臺灣高等法院99年度上訴字第4518號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第4518號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

法律扶助王○○律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣桃園地方法院九十九年度訴字第四二九號，中華民國九十九年十月二十一日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度少連偵緝字第四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○綽號「小寶」，前因違反毒品危害防制條例案件，經本院於民國八十九年十二月十五日以八十九年度上訴字第二九九七號判決判處有期徒刑七年二月，經最高法院於九十年五月十六日以九十年度台上字第二九五四號判決駁回上訴而確定。復因加重竊盜、搶奪、偽造私文書、行使偽造私文書、傷害案件，經台灣桃園地方法院於九十年九月二十六日以八十九年度訴字第七九一號判決判處有期徒刑一年六月、一年二月、五月、八月、六月，定應執行有期徒刑三年十月；嗣該五罪刑經台灣桃園地方法院以九十六年度聲減字第九四五七號裁定各減刑二分之一，並與上開不得減刑之販賣第二級毒品罪刑有期徒刑七年二月，更定應執行刑為有期徒刑九年三月確定，於九十七年七月四日假釋併付保護管束出監，於九十八年四月七日縮刑保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論而執行完畢。

二、詎甲○○仍不知悔改，甫於前案經執行完畢，緣其友人乙○○（於九十八年七月十五日業已死亡，業經檢察官另為不起訴處分）因四處藏匿、需錢孔急，遂於九十八年七月七日，提議將持有之具有殺傷力仿ＢＲＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍換裝土造金屬槍管改造而成具有殺傷力之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）、非制式子彈十二顆（分別為具有殺傷力子彈四顆及不具殺傷力子彈八顆）託甲○○出售變現；甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈係槍砲彈藥刀械管制條例所列管，未經許可不得寄藏，竟仍基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝與子彈之犯意，未經許可，應允乙○○之提議，並受寄將前揭槍、彈藏放而持有之，復於翌（八）日偕同乙○○至其住處頂樓試射，確認擊發功能良好。嗣於同年月十日，為警據乙○○及其女友丙○○提供之線報，前往上址實施搜索；甲○○知警登門並未出面，警方在甲○○住處二樓房間衣櫥內發現黑色包包一只，從中取出前開具有殺傷力之手槍一支及非制式子彈四顆（其中二顆經送內政部警政署刑事警察局試射擊發，現已不具子彈之完整結構，現不具殺傷力）及不具殺傷力子彈八顆。

三、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、傳聞證據：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。本件卷附據以認定被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，當事人與辯護人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，故認為適當，是均為有證據能力，合先敘明。

二、搜索扣押所得證據：上訴人即被告甲○○辯稱：於九十八年七月十日對於桃園縣○○市○○○路○○○巷○○○號二樓之被告住所實施搜索未持搜索票為之，與刑事訴訟法第一百二十八條第一項之規定有悖，復無其他合法情事，因此所扣得之物品依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，無證據能力云云。經查：

㈠桃園縣政府警察局中壢分局興國派出所於九十八年七月十日夜間三時許，無搜索票前往桃園縣○○市○○○路○○○巷○○○號二樓實施搜索至三時三十五分，實施期間扣得安非他命吸食器、本件系爭槍枝及子彈之事實，有桃園縣政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等件在卷可稽（見少連偵字第一六二號卷第二五至二八頁），首堪認定。次實施搜索原因及過程，業據證人即查獲警員郭○○，於偵查中證稱：本件是七月九日晚間十一點多，我在旅館查獲一男一女，男的叫乙○○，女的叫丙○○，現場有查獲贓物及毒品，據他們供述贓物是在中華路家樂福地下室偷的，我們有聯絡被害人，被害人說他們還有盜刷信用卡。（丙○○）他們說偷來的信用卡是交給甲○○刷的，刷卡買到的液晶螢幕是放在環中東路案發地點，液晶螢幕是準備刷來賣掉分贓的，我們就去那邊起贓，丙○○有跟我們講說那邊有槍，一開始到現場時都無人應門，後來我們要丙○○打電話叫屋主開門，在他打電話的時候，就有人打開門往裡面衝，大喊警察來了，所以我們認為裡面有犯罪情勢並且情況緊急，所以我們就直接進去，在一樓部分，我們先看到張隋承濬跟另外一位○姓少年從二樓下來，我們就叫他們在那邊等，我自己上樓去，另外二位同事在樓下戒備，我去到現場時還有看到二個男子在那邊，現場就是查獲槍枝的房間，還有二個從二樓房間跳下一樓，被我的同事抓到，現場控制完畢後，我印象中是找○姓少年陪同上樓，另外丙○○也有上去，這時候是看贓物，也就是大台液晶螢幕有沒有在樓上，在看的過程中，發現桌上有一組安非他命吸食器，這時我們才開始附帶搜索，槍是在房間衣櫥上方櫃子找到的，用一個包包包起來，子彈也放在裡面，現場沒有人跟我講或承認槍是他們的等語（詳少連偵字第一０九號影卷第一五０至一五二頁）；及於原審審理時證稱：在九十八年七月十日我有到中壢市○○○路○○○巷○○○號二樓房間查獲手槍一支、子彈四發，因為在七月九日晚上十一點左右，在我們轄區的中壢市健倫賓館有查獲兩個人，丙○○與乙○○，涉嫌毒品及贓物，在他的房間裡面都是擺滿贓物，還有地下室停的一台汽車也是失竊車輛，在失竊車輛上面找到被害人的資料，被害人的姓名我忘記了，他們有損失信用卡，信用卡被丙○○他們偷竊之後，有被盜刷好幾筆的資料，他們有刷一筆筆記型電腦及一台四十二吋的液晶螢幕，我有詢問丙○○，乙○○有將（液晶螢幕）交給一名綽號叫小寶的男子，就是在中壢市○○○路○○○巷那裡，所以我們是要去找液晶螢幕還有筆記型電腦，在這個過程中，在賓館查獲他們時，丙○○有跟我們說綽號叫小寶之男子可能有槍，還說要交換條件放了他們並告訴我們哪裡有槍，但我們當時認為他是隨便說說的，沒有採信他的話，丙○○也有說曾經有在小寶的房間看過他拿槍出來，但當時我沒有問丙○○或乙○○為何他們在小寶的房間那裡有看過槍，因為我覺得丙○○是刻意要閃避刑責才會說那些話讓我注意，所以沒有問下去，跟我說小寶也就是甲○○有槍的人，丙○○有說，乙○○也有提過，是他們兩人一起說的，乙○○也有跟我說他是去（小寶）房間情況下看到槍。因為後來有追出被害人的液晶螢幕在小寶那裡，所以是針對液晶螢幕去（小寶）他家的，所以我們那時候要去之前，就是用平和的方式去敲門，請男子（小寶）下來，結果到了現場應門時，都沒有人來回應，我那時候要用我的手機請丙○○撥打給小寶，在還沒打電話之前，一樓的鐵門是關著的，就聽到鐵門打開的聲音，要上前時，有一名年輕人，我忘記長相了，他就大喊警察、往後跑並將鐵門用力往內拉，砰一聲，可是鐵門沒有關上，就是很用力的砰一聲，鐵門鬆開，依照我們在實務上執行工作的經驗，如果聽到有人大喊警察來了，並且轉身拔腿就跑的情形，就是裡面可能有在犯罪或是做什麼不法的勾當，因此我們就衝進去了。我們進去屋內之後，當時有人從二樓往一樓跳，大喊「警察，不要動」之後，是我一個人先衝到二樓，就是小寶的房間那裡，當時也有二個人，一個從我後方出現，一個是在房間內沒有動，這棟建築物是套房式的，我們上到二樓時，就看到人逃跑、很亂的情形，竄逃的樣子、聲音，我不會形容，就是很緊張、急迫的情形。當時我們在搜索時，除了警察同仁之外，丙○○一直都在，槍的部分丁○○也是在的，戊○○則在一樓，我們當時帶回來五個人，那五個人都是要去找小寶談事情，他們說是小寶的房間，包括小寶的弟弟己○○來的時候，有問他這是誰的房間，他有說是他哥哥的房間，只是他說他也才回來一個禮拜，也不知道是誰跟誰在住，我們搜索扣押到的槍、子彈是放在衣櫃的一個咖啡色包包裡面，當時我們搜索到槍和子彈時，有詢問在場的人說槍、子彈及包包是何人，可是他們說不知道，只有問丙○○時丙○○說應該是小寶的，他也不確定，因為小寶人跑掉了，在場的人說（警察）衝進去那一瞬間，（小寶）他從二樓跳到一樓走掉。那時候有請他（被告的弟弟己○○）一同到（小寶的）房間來，但在搜槍時，己○○並沒有陪同去搜索小寶的房間，因為我們要搜索時，有請己○○來，可是他說「這個又不是我的房間，我為什麼要在這邊看著你們搜」，所以他後來就離開了。本件會查到槍枝算是意外，那時候是在想筆電會不會放在衣櫃裡面還是哪裡等語（詳原審卷第六六至七二頁）。是依證人郭○○所述，得以證明警方是次係據丙○○、乙○○二人提供之線報，故而前往被告住處前，經敲門後，因有人自被告住處內開門並大喊：「警察來了」逃逸，是認其內有犯罪之情況且情況緊急，故入內搜索，此際被告趁隙逃逸，嗣於該處二樓桌上扣得安非他命吸食器，故而執行附帶搜索，因己○○不願在場陪同警方執行搜索，是再於丙○○及丁○○在場之情況下，在被告房內衣櫥內包包扣得系爭槍彈之事實。次據證人己○○於原審審理時證稱：案發當天我在家睡覺，聽到下面有聲音，然後我就下去看到很多的警察，我不知道警察怎麼進來的，我問（警察）有沒有搜索票，他說沒有，但是他要搜索我們家，我有說我是屋主的兒子，你們這樣是犯法的，有一個警察就把我擋住跟我解釋說，因為有人通報我們家有什麼東西，有槍械什麼的，他為了保護我們的安全所以必須來到我們家保護我們的安全，警察在跟我講的當下，因為他們強行搜索，我也攔不住，他們就已經正式展開他們要做的行動，一個警察就出來跟我們講說，你看，現在怎麼有一個安非他命吸食器，所以我們現在正式合理懷疑你們家藏有毒品，本來是說槍械的，帶來那個證人是女生，也是說槍械，他後來就說他要搜索毒品，所以他要繼續搜索我們家，這些警察本來是聚集在二樓我哥哥的房間，後來他們全部散開在一樓和三樓就整個房子展開搜索。我就跟（警察）說，好吧，你們等我一下，我去拿個飲料。結果不到五分鐘的時間，我也不知道確切的時間，只是飲料來回的時間，一個警察就過來跟我說他找到槍械，自製槍械，是在什麼地方找出來的，請你過來看一下，因此警方查獲槍枝槍彈的時候，我沒有在旁邊，當天警察來搜的時候我哥哥一開始是不在現場，當天也沒有抓到我哥哥等語（詳原審卷第一一０至一一四頁）。是依證人己○○所述，得以證明當日警方進入其與被告之住處之圖，純係據丙○○提供之線報，為搜索被告所持之槍枝，先於彼等住處先行扣得安非他命吸食器，嗣持續實施搜索再行扣得系爭槍彈，扣得安非他命吸食器及系爭槍彈前後其均有得警方之說明，然未在場陪同目擊警方搜索過程之事實。又據證人丙○○於原審審理時證稱：九十八年七月十日，我帶警察到環中東路，警察有按門鈴，然後就有人開門，警察有對來開門的人表明警察身分，就衝進去，開門的人聽到對方是警察後的反應我不清楚，之後我逃跑了，後來又被警察壓制帶回去，後來在甲○○房間有搜到一把槍和子彈，這個事情當時我知道，警察搜槍的過程前半段我沒看到，然後我看到警察在翻東西，在衣櫃裡，翻到槍和子彈，槍和子彈用包包做包裝，包包是放在衣櫃裡面的，槍和子彈實際上我不確定是甲○○的，但是在甲○○房間搜出來的警察說就是他的，除了警察搜槍這天外，我之前沒有看過這把槍等語（詳原審卷第一三四至一三五頁反面）。是依證人丙○○所述，於九十八年七月十日其引領警方前往被告住處，嗣於被告房間內目擊警方在衣櫃搜得內裝系爭槍彈之包包並取出扣押之事實。另據被告供稱：當天我人在頂樓，聽到警察來，我沒有下來等語（詳少連偵字第一六二號卷第一七頁）。是綜合證人郭○○、丙○○、己○○及被告所述，得以證明警方是係據丙○○、乙○○二人提供之線報，認定被告違法持槍，未持搜索票即行前往被告住處擬搜索槍枝，經表明警方身分後，即行前往被告住處二樓搜索，此際被告知警登門並未出面，警方先行於二樓桌上扣得安非他命吸食器，再因己○○不願在場陪同警方執行搜索，是於丙○○及丁○○在場之情形下，在被告房內衣櫥內包包扣得系爭槍彈之事實，堪以認定。準此，該次搜索警方未持搜索票為之，遍觀搜索過程及刑事訴訟法規亦查無有何足以支持彼等無票搜索之合法依據，是為違法搜索，堪以認定。

㈡然按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程式之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程式、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程式之公務員不得任意違背法定程式實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程式違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程式上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程式之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民法治感情相悖，難為社會接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程式正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，刑事訴訟法第一百五十八條之四訂有明文，亦即應就㈠違背法定程式之程度。㈡違背法定程度時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意之）。㈢違背法定程序之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（參最高法院九十二年度台上字第二五七四號判決意旨）。本件搜索過程違反法定程序，對被告訴訟上防禦自屬不利，禁止使用該證據或可預防偵查機關將來違法取得證據，然被告違法未經許可，寄藏而持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈（認定犯罪事實之證據及理由詳見下述）犯行，猶對社會不特定人之生命、身體、自由、財產等諸般法益構成重大危害，苟持之以為不法所用所生實害甚鉅，其犯行該當法條其中係屬槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之規定，核為最輕本刑有期徒刑三年之犯罪，不得易科罰金亦不得與以緩刑宣告之寬典，復係刑事訴訟法第三十一條所定之強制辯護案件，由是見其犯行社會危險性極高，是為非難其行為之惡性與危害，立法者制定較重之法定刑度以充分評價之，較諸是次搜索實施時間約為半小時之譜，轉瞬即逝，實施期間雖對於被告住居權利施以不利，但於被告個人人身、行動自由及財產法益秋毫無犯，是對被告個人權利侵害實係甚微，雖對於其他在場者於夜間住居平穩利益，亦不無限制，然因之解除被告違法寄藏而持有殺傷力槍、彈於套房式住宅，對週遭出入之不特定多數人所構成之嚴重威脅，保護利益實明顯較高。況以斯時警方據丙○○及乙○○之指證，業已充分掌握被告違法寄藏而持有上揭槍彈之相關線索，該槍彈經循線實施合法偵查作為而查獲實屬必然，兼權衡是次搜索違背法定程序之主觀意圖、狀況等一切情狀，揆諸刑事訴訟法第一百五十八條之四之立法意旨權衡被告人權保障及公共利益之考量，認是次搜索扣得之槍彈非無證據能力，足以為犯罪事實有無之認定依據，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告矢口否認前開犯罪事實，辯稱：扣案槍彈是乙○○的，從九十八年七月五日起我提供我的房間給乙○○還有他女朋友丙○○住起，我就沒有住在我的房間，提供房間時我不知道乙○○有槍，是乙○○住進來後，展示槍、彈給我看，我才知道，九十八年七月十日乙○○突然帶警察進來搜索，我正好出去買東西；乙○○對於竊盜及施用毒品刑責都會想要推掉，何況是違法持槍？我覺得我是被乙○○栽贓；另案在我住處扣得之雙基發射火藥一包也是乙○○留在我住處；乙○○是有跟我要求替他問問看有沒有人要買槍，但是我沒有同意他的要求云云。經查：

㈠前開犯罪事實，業據被告於警詢時自白：（問：警方於九十八年七月十日凌晨三時至中壢市○○○路○○○巷○○○號二樓房間內查贓時，當時在何處？查獲何人？何物？當時你是否在場？）當天我在該處頂樓上，聽到警察來查贓，我才沒有下來。…（問：中壢市○○○路○○○巷○○○號二樓房間為何人所有？）房子所有權人是我母親所有，二樓是我在居住使用。…（問：警方在客廳長型桌子下查獲安非他命吸食器一組及衣櫃內查獲改造手槍一把、彈匣一個、改造子彈十二顆等物係何人所有？作何用途？）查獲改造手槍一把、彈匣一個、改造子彈十二顆，是乙○○、綽號阿志之男子所有，是他拿來看我有沒有辦法幫他變換現金，安非他命吸食器一組是我的，是作為吸食毒品之用。…（問：查獲之槍、彈係於何時何地向何人取得？代價若干？）是綽號阿志於查獲三天前（九十八年七月七日二十二時許）拿來中壢市○○○路○○○巷○○○號二樓房間，找我看我或朋友有沒有需要，幫他變換現金。（問：查獲之槍、彈有無供犯罪使用或販賣他人？）沒有。（問：查獲之槍、彈你有沒試射過？）有，我於隔日（九十八年七月八日上午十時左右）在我住處頂樓試射，我與綽號阿志之男子均各試射一顆子彈，測試槍枝功能是否完整，可否擊發，我試射後可以擊發等語（詳少連偵字第一六二號卷第一六至二二頁）。

㈡再證人庚○○於原審審理時證稱：差不多就是在九十八年七月十日那時候，乙○○有帶丙○○來找甲○○租房子，乙○○當時已經沒有錢了，有拿一把槍請甲○○幫忙脫手，但我不清楚後來談的情形如何等語（詳原審卷第一二一、一二三、一二七頁）。按證人庚○○所述係乙○○提議將其所持槍、彈交被告變現等情，核與被告警詢時自白相符；且被告於本院審理時陳述：在我印象中庚○○有在場，他應該有看到槍等語（詳本院卷第七七頁反面），益徵證人庚○○上揭所言，堪以採信。

㈢又系爭槍彈為警搜索扣押之地點為被告住處二樓房間衣櫥，亦據證人丙○○、郭○○二人於原審審理時證述詳確（詳原審卷第六八頁正反面、一三五頁正反面）。衡情為被告因寄藏而持有無誤。

㈣另查扣之手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）係改造手槍，由仿ＢＲＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可攻擊發適用子彈使用，認具殺傷力；扣案之子彈十二顆均係非制式子彈，其中三顆由遭截短之口徑九MM制式彈殼組合直徑九MM ±零點五MM金屬彈頭而成，彈底具撞擊痕跡，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力；其中一顆由金屬彈殼組合直徑八點三MM金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，分別有內政部警政署刑事警察局九十八年八月三日刑鑑字第０九八０一０００四六號函附之鑑驗書、桃園縣政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、現場照片等件在卷可稽（見少連偵字第一六二號卷第二五至四０頁）。

㈤據上，依前開補強證據已足資擔保被告於警詢時所為之任意性自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前述自白之犯罪事實確屬真實。從而，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項及同條第二項規定，自得依被告前述自白及該補強證據，認定被告於前開時、地確實有為寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈犯行。

㈥至被告於原審及本院審理時固以前開情詞為辯，惟以被告於警詢時並未提及乙○○自行將系爭槍、彈放置於其住處二樓房間一節，係於事後始以該情置辯，衡諸常情，被告於警詢時供述距離案發時間較近，對於案發情節之記憶當較為清晰，苟被告所辯前情為真，何以被告於警詢時對此有利於己之事實並無絲毫提及？反係直承系爭槍、彈為乙○○託其變賣，其因之寄藏？顯不合理。並以被告均係親自確認警詢筆錄內容，認為無誤始行簽名，自難認警詢筆錄有何誤載、漏載，至因此發生對被告不利之錯誤，且以被告於原審審理中尚且肯認：（問：也就是說，乙○○大剌剌的在庚○○的房間裡面拿著槍出來說，請你幫他賣，是這樣子嗎？）是幫他轉現金等語（詳原審卷第一一九頁）。是依被告所述，確有乙○○持槍提議託其週轉變賣之事，顯見被告於警詢時所為供述係出於其自由意志並與事實相符無誤，卷內復無證據證明被告於受警詢與偵訊之際時有受何強暴、脅迫等不正取供之情事，況以被告經拘捕旋即為警詢問，受詢問之際較諸審判中受訊問無充分時間權衡利害關係思慮作答內容而為回答，實應認被告於警詢時所述情節益較於原審及本院審判中所述情節為真實。

㈦再乙○○及丙○○二人使用房間之情形，被告先於原審九十九年四月十四日行準備程序時辯稱：我提供房間給乙○○和他女友住，房間是給他住的，我就沒有住那間了，但我當時還是有住在那整棟房子云云（詳原審審訴卷第二五頁反面）。是依被告所述，乙○○及丙○○二人入住其住處二樓房間後，其因之另住同棟房屋他處，俾使乙○○二人得專屬使用該房間；然於原審九十九年五月十二日行準備程序時辯稱：因為我跟乙○○作息不一樣，所以我跟他住同一間，房間有一張雙人床、茶几、沙發及二個衣櫃，我們衣服放在不同衣櫃云云（詳原審審訴卷第三八頁），依此次所述，其係與乙○○二人輪流使用房間，其與乙○○於房間內分別有專屬之衣櫃可供物品放置；然於原審審判期日再改稱：（問：你那個房間不是有兩個櫃子嗎？）有。（問：有一個是你在放衣服的？）兩個我都在放衣服。（問：兩個都是你在放衣服，那乙○○並沒有使用到櫃子？）沒有用。（問：因為他沒有衣服要拿進來放？）沒有，只是有時候他會背一些包包，有時候有些望遠鏡還是什麼，我也不知道是什麼東西，他會往裡面放，他會跟我講，我就讓他放，我也不會去看他的東西等語（詳原審訴字卷第一一七頁反面），依此次所述，乙○○於房間內連專屬使用之衣櫃亦無，核其所述又見前後明顯矛盾，可見其辯稱乙○○利用其衣櫃藏放槍、彈云云，顯然不實。參照證人丙○○於原審審理時證稱：我有聽過甲○○這個人，我知道他是乙○○的朋友，七月九日晚上十一點，我跟乙○○在健倫旅館被警察查獲之前一個禮拜，我跟乙○○都在一起，當時我和乙○○就是到處休息，很少住在家裡，因為他不去開庭，證人庭也不去，他自己也知道可能會通緝，所以不敢住在家裡，我們到處跑，到處流浪，我跟乙○○有住過中壢市○○○路○○○巷○○○號，有使用過甲○○房間，在那裡休息過，有曾經甲○○不在，我們待在那裡過，衣服、盥洗用具是帶著去，在那邊洗澡休息，像住旅社一樣，休息一下就走，乙○○說甲○○是以朋友立場借他休息而已，借幾小時而已，用畢就離開，就跟旅社退租一樣，在那邊休息一下，時間到就退租離開，行李都丟車上，頂多就是到旅社洗澡，或到甲○○的房間休息洗澡，旅社住的也很少，因為我們有吸食毒品，所以很少睡覺，有時候真的很累的話乙○○還是回楊梅的家裡睡覺，有時候三、四天睡一次，有時候一個禮拜，開著車到處晃，有時候太累就直接在車上睡等語（詳原審訴字卷第一三一至一三四頁）。是依卷內資料並無證據證明證人丙○○與被告有何故舊恩怨，核被告辯解與證人丙○○所述亦有部分相符，堪認其無誣陷被告於罪之動機，復以具結方式擔保其所言之憑信性，所述前情應屬實在。是依證人丙○○述，雖其與乙○○二人因乙○○有案在身，彼等四處藏匿，顛沛流離，確有前往被告住處二樓房間投宿，然二人僅係暫時借宿被告住處房間，並未長久居住，僅在房間梳洗盥洗休息片刻，用畢即將房間原物返還，房間內並無專供彼等放置物品之衣櫃，亦非專屬使用該房間。由是，顯見乙○○及丙○○二人並無長久居住於被告住處二樓房間之計畫，如同投宿旅社一般，衡情自無將個人物品放置旅社或他人住處之打算。徵諸乙○○因案在身，缺錢花用，是欲以其所持槍枝委託被告變現一事，除據證人庚○○證述明確如前，亦為被告所自承：七月十日警方來搜索，三日前，乙○○就是因為缺錢，已經拿了他的電動工具要賣給我，還有拿槍託我替他賣（詳原審訴字卷第一一四頁反面、一一五、一一八頁反面），顯見乙○○經濟困窘，槍枝於其而言係有財產價值，乃可變現供其與丙○○二人週轉應急之貴重物品，除為變現、託售，得被告首肯、允諾為其尋覓買主以變現換取現金，而將扣案之槍枝及子彈交付外，將貴重物品隨身攜帶，乃屬必然，更可俟機交予其他值得信賴者為其變現，要無如被告所辯將貴重物品隨意放置於其住處房間之可能。從而，被告於本院審理時所辯前情云云，無非犯後卸責之詞，並非實在，益徵其於警詢時自白：（問：警方在客廳長型桌子下查獲安非他命吸食器一組及衣櫃內查獲改造手槍一把、彈匣一個、改造子彈十二顆等物係何人所有？作何用途？）查獲改造手槍一把、彈匣一個、改造子彈十二顆，是乙○○、綽號阿志之男子所有，是他拿來看我有沒有辦法幫他變換現金，安非他命吸食器一組是我的，是作為吸食毒品之用。（問：查獲之槍、彈係於何時何地向何人取得？代價若干？）是綽號阿志於查獲三天前（九十八年七月七日二十二時許）拿來中壢市○○○路○○○巷○○○號二樓房間，找我看我或朋友有沒有需要，幫他變換現金等語（詳少連偵字第一六二號卷第一七至一九頁），方屬真實。

㈧又被告雖辯稱：乙○○對於竊盜及施用毒品刑責都會想要推掉，跟警方條件交換，何況是違法持有槍枝，我覺得我是被乙○○栽贓的云云。然九十八年七月九日晚間十一時許，乙○○、丙○○在健倫賓館為警查獲，非乙○○二人所願，更非乙○○、丙○○二人所得逆料，是出乎彼等之意外，實無從為此意外栽贓他人。且乙○○於經濟困窘之際，仍將其所持之有財產價值之槍枝交被告為其變現，足見渠等有相當程度之信賴關係，另乙○○與被告為朋友一節，亦據丙○○證述屬實（詳原審訴字卷第一三一頁），顯見乙○○尚無誣指被告於罪之動機。況扣案槍彈為乙○○託甲○○出售變現，因之交付，業據本院認定如前，是乙○○將被告涉案線索提供警方，無非係將已知被告違反槍砲彈藥刀械管制條例之事實供警追查。從而，被告所言遭乙○○「栽贓」云云，顯與事實不符，並非可採，自不能為其有利之認定。

㈨被告雖另辯稱：另案在我住處扣得之雙基發射火藥一包也是乙○○留在我住處云云。然被告因另案違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣桃園地方法院以九十九年度訴字第四六九號判決判處有期徒刑七月，該案事實認定以被告「仍不知悔改，明知未經許可不得持有彈藥主要組成零件，竟於不詳時間、地點以不詳方式取得彈藥主要組成零件之雙基發射火藥一包（淨重一點零九公克，取零點二八公克鑑定用罄，餘零點八一公克，以下簡稱火藥一包）而非法持有之」等情，業經本院核閱該判決後認為無誤，是被告另案持有雙基發射火藥一包之原因，顯與乙○○無關，要無同一行為經重覆起訴審判之問題，附此敘明。

㈩綜上所述，被告寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈犯行堪以認定，自應依法論科。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，與同條例第十二條第四項之未經許可，寄藏子彈罪。按單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（參最高法院七十四年台上字第三四００號判例意旨）。準此，被告持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之舉，為其寄藏犯行所吸收，不另論罪。被告以一行為同時寄藏具有殺傷力枝改造手槍與子彈，乃一行為觸犯數罪名，依刑法第五十五條之規定，為想像競合犯，應從一重之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。被告前有如事實欄一所載犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（詳本院卷第一九至二九頁），其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。

三、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告犯行對社會所造成之危害，前亦有如傷害及搶奪之暴力類型犯罪前科，素行不佳，犯後於法院審理時矢口否認犯行，所辯情節前後反覆不一，兼衡其犯行之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑四年六月，併科罰金新台幣三十萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。併諭知扣案具有殺傷力之改造手槍一支及非制式子彈二顆係屬違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款規定，應予沒收。復說明另有具殺傷力之非制式子彈二顆，業於內政部警政署刑事警察局鑑定人員鑑定試射時擊發，已不具有子彈之完整結構，失去其效能，有前開槍彈鑑定書在卷可稽，堪認現已不具殺傷力，而非屬違禁物，爰不予宣告沒收。另其他經扣案之非制式子彈八顆，其中六顆係由金屬彈殼組合直徑八點九±零點五MM金屬彈頭而成，採樣二顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；其中一顆係由金屬彈殼組合直徑九點零MM金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力；其中一顆係由金屬彈殼組合直徑九點零MM金屬彈頭而成，經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，此有前開內政部警政署刑事警察局鑑驗書在卷可考，是均非違禁物尚與本件無涉，爰不宣告沒收。此外，包裝扣案槍、彈之黑色包包一只，尚無確實之證據證明為被告所有，是依法不得為沒收之宣告。核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。被告仍執陳詞，以否認犯行為由上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第八條：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第十二條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。