臺灣高等法院99年度上訴字第233號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 99年度上訴字第233號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

劉 楷律師

　　　　　　趙立偉律師

　　　　　　顏碧志律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第986號，中華民國98年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第8723號、12482號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣桃園縣政府警察局中壢分局員警陳昭慶為獲取販槍情資，於民國（下同）96年10月間，請蕭永林提供擁槍份子之線索供員警查緝，蕭永林受託後，遂向許宏義佯稱其「老闆」有意購槍（二人分經原審法院以97年度訴字第410號、本院以98年度上字第1563號判決無罪在案），許宏義聽聞後即請託劉守宸對外尋找槍彈來源。嗣劉守宸為許宏義與乙○○取得聯繫。

二、乙○○明知未經許可不得持有、販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具殺傷力之子彈，竟基於販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及販賣具有殺傷力之子彈之犯意，與許宏義議妥以新臺幣（下同）2萬5000元或3萬元之價格出售具有殺傷力之仿BERETTA廠M84型半自動手槍製造槍枝，換裝土造金屬槍機及槍管而成之改造手槍1把（含彈匣1枚，槍枝管制編號：0000000000，以下簡稱仿BERETTA廠改造手槍）及由金屬彈殼組合直徑8.9公釐（誤差值在正、負0.5公釐間）金屬彈頭而成之非制式子彈6顆（其中5顆可擊發而具殺傷力，另1顆無法擊發而不具殺傷力），價金則待許宏義交付買家槍彈後支付。96年10月31日下午某時，由許宏義駕車，搭載劉守宸、蕭永林前往乙○○位在桃園縣平鎮市○○街171號住處，由劉守宸進入乙○○住處內，自乙○○處取得前開仿BERETTA廠改造手槍1把、非制式子彈6顆後返回車內而持有上開槍彈，價金則待許宏義將上開槍彈交付買家後支付（劉守宸經原審以無故持有具傷力槍彈，處有期徒刑1年10月，併科罰金10萬元，緩刑5年確定）。蕭永林旋於車上發現上揭槍枝有膠水沾黏，且子彈無法填裝彈匣之情形，劉守宸隨即聯絡乙○○，乙○○復上車向蕭永林等人解釋槍枝子彈之問題，其後劉守宸、許宏義與蕭永林等人即離開乙○○之住處，途中蕭永林向劉守宸、許宏義佯稱欲與買主聯絡，乃在中壢車站附近下車，與員警陳昭慶聯繫逮捕事宜，之後，蕭永林再上車，並依陳昭慶之指示向許宏義、劉守宸二人稱，買主約定交易之地點在桃園縣中壢市○○路136號之「凱悅KTV」，三人遂共同前往「凱悅KTV」。俟劉守宸等人於同日晚間某時，到達「凱悅KTV」停車場時，許宏義見僅蕭永林攜有背包可供隱藏該槍彈，遂指示蕭永林將該槍彈自前開自小客車後座椅背後方取出，置於背包內攜帶上樓。待蕭永林與許宏義、劉守宸進入「凱悅KTV」後，乃至511號包廂內消費等待買主到來，蕭永林將上開槍彈自背包內取出，置於包廂內垃圾桶內，向劉守宸及許宏義藉口買主已經抵達樓下而離開511號包廂，旋通知已在KTV附近等候之員警陳昭慶、桃園縣政府警察局中壢分局偵查隊小隊長葉程山、偵查佐劉洪義、陳俊福等人進入511號包廂內搜查。因許宏義前往停放於凱悅KTV停車場之自用小客車內拿取其手機，僅劉守宸留於511號包廂內，陳昭慶等人於同日（即96年10月31日）21時50分許，進入511號包廂搜查時，見許宏義正返回包廂，乃帶同許宏義進入該包廂，盤問上開槍彈之藏放處，並自包廂垃圾桶內扣得前開槍彈，而因買家係警員陳昭慶委由蕭永林所虛構，陳昭慶並無購買上開槍彈之真意，致乙○○販賣上開槍彈行為未完成而未遂。

三、嗣因許宏義、劉守宸二人認係遭蕭永林設計栽槍，於偵查中供稱上開槍枝係蕭永林所有，經檢警依陳昭慶與蕭永林當日行動電話之通聯記錄查悉，係陳昭慶請蕭永林提供擁槍份子之線索供員警查緝，蕭永林再委託不知情之許宏義為其尋找槍枝，是許宏義、蕭永林經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官起訴涉犯非法持有槍彈罪，許宏義另犯誣告罪（按另案原審改判偽證罪），由原審法院以97年訴字第410號（以下稱另案）審理時，於97年6月25日準備程序中，蕭永林供稱，扣案槍枝實際上為劉守宸所有；許宏義供稱，扣案槍彈為乙○○所有，97年8月28日審判程序時，劉守宸證稱上開槍彈係向乙○○購買等語，嗣蕭永林經另案原審判決無罪後，由臺灣桃園地方法院檢察署執行科檢察官查悉上情。

四、案經新竹市政府警察局移送暨臺灣桃園地方法院檢察署執行科檢察官簽分後偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、被告於原審主張：證人許宏義於警詢、偵查中之陳述，無證據能力（見原審卷第60頁背面）。查證人許宏義之警詢證述，並無刑事訴訟法第159條之2所定「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之情形，且經被告之辯護人爭執在卷，本院爰未以上開證人警詢陳述為認定犯罪事實之依據，先予敘明。至渠於偵查中之證述或未經具結之供述，並無顯不可信之情形，且於原審審理時，經檢、辯及被告為交互詰問，是渠偵查中之證述及供述，應有證據能力。

二、次按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀諸刑事訴訟法於92年2月6日經總統公布增訂第287條之2規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」自明（最高法院94年度台上字第5941號判決意旨參照）。查證人蕭永林、許宏義、劉守宸於原審審理時業經檢、辯、被告，以證人身分為交互詰問程序，按諸上開最高法院判決意旨，渠三人於偵查、另案審理時以被告或證人身分所為供述及證人身分所為供述，亦具證據能力。

三、依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（參照法務部以92年9月1日法檢字第0920035083號函釋）。而內政部警政署刑事警察局就「槍彈有無殺傷力之鑑定」為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，亦據臺灣高等法院檢察署以92年9月9日檢文允字第0921001203號函示在案。是卷附內政部警政署刑事警察局之槍彈鑑定書，雖係由警委請鑑定，衡諸前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第206條所出具之上揭槍彈鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（最高法院95年度台上字第6648號判決意旨參照)。

四、末按本件認定事實所引用，除上開部分外，本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及其辯護人於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。至扣案物品為警合法搜索扣押所得之物，自有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告乙○○矢口否認有何未經許可販賣具殺傷力槍彈犯行，辯稱：是劉守宸找伊說有朋友要買，當時伊手上沒有槍彈，就找「阿明」，伊跟「阿明」講說朋友的朋友要買，「阿明」先把道具槍交給伊，伊就拿給劉守宸他們看，第二次伊就請「阿明」自己跟他們聯絡，伊都沒有經手真槍云云。惟查：

㈠本件係員警陳昭慶託證人蕭永林提供販槍情資，證人蕭永林乃透過證人許宏義、劉守宸取得扣案槍彈後，至凱悅KTV 欲將之交付予證人蕭永林佯稱之買家等情，業經證人蕭永林、劉守宸於偵查中證述在卷（蕭永林部分，見97偵9156號卷第2-4頁、13-14頁、19-21頁、劉守宸部分，見同卷第29-30頁）。員警陳昭慶經證人蕭永林之通知，於96年10月31日21時50分許，與警察同仁進入桃園縣中壢市○○路136號「凱悅KTV」511號包廂搜查時，自該包廂垃圾桶內扣得事實欄所載槍彈，當時蕭永林已藉故離開，許宏義、劉守宸二人在場等情，業據劉守宸、陳昭慶於另案原審證述在卷（見另案原審卷㈠第62頁、卷㈡第7-8頁），並經許宏義、蕭永林於原審審理時證述在卷（見原審卷第22頁背面、第27頁）。再扣案槍枝（槍枝管制編號0000000000）、子彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，認該槍枝係仿BERETTA廠M84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍機及槍管而成之改造槍枝，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力，且認扣案6顆子彈均係非制式子彈，經試射，5顆可擊發，具殺傷力；1顆無法擊發，認不具殺傷力，分別有內政部警政署刑事警察局97年11月23日刑鑑字第0960169195號槍彈鑑定書、97年9月16日刑鑑字第0970134397號函（分見96偵27588號卷第88頁至第91頁，另案原審卷㈠第87頁）在卷供參。是本件爭點在於扣案槍彈是否係劉守宸、許宏義二人向被告所取得。

㈡證人蕭永林於另案原審準備程序時證稱：我有看到槍是劉守宸拿出來的，因為當時我與許宏義、劉守宸一起開車去中壢一個地方，是劉守宸一個朋友家，劉守宸有下車，劉守宸再上車時，我就看到劉守宸拿本案扣案槍彈上車，之後我等三人就到凱悅KTV，許宏義才叫我將裝有槍彈的包包拿下車帶上樓等語（見另案原審卷㈠第28頁背面-29頁）。於同案審理程序時證稱：那時我們去桃園育達商職附近，在那個地方見過乙○○一次。是劉守宸下車跟他拿槍，上來之後槍上有漆，我就問說怎麼會這樣，劉守宸就下車跟他朋友說，之後乙○○就上車，他上車後就拿槍跟我說漆的部分沒有影響到，因那時候我是為警方誘捕許宏義出來，警方有要我看槍是不是真的，我看到槍上有漆，我跟劉守宸說，劉守宸就找他他朋友過來，所以乙○○是跟我解釋。於審判長詢問時再證稱：我與許宏義都在車上，一直等到劉守宸再上車，劉守宸上車時有將槍給我看，我說這上面有漆，我就拿給許宏義，之後我與許宏義、劉守宸就在那邊看，之後劉守宸就拿槍下車跟他朋友說，他朋友就出來看。我就看到劉守宸跟另一人走過來，劉守宸坐右前座，那人坐後座，槍在那人手上等語（見另案原審卷㈡第22 -26頁）綦詳；於原審審理時結證稱：我是員警陳昭慶的線民，我經陳昭慶的指示去尋找有槍枝的人，我就向許宏義表示說我老闆要買槍，後來許宏義就去幫我找槍，到達賣槍人的住處，是劉守宸下車的，賣槍的人也有出來，我發現槍上面有漆，拿到槍彈以後就到凱悅KTV，是陳昭慶所指示等語（見原審卷第29頁）。

㈢證人許宏義於另案原審準備程序時證稱：我與劉守宸、蕭永林一起開車去乙○○家，才知扣案槍彈是乙○○的。當時車停在乙○○家門口時，劉守宸下車去找乙○○，上車時就看到劉守宸手上拿那把槍，當時用衣服蓋著，後直接拿上車。劉守宸拿上車的時侯，我與蕭永林都有摸，就是把玩那把槍。後來我與蕭永林等人再到凱悅KTV的原因，是因為蕭永林說他老闆要買槍。在這之前，我與蕭永林談及我朋友劉守宸那邊有槍，所以才介紹劉守宸給蕭永林認識，二人是在96年10月31日第一天認識，乙○○的家是在育達商職附近的小路等語（見另案原審卷㈠第29頁背面-31頁）。於同案審理程序時再證稱：我告知乙○○有人要買槍，如果賣成的話就平分，乙○○有定一個價格，乙○○就只要那個價格，如果超過了，就是由我、蕭永林及劉守宸平分（見另案原審卷㈡第14頁）。我與蕭永林、劉守宸抵達乙○○家時，是由劉守宸下車去跟乙○○拿槍，乙○○拿回來時，我坐在車子的後座，劉守宸上車時坐在車子的右前座，蕭永林那時候下車不知道在跟誰講電話，劉守宸就將槍拿給我看，我也有把玩。蕭永林上車時，剛好看到我在把玩這把槍，蕭永林就問我說是不是這把槍，我說是，蕭永林就說過去「凱悅KTV」，我下車要到駕駛座時，蕭永林說要檢查，所以蕭永林也有拿到這把槍，蕭永林看完以後說怎麼槍黏黏的，所以請劉守宸打電話叫乙○○出來，乙○○出來以後坐在車子的右後座，乙○○解釋說因為有用三秒膠，所以才會黏黏的，去買去漬水擦掉就好，蕭永林有問乙○○說彈匣子彈不能裝，怪怪的，乙○○便檢查槍枝，一開始乙○○給槍時是給30幾顆子彈，用1個夾鍊袋包裝，有些子彈裝不進去，乙○○說子彈拿錯了，先拿6顆，其他的再補，乙○○跟我約定的價格是2萬5000元或3萬元，包含槍跟子彈，後來乙○○交付這6顆可以用的子彈以後，說賣完以後把錢拿到這裡來，就下車了，我與蕭永林等人就開車到「凱悅KTV」等語綦詳（另案原審卷卷㈡第17頁背面-20頁）；於原審審理時另結證：我知道乙○○有槍，是請劉守宸幫我問，先問劉守宸的朋友，找該朋友時，表示有人要買槍，該朋友才提供乙○○的電話，一開始是劉守宸和對方聯繫，後來是我和對方聯繫，聯絡中有說到槍枝型號等細節，後來就到乙○○之住處拿到槍彈，因為槍上面黏有膠，所以才請劉守宸去叫乙○○上車來看，乙○○上車後就說槍這樣是很正常的，用去光水擦拭就可以了，蕭永林有說有些子彈無法裝填，96年10月31日取得槍枝後，劉守宸、蕭永林與我就一同到「凱悅KTV」，我在本件槍枝買賣前不認識乙○○，可是見過一、兩次面，別人都叫他「阿諺」等語（見原審卷第23頁-27頁）。歷次所證大致相同。

㈣證人即同案被告劉守宸於另案原審審理時證稱：案發經過是許宏義跟我說，蕭永林的老闆要買槍，許宏義有打電話給很多人問有沒有槍，當時有打電話給我另外一個朋友叫「蝌蚪」，「蝌蚪」說乙○○有在賣，所以留乙○○的電話給許宏義，我與許宏義就打電話給乙○○，是我先打的，打過去以後，是許宏義要賣槍的，我就把電話轉給許宏義，叫許宏義跟乙○○講，是由許宏義開我的車，我陪許宏義出去拿槍等語（見另案原審卷㈠第70頁至第72頁）；核與原審審理時結證：96年10月31日我有前往乙○○的住處拿取槍彈，是許宏義叫我一起去的，一起去的人有許宏義及蕭永林。當時是我與許宏義去問我朋友「蝌蚪」，「蝌蚪」說乙○○的朋友有槍，就把乙○○的電話給我，我打電話給乙○○說我朋友有事要找，就把電話給許宏義，許宏義要向乙○○買槍彈，價錢大約2至3萬等語（見原審卷第58-59頁），先聯絡「蝌蚪」取得被告電話後，由劉守宸先與被告聯絡，再交由許宏義與被告商談等情大致相符。

㈤觀諸上開證人證詞，渠等就買賣槍枝緣起、如何取得管道聯絡被告乙○○、商談買賣槍彈、買賣槍彈之價金如何分配、何人何時至何處取得扣案之槍彈、向被告乙○○取得扣案槍彈之經過、取得扣案槍彈後如何至凱悅KTV等細節，皆明確證述如上，且均互核一致，胥可信實。另參以卷附證人陳昭慶及蕭永林所使用行動電話之通聯記錄，證人蕭永林所使用之0000000000號行動電話於96年10月31日之通聯紀錄，其與證人陳昭慶所使用之0000000000號行動電話有密集多達26次之通聯紀錄，其中證人蕭永林於96年10月31下午7時52分33秒之受話位置，出現在桃園縣平鎮市○○路○段161號7樓屋頂，在私立育達高中（桃園縣平鎮市○○路160號）隔壁，距離被告乙○○桃園縣平鎮市○○街171號住處，不到1公里，2分多鐘後，於96年10月31日下午7時55分01秒，證人陳昭慶即以前開行動電話撥打予證人蕭永林，斯時，證人蕭永林之受話位置出現在桃園縣平鎮市○○路○段76號，距離被告乙○○之前開住處亦不到1公里之距離，嗣後，證人蕭永林所持用之前開行動電話發、受話位置即開始遠離被告乙○○之前開住處，並往址設桃園縣中壢市○○路136號之「凱悅KTV」靠近（見96偵27588號卷第81-85頁），亦徵證人蕭永林所證，渠係受證人即員警陳昭慶之託付而購買槍枝，證人蕭永林、許宏義及劉守宸證稱，於案發當日共同前往被告乙○○住處取得扣案槍彈等節，自非無稽，應可採信。

㈥綜上開證人證詞可證，本件係由證人即員警陳昭慶託證人蕭永林提供販槍情資，證人蕭永林乃透過證人許宏義、劉守宸得知被告乙○○確有槍彈欲販賣，而與證人許宏義、蕭永林共同前往被告住處取得扣案之槍彈後，轉至「凱悅KTV」欲將之交付予證人蕭永林佯稱之買家，因證人蕭永林所稱之「買主」係虛構，被告乙○○販賣槍彈之行為因而未遂至明。被告乙○○未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、未經許可販賣子彈之犯行，已堪認定。證人劉守宸證稱，本案槍枝交易係證人許宏義與被告洽談。證人蕭永林、劉守宸均證稱，所本案槍枝之交易價格均係聽聞證人許宏義所言等語，是本案槍彈之交易價格應以證人許宏義所證之2萬5000元或3萬元為準。是雖證人蕭永林證稱，許宏義說槍主要8萬元，我不知槍主要拿多少錢（見另案原審卷㈡第25頁背面、第27頁背面）。劉守宸證稱2-3萬元，均不足採，附此敘明。

三、被告所辯所交付者為玩具模型槍云云，顯非可採：

㈠另案原審審理時：⑴證人蕭永林證稱：我們三人（按即蕭永林、許宏義、劉守宸）一起到中壢的這個地方（按即被告住處附近）之前，他們二人是拿道具槍來我家，之後我們三人才開車中壢劉守宸友人家，由劉守宸下車，他再上車時，就拿了本案扣案槍彈等語（見另案原審卷㈠第28頁背面-29頁）。⑵證人劉守宸證稱：許宏義槍枝來源是「阿諺」（第63頁背面）、乙○○就是「阿諺」（第69頁）。⑶證人許宏義證稱：96年10月31日凌晨，我先拿一把道具槍到蕭永林家，跟他說是這種型號的，問他可不可以他說可以，所以我們三人再一起去「阿諺」家拿槍。當日是凌晨劉守宸打電話給「阿諺」，「阿諺」說沒有東西，在他朋友那邊，說下午再去跟他拿，就等到下午4點多。當初是先拿一把道具槍過去蕭永林家，問他這種型號可不可以，他說可以，再打電話給「阿諺」，「阿諺」說要等到下午，所以就跟劉守宸先去劉守宸家，等下午再去蕭永林家載蕭永林，我們三人再一起到「阿諺」家拿槍等語（見同前卷第73頁）。⑷證人陳昭慶證稱：事後承辦法官請我帶劉守宸去找，卷附乙○○檔案照片及戶籍資料（按即另案原審卷㈠第88、89頁），是我查到後交予法院。但因時間久，劉守宸也不確定是那一間，那裡算是平鎮市，育達商職算在附近，後來是看到他的車子，而且我們副隊長也有監控他們這批人，我把資料一打就相符（見另案原審卷㈡第13頁）。⑸證人許宏義證稱：一開始就是蕭永林打電話問我那裡有槍，我就透過劉守宸去跟乙○○拿槍。乙○○稱如果有賣成的話，他有訂一個價格，他只要這價格，超過了就由我們三個人平分（見同前卷第14頁）。我去找乙○○兩次，第一次只有我跟劉守宸去找乙○○，而且是拿假槍，第二次就是我們三個（即蕭永林、許宏義、劉守宸）一起去乙○○，而且是去拿扣案真槍彈。蕭永林證稱：就本案部分見到乙○○一次，那時我們三人去桃園育達商職附近，在那個地方見過乙○○一次。是劉守宸下車跟他拿槍，上來之後槍上有漆，我就問說怎麼會這樣，劉守宸就下車跟他朋友說，之後乙○○就上車等語（見同卷第22頁）。

㈡雖於原審審理時，證人許宏義證稱：我於另案原審所稱上車的乙○○是否在場之被告，沒有印象云云；證人蕭永林證稱，不知那位賣槍之人是否為在庭之被告，只見過該人一次，許宏義說賣槍之人要賣6萬元，不知賣槍之人有無上車云云，該人是否在場之被告，沒有印象云云（分見原審卷第24頁、第29-30頁），惟查，另案原審審理時，經另案原審提示上開卷附乙○○檔案照片及戶籍資料後，證人蕭永林證稱：我不認識被告，但我看過一次，印象中就是他。證人許宏義證稱是被告無誤（見另案原審卷㈡第14頁），而觀之上開乙○○檔案照片與被告本人並無差異，自無指認失真之虞，是渠二人於原審審理時所證，不確定被告是否為賣槍之人云云，顯係事後迴護之詞，不足採信。

㈢綜上所述，依上開證人之證述可認，證人許宏義、劉守宸曾於96年10月31日凌晨，先持與扣案槍枝相同型號之道具槍詢問蕭永林可否，待蕭永林同意後，始於同日下午共同至被告住處附近，由被告親自交付扣案槍彈予劉守宸。是被告辯稱係持玩具模型槍予劉守宸看，交付真槍之人非伊云云，顯非實情。

四、被告上訴再辯稱：伊自始即供稱，伊並無槍彈，須向綽號「阿明」之友人詢問，伊借予劉守宸之槍為玩具模型槍，若劉守宸要買應自行與「阿明」聯絡。核與劉守宸於原審98年9月14日準備程序時所證：是乙○○的朋友拿槍到車上給我們…，第一次道具槍是乙○○自己拿到我們的車上等語相符。而伊與許宏義並不相識，許宏義於原審98年10月21日審理時亦證稱：不認識被告，是許宏義於警詢時證稱曾幫朋友向被告買過槍云云，顯非實在。且許宏義因本案涉偽證罪經檢察官提起公訴，於另案原審判處有期徒刑4月在案，其有可能為在上開偽證罪判決確定前，出於減輕自己刑期之目的，藉故誣指被告，另案所證自無足採。況許宏義曾於警詢中證稱：乙○○販賣槍械貝瑞塔制式10萬多元，改造1萬5000元，卻於審理時證稱：本案向被告購得之改造貝瑞塔槍枝為2、3萬元，二者顯不相符，購買槍枝者，豈有對交易內容至為重要之價錢供述不一之理，益證其所證不可採。而被告原聲請傳喚綽號「阿明」之友人甲○○到庭，惟甲○○已經死亡，請求調閱渠口卡，供證人蕭永林、許宏義、劉守宸指認，渠是否為賣槍之人云云。惟查：

㈠證人許宏義於原審98年10月21日審理時係證稱：我在本件買賣槍枝之前，不認識乙○○，可是見過一、二次，別人都叫他「阿諺」（見原審卷第26頁背面），且於另案審理時明確指認被告照片資料，稱賣槍予渠之人即為被告無誤，核與證人蕭永林之證述相符，證人劉守宸亦稱，本件槍枝買賣係由許宏義與被告商談，是被告辯稱：許宏義於原審98年10月21日審理時證稱：不認識被告云云，係斷章取義，自難採取。況被告即為96年10月31日下午，在伊住處附近交付槍彈予劉守宸之人，所辯交付者為道具槍，交付真槍者另有其人云云，尚不足採，已如前述，茲不再贅。被告請求再行傳喚證人蕭永林、許宏義、劉守宸指認甲○○口卡，經核自無必要，並此敘明。

㈡證人劉守宸於原審98年9 月14日準備程序時係證稱：…我找乙○○說我朋友要買槍，乙○○說再給我電話，後來我們約在乙○○家，當時是看道具槍，價錢乙○○說要再問他朋友，因為許宏義很急，當時許宏義有說價錢約2、3萬，…，後來30日約在乙○○家門口，是乙○○朋友拿槍到車上給我們，蕭永林說是我下去拿槍，…，我自始至終都沒有碰到那把槍，我只是幫忙聯繫，第一次道具槍是乙○○自己拿到我們的車上云云（見原審法院審訴字第2508號卷第28頁）。惟證人劉守宸因本案被訴持有槍枝罪，渠所證未碰槍枝，否認有下車拿槍云云，與另二位證人所證不符，顯係為己脫罪之詞，自不足為被告有利之認定。

㈢證人許宏義固曾於警詢中證稱：乙○○販賣槍械貝瑞塔制式10 萬多元，改造1萬5000元（見他字571號卷第21頁），惟被告已否認證人許宏義警詢證述之證據能力，本院亦未以之為被告不利之認定，況槍枝並無公定價格，依證人劉守宸上開於原審準備程序證述可知，當時許宏義很急，價錢約2、3萬元，核與許宏義所證，槍枝價錢約2萬5千元至3萬元之價格相近，且本件交易價格2萬多元係包含子彈，與警詢所證僅槍枝價格亦有不同，尚難以許宏義警詢所證之槍枝價錢與審理時不同，即認其所證，向被告購買槍枝之言不實。

五、綜上所述，被告所所辯各節均不足採，其販賣改造槍枝、子彈未遂犯行，事證明確，洵堪認定。

六、本件係因證人即員警陳昭慶為獲取販槍情資，囑託證人蕭永林透過證人許宏義及同案被告劉守宸，得知被告確有槍彈欲販賣，而被告將扣案槍彈交由劉守宸等人轉交證人蕭永林佯稱之買家，顯已著手為販賣槍彈行為，然因買家係證人蕭永林所虛構，自始並無人有買受之意，致被告之販賣行為止於未遂，核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項之未經許可，販賣改造手槍未遂罪及同法第12條第1項、第5項之未經許可，販賣子彈未遂罪，公訴意旨認被告乙○○所為，係犯販賣槍彈既遂罪，尚有未合，惟所適用者為同一法條，不生變更起訴法條之問題。被告乙○○販賣槍彈前之持有槍彈行為，為嗣後之販賣行為所吸收，不另論罪。被告以一販賣行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，論以較重之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。又被告乙○○上揭販賣槍枝行為僅止為未遂，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

七、原審對被告乙○○據以論罪科刑，固非無見，惟㈠被告所為係犯販賣槍枝未遂罪，惟原判決於事實欄僅敘述被告販賣槍彈犯行，就其行為僅止於未遂階段未予說明，自有事實與理由不符之違誤。㈡本件槍彈之交易價格，證人許宏義證稱係2 萬5千元或3萬元、劉守宸證稱係2-3萬元，原審事實認定係2-3萬元，卻未見於理由內說明許宏義證述之價格不可採用之理由，自有理由不備之處。被告上訴否認犯罪固無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處，自屬無可維持，並由本院將原判決此部分撤銷改判。

八、爰審酌被告乙○○販賣扣案具殺傷力之改造手槍，惡性非輕，犯後未能坦承犯行之態度，然幸本件販賣之扣案槍彈未能流入市面供犯罪之用，暨其素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。扣案改造手槍，為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另扣案非制式子彈5顆，經內政部警政署刑事警察局鑑定認具殺傷力，惟於鑑定時經實際試射滅失，所餘已非原貌之彈頭、彈殼，而失子彈之性質，尚非屬違禁物（最高法院94年度台上字第3195號判決意旨參照），毋庸諭知沒收。又扣案不具殺傷力之非制式子彈1顆，既無殺傷力，且非違禁物，復非供被告犯本案之罪所用之物，毋庸宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項、第12條第1項、第5項，刑法第11 條前段、第25條第2項、第55條前段、第42條第3項前段、第38 條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

刑事第十六庭審判長法 官 陳晴教

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 700 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。