第二級毒品之數量屬小額零星販賣，販賣次數為 3次、販賣對象均為同一人，所生之危害尚非重大，及被告曾於原審坦承犯行，再於本院否認販賣營利之犯罪後態度，及其犯罪之目的、手段、智識程度等一切情狀，量處如附表一所示之刑，以資懲儆。

陸、沒收：

一、於96年1月8日所扣姜政宏持有甫向甲○○購得之第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重計 0.1201公克），經鑑定確為第二級毒品甲共安非他命，為當場查獲之毒品，已如前述，雖因為被告已販賣予姜政宏因致移轉所有權而於證人姜政宏，嗣並為警於附表一編號 3所示之時、地扣案，然關此毒品既係被告實施販賣第二級毒品之犯罪所用，尤以其「違禁物」之性質亦不因上開所有權之移轉而生歧異，依「絕對義務沒收」之宣告原則，除業因送請鑑驗而已告消耗費失之部分以外，應於被告所犯販賣第二級毒品罪名項下宣告依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定宣告沒收銷燬（即附表一編號 3主文及宣告刑欄所示）。至鑑驗用罄之甲基安非他命，已因鑑驗滅失而不存在；又包裝上開毒品之分裝袋 2個，所有權已移轉予姜政宏，非屬被告所有，故均不予沒收，併予敘明。

二、末按毒品危害防制條例第19條第 1項：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」之規定，係採義務沒收主義，以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，祇要屬於被告所有，即應宣告沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院並無斟酌沒收與否之餘地，應義務宣告沒收者，亦不以當場經搜獲扣押者為限。又因販賣毒品罪所取得之一切對價，不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，均應概予沒收（最高法院96年度台上字第5242號、96年度台上字第3247號判決意旨參照）。又按「犯毒品危害防制條例之販賣毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。同條例第十九條第一項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知。」（最高法院96年度台上字第2331號判決參照）。查被告甲○○分別係以1,000元、500元、1,000 元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命予姜政宏，然上開款項均尚未收取，業據被告供述及姜政宏證述明確，因姜政宏係以賒欠方式而尚未付款，而被告甲○○因未實際取得販售甲基安非他命價金，依上揭說明，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知，併此敘明。

柒、駁回上訴之理由：原審以被告就事實欄三、四犯行部分因事證明確，認如事實欄三部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第 4項之非法寄藏子彈罪；如事實欄四所為，係各犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告於同一時地寄藏上開槍枝及子彈，將之一同寄藏迄至遭警查獲為止，係一行為觸犯數罪名，應從一重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。又所犯上開各罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。並說明本件成立累犯，應加重其刑，及移送併案（98年度偵緝字第 262號）之寄藏槍、彈犯行，與本件事實三起訴部分，具有裁判上一罪之關係，法院得併予審理，及為沒收之宣告理由。並審酌被告未經許可持有上開具有殺傷力之槍枝及子彈，如遭持以犯罪，顯將嚴重危害社會安全；前已因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒執行完畢後，竟再度施用足以導致精神障礙及生命危險之成癮性毒品，及被告坦承犯行之犯罪後態度，及其犯罪之目的、手段、智識程度等一切情狀，就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，判處如附表二所示有期徒刑 4年，併科罰金新臺幣10萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。另就施用第一級毒品罪部分判處有期徒刑 8月；施用第二級毒品罪，共五罪，各判處有期徒刑 5月。末按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件原判決於量刑時，已依上揭規定，審酌上述被告各犯罪事實及上開刑法第57條各款所列情狀，分別科刑如前所述，並未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，刑度亦屬妥適，係屬於適法範圍內行使裁量權，核無不當或違法之情形。檢察官與被告就上開部分所為上訴，均無理由，應予駁回。

捌、定執行刑：

一、被告所犯上述如附表一所示 3次販賣第二級毒品罪、附表二所示之寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、附表三所示 5次用第二級毒品罪、 1次施用第一級毒品盜等10罪，為數罪，已如前述，應予分論併罰。

二、檢察官上訴意旨略以：原判決論被告販賣第二級毒品、非法持有具有殺傷力槍彈及施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等罪，分別量處如原判決附表一、附表二及附表三所示之有期徒刑，而上開各罪所處之有期徒刑合併之刑期共29年 9月，惟原判決竟於上開範圍內，僅酌定應執行之為有期徒刑12年，尚不及原判決附表一其中 2罪所合併之刑，自已逾越自由裁量之內部界限，況原判決未敘明如此裁量之具體理由，亦屬判決不備理由，而於法未合等語。

三、本件爰審酌被告前曾因施用第一、二級毒品罪，分別經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑7月、4月（嗣經減刑），並曾定應執行刑為 1年，又被告犯有槍砲彈藥刀械管制條例之前科紀錄，本件均成立累犯等情狀，被告所犯販賣第二級毒品罪3罪，係於96年1月3日至同月8日間之短期間內所為之犯罪，又均係小額零星販賣，及上開各罪所處之有期徒刑合併之刑期共29年 9月，認原判決所定執行刑有期徒刑12年，尚屬過輕，檢察官上訴指摘原判決所定執行刑不當，尚非無理由。爰審酌上述情狀，依刑法第51條第 5款之規定，就本判決主文第二項撤銷改判部分（即其所犯販賣第二級毒品罪 3罪）所處之刑，與駁回上訴部分（即所犯上述 5次施用第二級毒品罪、施用第一級毒品罪、寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪等 7罪部分）所處之有期徒刑部分，定其應執行刑如主文第四項所示。附表一、二、三所示之物，併依法沒收，毒品部分並銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官劉文水到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文附表一：┌──┬─────────┬─────┬────┬──────┬────┬────┬───┐│編號│ 主 文 及 宣告刑 │ 交易時間 │交易對象│交易處所 │交易物品│交易金額│備 註││ │ │ │ │ │及數量 │ │ │├──┼─────────┼─────┼────┼──────┼────┼────┼───┤│1 │甲○○販賣第二級毒│96年1月3日│姜政宏 │新竹市○○路│甲基安非│新臺幣10│所犯法││ │品，累犯，處有期徒│晚上6 、7 │ │366號住處 │他命1包 │00 元（ │條：毒││ │刑柒年肆月。 │時許 │ │ │ │尚未付款│品危害││ │ │ │ │ │ │） │防制條││ │ │ │ │ │ │ │例第4 ││ │ │ │ │ │ │ │條第2 ││ │ │ │ │ │ │ │項 ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼─────────┼─────┼────┼──────┼────┼────┼───┤│2 │甲○○販賣第二級毒│96年1月8日│姜政宏 │新竹市○○路│甲基安非│新臺幣50│所犯法││ │品，累犯，處有期徒│前2、3天 │ │馬路邊 │他命1包 │0 元（尚│條：毒││ │刑柒年肆月。 │ │ │ │ │未付款）│品危害││ │ │ │ │ │ │ │防制條││ │ │ │ │ │ │ │例第4 ││ │ │ │ │ │ │ │條第2 ││ │ │ │ │ │ │ │項 │├──┼─────────┼─────┼────┼──────┼────┼────┼───┤│3　 │甲○○販賣第二級毒│96年1月8日│姜政宏 │新竹市○○路│甲基安非│共計新臺│所犯法││ │品，累犯，處有期徒│ │ │16號2樓2B室 │他命2包 │幣1000元│條：毒││ │刑柒年肆月。扣案之│ │ │ │ │（尚未付│品危害││ │甲基安非他貳包（驗│ │ │ │ │款） │防制條││ │餘淨重零點零玖伍壹│ │ │ │ │ │例第4 ││ │公克）沒收並銷燬之│ │ │ │ │ │條第2 ││ │。 │ │ │ │ │ │項 │└──┴─────────┴─────┴────┴──────┴────┴────┴───┘