臺灣高等法院99年度上訴字第4330號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第4330號

上訴人

即被告

曾生富

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度審訴字第1578號，中華民國99年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度毒偵字第1200號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、曾生富前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第435號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經同院以88年度毒聲字第928號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經同院以88年度毒聲字第3208號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣經同院以88年度毒聲字第4955號裁定撤銷停止戒治，再令入戒治處所施以強制戒治，於89年4月10日期滿執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以89年度戒偵字第284號為不起訴處分確定；復於前揭經強制戒治執行完畢釋放後5年內之89年間，因連續施用毒品案件，經同院以90年度易字第1071號判決判處有期徒刑6月確定。另於91年間因強盜案件，經本院以92年度上訴字第3228號判決判處有期徒刑4年，上訴後，經最高法院以93年度台上字第1182號判決判處上訴駁回確定；復於91至92年間因連續施用毒品、竊盜等案件，經臺灣新竹地方法院分別以92年度易字第277號、92年度易字第356號判決各判處有期徒刑8月、10月確定，嗣經同院以96年度聲減字第945號裁定各減為有期徒刑4月、5月，並與前揭經判處有期徒刑4年不得減刑之罪，合併定應執行有期徒刑4年7月確定，於97年1月24日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄於97年4月29日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行完畢論。詎其仍不知悔改，復分別基於持有進而施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年3月7日下午4時至晚間7時許，在桃園縣中壢市○○○街路邊，向徐慶弘（所涉販賣毒品犯行，業經臺灣桃園地方法院以99年度訴字第570號判決判處有期徒刑6年6月）以新臺幣（下同）8至9萬元之對價，購買海洛因43包、甲基安非他命9包，自斯時而持有之；復於同年月9日某時，在其位於桃園縣平鎮市○○路159號11樓之2居所內，分別以吸煙之方式施用海洛因及以吸食器吸食之方式施用甲基安非他命各1次，嗣於同日晚間8時許，在上開居所為警查獲，並扣得上開海洛因43包（驗餘合計淨重26.84公克；純質合計淨重13.61公克）、甲基安非他命9包（驗餘合計淨重14.95公克），削尖吸管4支、分裝袋2包及吸食器1組。曾生富於為警查獲後即供出其毒品來源係向徐慶弘購買，警方因而於同日晚間10時許，在桃園縣九合一街1號1612室查獲徐慶弘。

二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序及證據能力部分：按被告所犯之罪，並非死刑、無期徒刑、最輕本刑三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件之罪，於審判程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定進行簡式審判程序。本件原審係適用簡式審判程序，依刑事訴訟法第273條之2規定，其證據調查不受同法第159條第1項、第161 條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告曾生富於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見99年度毒偵字第1200號卷第6-7頁，第44頁，下稱偵查卷、原審卷第30頁背面、第46頁、本院100年1月20日審判筆錄第2頁），而被告為警查獲，於99年3月9日所採集之尿液經送驗後，結果呈鴉片類及安非他命類陽性反應，亦有桃園縣政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可稽（見偵查卷第37頁、第51頁）。而扣案之白色粉末10包、粉塊狀33包，合計43包（驗餘合計淨重26.8 4公克；純質合計淨重13.61公克）及白色透明晶體9包（驗餘合計淨重14.95公克），經送驗後，確分別含有海洛因、甲基安非他命成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室99年4月13日調科壹字第09923008500號鑑定書及內政部警政署刑事警察局99年3月26日刑鑑字第0990034852號鑑定書各1紙在卷可參（見原審卷第24-25頁），且有扣案之削尖吸管4支、分裝袋2包及吸食器1組可資佐證。此外，被告供出毒品來源，因而破獲徐慶弘販賣毒品案件，亦有桃園縣警察局桃園分局100年1月6日桃警分刑字第0991059550號函及員警職務報告書、刑事案件報告書（見本院卷第56-59頁）及徐慶弘之本院被告前案紀錄表、臺灣桃園地方法院99年度訴字第570號刑事判決書在卷可稽。綜上，被告之上開自白與事實相符，應堪採信。

二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰；又所謂5年戒斷期間之計算，係指相鄰之前後2次施用毒品時間之間隔而言，非可飛躍自初次起算其5年期間（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、最高法院95年台非字第65號判決參照）。查被告曾生富於88年間經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內之89年間，再因連續施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以90年度易字第1071號判決判處有期徒刑6月確定，此有本院被告前案紀錄表在卷足憑。依上開說明，本件被告前經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，於5年內已再犯施用毒品罪，且經追訴處罰，本件施用毒品之時間，固在其經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放5年以後，惟已不合於「5年後再犯」之規定，係3犯以上，自應依法追訴。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪部分：

㈠按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正（並自公布後6個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有海洛因未達10公克之情形，毒品危害防制條例第11條第1項既另有處罰規定，與持有達10公克以上即屬不同犯罪，則持有海洛因未達10公克，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（本院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照）。

㈡查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，且被告曾生富所持有之第一級毒品海洛因其純質淨重達13.61公克，有前開法務部調查局濫用藥物實驗室99年4月13日調科壹字第09923008500號鑑定書1紙附卷可參。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告所犯施用第一級毒品之犯行，與上開持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪間，有重罪吸收輕罪之法條競合關係，應論以重罪之持有第一級毒品純質淨重達10公克以上罪，不另論其施用第一級毒品罪，起訴書論罪法條雖未引用毒品危害防制條例第11條第3項之條文，惟於起訴事實欄已明確記載被告持有第一級毒品之犯罪事實，該部分既在起訴範圍內，且業經蒞庭檢察官於原審99年10月25日準備程序時當庭變更起訴法條為同條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，本院自無需變更起訴法條而予以審理，併予敘明。又其施用前持有第二級毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢又被告有如事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。另按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言（最高法院98年度臺上字第7614號判決意旨參照）。如前所述，被告曾生富為警查獲後確實供出毒品來源，因而查獲徐慶弘販賣毒品犯行，被告應符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑之要件，爰就被告所犯上開2次犯行，均依該項規定減輕其刑，並依先加重後減輕之。

四、原審以被告犯行事證明確，予以論科，固非無見，惟查：㈠被告於到案之後，供出其毒品來源供應者徐慶弘，並因而查獲徐慶弘販賣毒品犯行，已符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑之要件，原審未依上揭規定減輕被告之刑，自有未合。㈡另扣案之盛裝第一級毒品海洛因之外包裝袋43只及盛裝第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋9只，上開外包裝袋係用以包裹毒品，具防止裸露、逸出及潮濕之功用，便於攜帶施用，而非違禁物，且於鑑定時既可與海洛因、甲基安非他命分別秤重，足證可與之析離，自難認上開外包裝袋與上開扣案毒品難以析離或有應一併沒收銷燬之必要，原審依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，一併就上開外包裝袋宣告沒收銷燬，亦有未合，被告提起上訴，為有理由，原判決既有上揭可議，應由本院將原判決撤銷改判。

五、爰審酌被告雖經觀察、勒戒及強制戒治，卻仍未能戒除施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，竟反而變本加厲恣意持有第一級毒品海洛因純質淨重達10公克以上，行為實值受相當程度之刑事非難，惟念其於犯後坦承犯行，態度良好，並因而查獲共犯徐慶弘販賣毒品之犯行，且施用毒品係對己身殘害，並未造成他人具體危害，另審酌其教育程度為國中肄業、家庭經濟狀況為小康（見警詢筆錄受詢問人欄所載）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。又扣案之海洛因43包（驗餘合計淨重26.84公克；純質合計淨重13.61公克）、甲基安非他命9包（驗餘合計淨重14.95 公克），分別係本件查獲之第一、二級毒品，另上開包裝上開海洛因之外包裝袋肆43只、包裝上開甲基安非他命之外包裝袋9只及削尖吸管4支、分裝袋2包、吸食器1組，均為供被告本案持有、施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行所用之物，且均係被告所有，業經被告於原審審理時自承在卷（見原審卷第30頁背面、第46頁），爰均依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第3項、第10條第2項、第17條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。