臺灣高等法院99年度上易字第2812號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上易字第2812號

上訴人

即被告

林祐陞

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院99年度易字第2403號，中華民國99年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度調偵字第2179號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林祐陞（原名林志平）前於民國89年間，因詐欺案件，經本院89年度上易字第3373號判決判處有期徒刑2年6月確定，於92年7月9日假釋期滿未經撤銷假釋，未執行之刑，以已執行論而執行完畢（於本案構成累犯）。緣林祐陞前為址設臺北縣中和市（現已改制為新北市中和區，下同）圓通路292號之臺北縣中和市錦和國民小學（下稱錦和國小）家長會會長，因而結識該國小家長會幹事莊能賢、家長會委員陳玉玲，工友郭木森、志工邱惠玲等人。林祐陞明知其經濟狀況不佳，已陷於週轉不靈而無清償之能力，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於94年6月間起，佯以其承包臺北市中山女子高級中學（下稱中山女高）冷氣工程、各級學校若干工程，須資金週轉，工程結束後，即可還款為由，陸續向莊能賢、陳玉玲，郭木森、邱惠玲（下稱莊能賢等四人）借款，並開立本票作為擔保，以取信莊能賢等四人，致使莊能賢等四人陷錯誤，陳玉玲、郭木森、邱惠玲分別在錦和國小、臺北縣中和市○○路或臺北市等處，於附表所示時間，交付如附表所示之金額之現金予林祐陞；莊能賢則除在金門縣、臺北縣等地，於附表所示時間，匯款如附表所示金額予林祐陞外，另經由其胞妹莊招治於附表所示之時間，在金門縣匯款如附表所示金額予林祐陞。詎林祐陞所簽發之本票屆期未依約兌現，復避不見面，莊能賢等四人始知受騙，林祐陞總計詐得款項新臺幣（下同）1,461萬元（莊能賢等四人受騙金額分別如附表所示）。

二、案經告訴人莊能賢等四人訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查證人即告訴人莊能賢等四人、證人謝桂栓於偵查時之陳述，業經具結，檢察官、上訴人即被告林祐陞均表明同意採為證據（見本院100年1月13日準備程序筆錄第3、4頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。

貳、認定事實之理由及證據

一、訊據被告林祐陞矢口否認有何起訴所指犯行，辯稱：伊經營科見企業社（登記負責人為其父林有財），承接學校文具、事務機買賣及小型工程業務，伊向告訴人莊能賢等四人借款，係為從事上開業務所須，且伊確實有從事學校買賣其相關工程，並無詐騙告訴人等，是到告訴人等提告前半年前左右，即94年6月中旬，因在大陸訂購了600萬元的貨，錢匯過去但一直沒有收到貨才會發生財務狀況。且附表所示之借款，有些已經清償，只是本票未取回云云。經查：

（一）被告以承包學校工程須要資金周轉，工程結束後即可償還借款為由，向莊能賢等四人借款，莊能賢等四人即分別交付如附表所示之金額予被告之事實，業據證人即告訴人莊能賢等四人於偵查時證述綦詳（見偵續字第465號卷第27、44、45頁），並有被告開立予證人陳玉玲、郭惠玲、郭木森之本票及證人莊能賢（含莊昭治）之匯款單（相關本票、匯款單見附表備註欄所示）在卷可稽。被告雖辯稱有些本票的借款已歸還，是本票未取回云云，然證人莊能賢等四人於原審時均陳明起訴書所載之款項，都是還沒有清償的等語（見原審卷第31頁背面），且被告於本院審理時亦曾陳稱：伊確實有向告訴人等借原判決附表的這些錢，借錢的時間也沒有錯，錢也確實沒有還等語（見本院100年1月13日準備程序筆錄第2頁），其後雖改稱：有些本票的借款有清償云云，但卻未能明確舉出究係何張本票所擔保之借款已經清償，清償之數額又為何，是其空言有些本票所擔保之借款已清償云云，尚難採信。

（二）被告辯稱其確有承攬中山女高冷氣工程及臺北縣市各國中小學工程，有關中山女高冷氣工程部分，係由益聖電器謝桂栓代為參與投標云云。然查：證人謝桂栓於偵查時證稱：中山女高冷氣工程，是伊自己在95年間投標，工程均是伊自己施作，被告並未借伊公司名義投標，伊與被告亦無合資關係，被告只是告知伊有這個工程機會，算是介紹人等語（見偵緝字第3032號卷第39、40、44、54頁），被告於偵查時亦陳稱：謝桂栓有問伊為何不自己做，伊告知謝桂栓說伊沒有能力做等語（見偵緝字第3032號卷第54頁），顯見被告並未實際承包中山女高冷氣工程，且其既以承包中山女高冷氣工程為由向莊能賢等四人借款，為何又會無能力施作？其既知沒有能力施作為，並已將該工程轉介紹給他人，為何未將所借得之款項歸還莊能賢等四人，至令借款迄今遲遲未能清償？是其所辯顯與常情事理均不相合，不足採信。又被告向莊能賢等四人所借得之款項，究竟使用於哪些學校之買賣交易或工程支出一節，被告於偵查及原審時始終未能提出任何有相關事證資料，以供調查，至本院審理時亦僅提出工程清單（見被告提出之100年6月15日刑事答辯（二）狀附件），而該清單上僅係被告自行空泛列出學校名稱、工程名稱及工程款而已，並無相關工程合約或送貨簽收資料足以佐證；且被告於本院審理時陳稱：伊做的工程都是小工程之事務性採購等語（見本院100年1月13日準備程序筆錄第2頁），而依其所提出之工程清單所列之工程款（中山女高冷氣工程部分，因並非被告施作，故加以排除），每筆金額亦僅在40至95萬元之間，顯亦無須向莊能賢等四人借用如附表所示逾1,300萬元之款項；又被告於本院審理時陳稱：伊為了要節省稅金，是請廠商直接開發票給學校，向學校請款，學校是依據發票抬頭簽發支票給伊，伊再拿給開發票之廠商交換現金或是差額支票云云（見本院100年3月10日準備程序筆錄第3頁），亦即其係以上游廠商之名義向學向請款，是亦無從查證實際上與學校交易之對象是否確為被告，況被告復未能舉出與其合作之廠商為何，以供查證各該廠商是否確有參與被告所稱之上開工程，是其所辯自無從採信。至被告聲請傳訊證人張華警，欲證明其轉介中山女高冷氣工程之經過，然因上開事證已明，本院認無再行傳喚張華警作證之必要，附此敘明。

（三）被告於86年11月21日即經因存款不足經公告為拒絕往來，有臺灣票據交換所99年12月30日台票總字第0990006890號函（見本院卷）在卷可稽；又被告所經營之科見企業社（登記負責人林有財）設於板信商業銀行金城分行之帳戶（帳號：00000000000000號），自94年6月1日起至94年12月31日止之存款餘額，未曾超過40萬元，單筆存入金額最高為35萬元（94年6月28日），但隨即至94年7月13日即提領一空，剩餘1,191元，其後帳戶餘額未超過15萬元，交易進出均僅為數萬元，有板信商業銀行集中作業中心99年7月1日板集中字第0997471223號函所附交易明細表（見調偵字第2179號卷第30至32頁）在卷可稽；且被告於本院審理中陳稱：伊是在94年6月中旬，公司財務發生狀況。伊有將向莊能賢等借來的錢，有先拿去還別人等語（見本院100年1月13日準備程序筆錄第2、4頁），顯見被告於94年6月間起，已陷於週轉不靈而無資力之狀況，須仰賴向莊能賢等四人借款清償債務之「以債養債」方式維持，是其自94年6月間起，於向莊能賢等四人借款時，竟諉稱承包學校工程需資金云云，致使莊能賢等四人陷於錯誤而交付款項，嗣後又無法依約還款，足認其自始即有不法所有之意圖，應無可疑。

二、綜上所述，本案事證積極明確，被告詐欺取財犯行，洵堪認定，應依法論科。

參、新舊法比較適用查被告林祐陞行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行。行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。經查：

一、被告行為後，刑法第33條第5款已修正為：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」刑法施行法亦已增訂第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」均自95年7月1日起施行。而依被告行為時之刑罰法律，罰金係以銀元為單位，至於罰金最低額依修正前刑法第33條第5款規定則為銀元1元。比較修正前、後之法律規定，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例折算後，罰金之最高額並無二致，惟就罰金最低額部分，依新法規定為新臺幣1千元，依舊法規定為銀元1元（即新臺幣3元），此部分以舊法規定較有利於被告。

二、刑法第56條連續犯之規定，業經修正刪除，是於新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，仍以被告之行為時法律即舊法論以連續犯，較有利於被告。

三、刑法47條有關累犯之規定，修正前規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，而修正後則規定：「受執刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，比較新舊法之結果，行為時之舊法對於被告並無不利。

四、據上各條文修正前、後比較，揆諸前述綜合比較原則，認整體適用結果新法非有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應整體適用被告行為時即修正前刑法之規定。

肆、論罪科刑及撤銷改判之理由

一、核被告林祐陞所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告先後多次詐欺莊能賢等四人之行為，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。又被告前有如事實欄所載犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯，應依修正前刑法第47條規定，加重其刑，並依法遞加重之。

二、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴公訴意旨係認被告係自94年6月間起，始基於意圖為自己不法所有之概括犯意，施用在詐術向莊能賢等四人借款（見起訴書犯罪事實一第6行），原判決亦同此認定（見原判決第1頁事實二第3行），然原判決附表所列被害人陳玉玲第一筆借款予被告之時間則為94年4月8日（見原判決第8頁附表），係在94年6月之前，是原審認定事實顯有矛盾。⑵原判決認被害人莊能賢除自己匯款予被告外，並轉告其胞妹莊招治匯款予被告，因以於原判決附表將莊昭治列為被告詐欺取財犯行之被害人。然查，被告否認與莊招治有任何接觸，被害人莊能賢於偵查時亦陳稱：被告向其借款，因其已經沒有錢了，被告向其稱中山女高工程還要一點款項，可以給高額利息，其始轉告胞妹莊招治，由莊招治匯款借予被告等語（見偵續字第465號卷第6頁），顯見被告施用詐術借款之對象為莊能賢，係莊能賢自行主動向莊招治告知，被告確未曾向莊招治借款，亦未曾委請莊能賢向莊招治借款，其對於莊能賢自行轉告莊招治商借款項，並無從預見或知悉，是尚難認被告有對莊招治施用詐術借款，或利用不知情之莊能賢對之施用詐術借款之情事，莊招治自非屬被告詐欺取財犯行之被害人（莊招治所匯款項，屬於被害人莊能賢遭詐騙金額之一部分），原判決此部分認定亦有違誤。被告上訴否認犯罪，固無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院原判決撤銷改判。爰審酌被告施用詐術向被害人莊能賢等四人詐騙款項之犯罪動機、目的、手段，詐騙所得金額逾1,300萬元，對莊能賢等四人所成之損害非輕，犯後否認犯行，且經莊能賢等四人提出告訴迄今逾5年，僅與郭木森和解，仍未賠償渠等全部損害之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告犯罪時間雖在96年4月24日以前，惟其犯刑法第339條第1項之詐欺罪，經判處逾1年6月之有期徒刑，不合中華民國96年罪犯減刑條例規定減刑之要件，故不予減刑，併此敘明。

伍、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨略以：被告另有於94年4月8日，以承接中山女高冷氣工程及各級學校若干工程，須資金週轉為由，向陳玉玲借款70萬元（即原判決附表被害人陳玉玲第一筆借款），致使陳玉玲陷於錯誤而交付上開款項，因認被告此部分亦涉有詐欺取財犯行等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。再按詐欺取財罪，係以意圖為自己或第三人不法所有為構成要件之一（最高法院83年度台非字第202號判決意旨參照）。

三、公訴人認被告林祐陞涉有上開詐欺取財之犯行，無非係以證人即告訴人陳玉玲於偵查時之陳述及被告簽發之本票為其主要論據。經查：被告於94年4月8日，向陳玉玲借款70萬元之事實，固經證人陳玉玲於偵查時證述明確，並有被告簽發發票日為94年4月8日、到期日為94年7月8日之本票1紙（見交查字第1868號第5頁）在卷足資佐證，然被告係自94年6月間起，始因公司財務發生狀況，而陷入週轉不靈等情，有如前述，是被告於94年4月8日向陳玉玲借款時，顯無從知悉其於94年6月間起將陷於無資力之情狀；且證人陳玉玲於偵查時亦證稱：被告向伊借款，之前是有借有還等語（見偵續字第465號卷第27頁），是被告於94年6月之前向陳玉玲借款，確均依約清償，並無周轉不靈之情事，是其於94年4月8日向陳玉玲借款70萬元時，主觀上是否有不法所有之意圖，尚非無疑。此外，公訴人並未舉出、本院亦查無其他積極證據，足以證明被告此部分行為時，主觀上有不法所有之意圖，揆諸首揭規定及說明，應認不能證明被告有此部分之犯罪，惟因公訴人認此部分行為，與上開犯行有連續犯裁判上一罪之關係，故就此部分爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第339條第1項、修正前刑法第56條、第47條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 李英勇

附錄本案判決論罪科刑法條：中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。