臺灣高等法院99年度上易字第1682號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上易字第1682號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院99年度易字第386號，中華民國99年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第11077 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○意圖為自己不法之所有，於民國99年3月9日上午8時6分許，前往址設桃園縣中壢市○○○路○段45 號之「當代牙醫診所」，趁該診所鐵門半開啟、櫃台內無人之際進入其內，徒手竊取該診所職員張苑瑜（原判決誤載為張婉瑜）所管領，置於櫃台抽屜內之新臺幣（下同）31萬1,100 元，得逞手後旋即離去，復將款項花用殆盡。又意圖為自己不法之所有，於同年4月14日凌晨2時許，前往位在桃園縣中壢市○○路○段34之171號之「葉美檳榔攤」，並攜帶在一旁廢棄市場所拾得，客觀上足以對人之身體及安全構成威脅而可供為兇器使用之美工刀1 支，以美工刀將該檳榔攤木隔外牆挖開後進入攤內，竊取丙○○所經營之香菸8包、洋酒1瓶、飲料 7罐及存摺8 本等物，得逞後復旋即離去，並將香菸及飲品用盡，餘存摺等物則棄置路旁垃圾桶。復意圖為自己不法之所有，於同年4月18日晚間8時30分許，前往址設桃園縣中壢市○○路49巷18弄17號「國鼎幼稚園」1樓KC2教室內，徒手翻找乙○○管領之辦公桌抽屜內物品，然未及得手旋為該幼稚園之保全人員姜智豪發現，並報警處理，進而查獲上情。

二、案經張苑瑜、丙○○、乙○○訴由桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第 159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、被告甲○○於本院審理時均表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、訊據被告對上揭犯行坦承不諱，核與證人即告訴人張苑瑜、丙○○、乙○○於警詢時指述情節相符，復有「當代牙醫診所」、「葉美檳榔攤」及「國鼎幼稚園」監視錄影翻拍照片、現場照片等在卷可稽，且參「葉美檳榔攤」破損之木隔外牆，其有相當之厚實度，又破損情形嚴重，非能以徒手為之，是核與被告供承有攜帶美工刀，並以該美工刀將木隔外牆挖出進入該檳榔攤內等語相符，足徵被告任意性之自白，核與事實相符，應屬可信。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年台上字第5253號著有判例可資參照。查被告就所犯竊取「葉美檳榔攤」財物部分，係持有質硬型尖金屬製品之美工刀為之，在客觀上足以危害他人身體及安全構成威脅，此節已據本院認定綦詳，是本案雖未扣得該美工刀，但仍得認屬兇器無疑。故核被告就所犯「當代牙醫診所」部分，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；就所犯「葉美檳榔攤」部分，則犯同法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；另就所犯「國鼎幼稚園」部分，因已著手為翻找告訴人乙○○財物之竊盜行為，但旋為保全人員姜智豪報警查獲，致未生竊得動產之結果，屬未遂階段，故核其就此部分所為，係犯同法第320條第3 項、第1項之竊盜未遂罪。又被告所犯上揭各罪，犯意各行、行為互異，為數行為，應予分論併罰。再被告前於94年間因竊盜案件，經原審法院以94年度壢簡字第1426 號判決，判處有期徒刑5月確定；又於同年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以94年度壢簡字第1817號判決，判處有期徒刑6 月確定；再於95年間因搶奪案件，經本院以95年度上訴字第2937號判決，判處有期徒刑2年確定；嗣上揭各罪經送監，復與其於95 年間因竊盜案件，經原審法院以95年度簡上字第237 號判決，判處拘役59日接續執行，甫於97年5 月21日縮刑假釋出監，迄於同年12月21日縮刑期滿，有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，未執行之刑，以已執行論而執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份附卷足考，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。復被告已著手於「葉美檳榔攤」竊盜之犯罪行為實行而不遂，為未遂犯，應依同法第25條第2 項規定，就此部分按既遂犯之刑減輕之，並先加後減之。

四、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：被告自87年起即有多次竊盜前科，分別經法院判處有期徒刑7月、5 月、5月、拘役50日、有期徒刑4月，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽；且被告所犯「當代牙醫診所」部分，竊取現金金額高達31萬1,100元，原審就被告所犯上開3罪僅分別論處有期徒刑 4月、8月、2月，尚欠允當。公訴人循告訴人張苑瑜請求上訴，認被告顯然有犯罪之習慣，原審未對被告令入勞動處所強制工作之諭知，容有未當，雖無理由（詳如後述），惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告正值青壯，竟不思以正常管道賺取財物，而以此竊盜行徑為之，惡性非輕，且除有本案竊盜犯行外，又另犯竊盜案件，經檢察官偵查、法院審理中，足見被告素行不佳，復兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所竊取財物之價值、所生危害等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行之刑。至未扣案之美工刀1 支，雖為被告犯「葉美檳榔攤」竊盜使用之物，然據其陳明此係在一旁之廢棄市場內拾得之物，自難謂屬被告所有，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。

五、按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度；我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的；是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而習慣犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活；刑法第90條第1 項規定：有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的；所謂「有犯罪之習慣」係指對於犯罪以為日常之惰性行為，乃一種犯罪之習性，至所犯之罪名為何，是否同一，則非所問，最高法院94年度台上字第6611號判決意旨可資參照。經查，被告雖有上述竊盜等犯行，惟被告於本院審理時供稱：其有正當職業，係積欠地下錢莊債務，那段時間沒有回家，才為本案犯行，其並無犯罪習慣等語，已難認其有犯罪之習慣。復參酌被告於犯後坦承犯行，表示悔意，且本院已對被告量處如主文第2 項所示之刑等情，認尚無對被告諭知令入勞動場所強制工作之必要。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320 條第1項、第3項、第321條第1項第3款、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：

一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。