臺灣高等法院99年度上易字第1936號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上易字第1936號

上訴人

即被告

杜茂仟

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院99年度易字第474號，中華民國99年7月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第1809號），提起上訴，本院判決如下：：

主文

事實

一、緣杜盛銅自幼為瘖啞人，其友人沈春暉（業經原審判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日確定）於民國98年12月23日上午8時許，在新竹縣關西鎮老街46之6號杜盛銅住處，向杜盛銅（業經原審判處有期徒刑三月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，緩刑三年，嗣於本院準備程序中經撤回上訴而確定）提議前往桃園縣龍潭鄉竊取鋼架變賣；杜盛銅乃駕駛車牌號碼1630-RN 號自用小貨車搭載沈春暉，沈春暉並將其所有之鋁梯1個、繩索1條置放於上開車輛；另杜盛銅邀同其姪子杜茂仟一同搬運鋼架，俟其應允後，三人即意圖為自己不法之所有，共同基於竊盜之犯意聯絡，先至新竹縣某處租用客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性之兇器乙炔切割器1 組（含氧氣筒、乙炔筒各1 個），並由沈春暉引導杜盛銅駕車前往桃園縣龍潭鄉○○○段第710之1 號土地，嗣於同日早上9時30分許抵達該處後，沈春暉即在該地搭建之鋼架（為邱逢寬所有）旁，架起鋁梯攀爬，一面將繩索綁在鋼架上，一面手持乙炔切割器以切割鋼架，杜盛銅、杜茂仟則在旁等候搬運；適沈春暉正以乙炔切割器切割鋼架之際，恰為巡邏警員當場查獲而未遂，並扣得前開乙炔切割器1組、鋁梯1個及繩索1條。

二、案經桃園縣政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。經查證人沈春暉在檢察官偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為，並經具結，證人沈春暉未曾提及檢察官在偵訊時有任何強暴、脅迫、詐欺、利誘等以不正方法取供之情，其陳述時之心理狀況健全、並無受外力干擾，且證人沈春暉業於本案原審審判中到庭依人證之調查程序具結作證，並經被告杜茂仟就其陳述行使對質詰問權，觀諸偵訊筆錄之記載形式，本院亦查無檢察官在上開偵訊時有任何以不正方法訊問，而有違反陳述者之自由意志等顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力。

二、次按共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據；而共同被告於其他共同被告案件之警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，而有礙被告之對質詰問權，應無證據能力（司法院大法官會議釋字第582 號解釋意旨參照）。再法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院94年度臺上字第1776號判決意旨參照），刑事訴訟法第287條之2並明定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」。是依上開大法官會議解釋、最高法院判決意旨及法律規定，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。查檢察官於原審審理時聲請傳喚共同被告沈春暉作證，原審審理中已告知共同被告沈春暉拒絕證言權，將之改以證人身分請其依法具結後，由被告杜茂仟詰問。則本案共同被告沈春暉於警詢、偵查本於被告身分所供，既經原審以證人身分傳喚到庭陳述，並經被告杜茂仟詰問，共同被告沈春暉於警詢及偵查中所為之供述，自有證據能力。

三、另按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公訴人及被告杜茂仟於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告杜茂仟矢口否認有何加重竊盜未遂之犯行，辯稱：伊之前曾幫杜盛銅搬運回收物品，此次亦單純受杜盛銅所託前往載運物品，又因該處雜草叢生，乃認鋼架為待回收之廢棄物，不知未經業主同意清理云云，經查：

㈠、上揭犯罪事實，業據被告杜茂仟於偵訊中供承：是沈春暉提議要去偷那些鋼架，他找我叔叔杜盛銅去，杜盛銅又找我一起去，原先不知道他們要去哪裡，到那裡才知道是別人的地方，乙炔切割器、瓦斯、氧氣都是沈春暉帶去的，沈春暉切鋼架時，我是在下面等著幫忙搬上車，當時有想要偷他人的鋼架，並且已經動手偷了等語屬實（見偵查卷第63頁）；並經同案被告沈春暉於警詢、偵訊中供承：我不清楚該鋼架為何人所有，因缺錢花用，想切鋼架變賣，並沒有經過地主同意。我向杜盛銅提議要偷鋼架，杜盛銅開車載我和杜茂仟去，變賣所得談好一人分3分之1，有攜帶乙炔切割器、瓦斯、氧氣、繩子、梯子等工具，到現場我把梯子拉起來，爬上梯子準備要切鋼架，杜盛銅和杜茂仟都在下面看，我切完之後他們要在下面拿，但剛要切時，警察就來了等語詳確（見偵查卷第20頁、第62至63頁），嗣於原審審理時亦自白犯罪（見原審卷第27頁背面）；另據同案被告杜盛銅於警詢中供稱：我駕駛車號1630-RN 號自用小貨車抵達現場後，先將繩索和拉梯搬下車，之後看見沈春暉在小貨車上組裝乙炔切割器，拿拉梯放在鋼架旁，用繩索綁住鋼架固定，準備用乙炔切割器切割鋼架時，就被巡邏員警查獲等語（見偵查卷第24頁），核與證人邱逢寬於警詢證稱：桃園縣龍潭鄉○○○段第710-1 地號土地上之鋼架為其所有等語（見偵查卷第26至27頁）；及證人即查獲警員張劍州於原審審理時證稱：上開地號上之建物為廢棄寺廟，附近經常發生竊案，當日乃進入巡視，適見一台貨車停靠寺廟外，而沈春暉於該處準備燒鋼架，杜盛銅、杜茂仟亦在場等語（見原審卷第15頁）相符，此外，復有查獲現場照片16張、車號1630-RN 號自用小貨車之車籍基本資料1 紙（見偵查卷第34頁至第41頁、第46頁），及扣案之乙炔切割器1組（含氧氣筒、乙炔筒各1個）、鋁梯1個、繩索1條可佐，足認被告杜茂仟不利於己之任意性自白與事實相符，堪信為真實。

㈡、被告杜茂仟雖以前詞置辯，惟查：

⑴、本件被告杜茂仟及同案被告沈春暉、杜盛銅所欲銲切搬運之鋼架，係屬被害人邱逢寬所有架設於前開地號土地上之鋼架一節，業據證人邱逢寬於警詢證述明確，且有現場照片16張在卷可稽，前開鋼架係屬邱逢寬享有所有權之物，並非無主物，堪以認定。又證人沈春暉於偵查中證稱：我向杜盛銅提議要偷鋼架，杜盛銅開車載我和杜茂仟去，變賣所得談好一人分3分之1，杜盛銅知道此行是要去偷別人的鋼架等語（見偵查卷第62頁），核與證人張劍州即本案查獲警員於原審審理時證稱：沈春暉等人為警查獲時，沈春暉確坦承鋼架不是他們的，他們要把鋼架拿去賣，變賣所得則三人平分，對於沈春暉表示鋼架不是他們的時，杜盛銅、杜茂仟沒有講什麼話，只說他們聽從沈春暉指示開貨車過去，回派出所後沈春暉承認東西是他們偷的等節（見原審卷第16頁背面至17頁）相符，而證人沈春暉、張劍州與被告杜茂仟並無仇怨，衡情應無甘冒偽證罪之風險，而構詞設陷被告杜茂仟之可能，其等證述均值採信。再依被告杜茂仟於警詢、偵訊中均未提及其誤信現場鋼架業經所有權人同意清運等情觀之，倘被告杜茂仟確信其欲銲切搬運之鋼架，業經所有權人同意沈春暉為之，於為警查獲時，自當向警方陳明沈春暉有何說詞，致其誤信此係經所有權人同意之合法清運，且遲至檢察官偵訊時，亦未就該情述明，則被告杜茂仟嗣於原審及本院中辯稱其係單純受杜盛銅所託前往載運物品，並不知情，偵查中之自白係因出於慌張，失去思緒所為云云，是否可信，已非屬無疑。

⑵、再上揭鋼架，前為寺廟建物之骨架，雖因寺廟遷移久未管理而有荒廢之情，然依一般事理常情觀之，若未經所有權人同意，仍非可任令他人隨意銲切變賣，前開鋼架既仍佇立於土地上，並具有一定之經濟價值，縱現場已無人使用，仍難認該鋼架已屬無主之廢棄物。參以被告杜茂仟學歷為二專畢業，業據其於原審審理時供明在卷（見原審卷第26頁背面），顯見被告杜茂仟非無一般智識之人，況被告杜茂仟本即有幫同案被告杜盛銅撿拾資源回收物變賣之社會經驗，此亦經其所是認（見原審卷第26頁背面、本院卷第22頁背面），而此次同案被告沈春暉係攀爬鋁梯，利用乙炔切割器銲切搬運佇立於土地上之鋼架，並非單純撿拾土地上之廢棄物、資源回收物品，被告杜茂仟依現場之情狀，理當知悉上揭鋼架與一般經人拋棄之無主廢棄物迥異，同案被告沈春暉事前已勘察現場，並計劃以乙炔切割器攀爬鋁梯銲切鋼架，當已知悉係竊取他人之物，而有竊盜之犯意無訛，而被告杜茂仟縱非於事前即明確知悉此行係竊取他人之物，其一同至現場後，依其社會經驗亦當知悉所為與一般撿拾清運資源回收物之情不同，該鋼架應屬有主之物，詎其非但未當場拒絕，仍配合搬運，自難認被告杜茂仟主觀上無竊盜之故意。足證被告杜茂仟就上開竊盜犯行與同案被告沈春暉、杜盛銅之間，係約由同案被告沈春暉下手行竊，同案被告杜盛銅負責駕車，被告杜茂仟與同案被告杜盛銅一同把風接應，並載運竊得之物之角色，被告杜茂仟與同案被告沈春暉、杜盛銅之間，三人有犯意聯絡與行為分擔，至為明確。被告杜茂仟辯稱現場雜草叢生，以為該鋼架是廢棄物云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。至證人沈春暉於原審審理時改稱：有告訴杜茂仟要載運的鐵是沒人要的物品，杜盛銅不知道要去偷別人東西云云（見原審卷第23頁），顯係事後迴護被告杜茂仟之詞，亦不足採信。

㈢、至於證人江筱君雖於原審審理時證稱：98年12月間下午4 點到晚上12點之時段都在家裡開的檳榔攤上班，本件案發前的下午，沈春暉曾至檳榔攤找我姨丈杜盛銅，表示需要杜盛銅開貨車幫忙載運一些比較大型的東西，經追問沈春暉是否合法，沈春暉表示那是地主同意讓他載的，都是廢棄物，一定可以載，就告知杜盛銅住家地址，沈春暉即離開了云云（見原審卷第17至18頁），惟同案被告沈春暉於原審審理時則證稱：當天係早上到江筱君家開的檳榔攤詢問杜盛銅住址，表示欲找杜盛銅載廢鐵，當時江筱君問起是否合法，有表示是合法的，其他都沒有提到，只有講載廢鐵，江筱君告知杜盛銅地址後，就直接去杜盛銅家云云（見原審卷第20頁背面、第21頁背面），互核證人江筱君與同案被告沈春暉所述，關於沈春暉究係何時至檳榔攤尋找杜盛銅、沈春暉欲請杜盛銅幫忙載運之物品為何，及沈春暉就江筱君追問載運之物是否合法時之答覆，兩人所述均有不符，顯難信實。況沈春暉既係為竊取他人財物而尋找杜盛銅幫忙，遇他人追問細節時，自不可能吐露實情，曝露犯意，是縱證人沈春暉確曾向江筱君表示本次行動屬合法，亦無足證明被告杜茂仟與同案被告沈春暉、杜盛銅等人並無竊盜之犯意。

㈣、另證人杜淑芬固於原審審理時證稱：最近一次見到沈春暉是在98年冬天的某日上午，沈春暉來我家找我父親杜盛銅，當時是由我開門，沈春暉說龍潭有他的東西要請杜盛銅幫忙開貨車載運，我就將沈春暉所述寫給在旁的杜盛銅看云云（見原審卷第19至20頁），惟此除與同案被告沈春暉於原審審理時證稱：我早上離開江筱君家的檳榔攤後，就直接去杜盛銅家，當時杜盛銅不在家，是杜淑芬前來應門，杜淑芬問我要做什麼事情，我說要拜託杜盛銅幫忙載廢鐵，因為杜盛銅不在，我就走了。過幾天後的早上我再去杜盛銅家找杜盛銅，此次是直接遇到杜盛銅，我不會比手語，就寫「拜託幫我載廢鐵」給杜盛銅看，並用手指門外，杜盛銅就跟我走了云云（見原審卷第21頁背面、第22頁）等情互核不符，且與同案被告杜盛銅於原審訊問時陳稱：沈春暉直接到我家，比手劃腳溝通，我只是應沈春暉之要求幫他載運東西，沈春暉並沒有說明的很清楚，只是請我開車一起去等情（見99年度審易字第388 號卷第39頁）亦有歧異，是依同案被告沈春暉、杜盛銅所述，當日應僅同案被告沈春暉、杜盛銅在場商議載運物品事宜，證人杜淑芬顯未在場協助溝通，其於原審審理時所為上開證述，自係迴護同案被告杜盛銅之詞，不足採信。

㈤、綜上所述，被告杜茂仟上開所辯情詞，無非事後卸責之語，委無可採。本件事證明確，被告杜茂仟犯行均堪以認定，應予依法論科。

二、按刑法第321條第1項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，其所謂兇器，種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。被告杜茂仟與同案被告沈春暉、杜盛銅等三人前往上址行竊時，確攜帶乙炔切割器用以銲切鋼架，業據渠等陳述明確，而該乙炔切割器所噴出之火焰既可裁切鋼架，持之朝人噴焰，自可灼傷人體，客觀上對人身安危當然構成威脅，顯屬兇器無疑。是核被告杜茂仟之所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款、第4 款之結夥三人以上，攜帶兇器竊盜未遂罪。被告杜茂仟與同案被告沈春暉、杜盛銅之間，就本件結夥三人以上，攜帶兇器竊盜未遂犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。又被告杜茂仟與同案被告沈春暉、杜盛銅雖已著手於竊盜行為之實施，惟尚未將鋼架銲切完成之際，即為巡邏警員查獲，其持有該鋼架之狀態並未穩固，亦未完全剝奪被害人之持有狀態，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

三、原審適用刑法第28條、第321條第2項、第1項第3款、第4 款、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告杜茂仟不以正當途徑獲取金錢，竟共謀竊取他人財物變賣，所為顯屬非是，犯後飾卸狡辯，態度欠佳，難認有真誠悔悟之意，惟念被告杜茂仟與同案被告沈春暉、杜盛銅等三人甫著手本件竊盜犯行，旋為警查獲而未遂，對被害人尚未造成具體損失，所生危害非鉅，以及同案被告沈春暉計畫行竊、勘察現場並攀爬鋁梯銲切鋼架，為首謀者，同案被告杜盛銅、被告杜茂仟則各負責駕車及搬運鋼架，參與情節較為輕微，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度、生活狀況及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準，經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。被告提起上訴，仍執陳詞，否認犯罪，辯稱伊並不知情，係單純幫助杜盛銅載運物品，偵查中之自白係因出於慌張，失去思緒所為云云，惟本案同案被告沈春暉係以攀爬鋁梯，利用乙炔切割器銲切搬運佇立於土地上之鋼架，與單純撿拾土地上之廢棄物、資源回收物品之情不同，被告杜茂仟至遲於抵達現場後，依現場之情狀，即可判斷此行係竊取他人之物，且被告杜茂仟為警查獲時，並未向警方陳明有任何誤信經業主同意清理等情，於偵查中亦未述明有何誤信之情形，則其嗣後辯稱伊並不知情，偵查中之自白係因出於慌張，失去思緒所為云云，均無可採。綜上，本件被告杜茂仟所辯，均無理由，已如前述，應予駁回。

四、末查，被告杜茂仟未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表可證（見本院卷第16頁），其因一時失慮致罹刑典，經此次偵、審教訓，當能知所警惕，而無再犯之虞，審酌同案被告沈春暉始為首謀，邀同同案被告杜盛銅參與竊盜犯行，而被告杜茂仟係再受同案被告杜盛銅之邀約始參與本件犯行，及其生活狀況、智識程度與涉案情節，本院因認對被告杜茂仟所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2年，以啟自新。另扣案之鋁梯1個、繩索1 條，均係同案被告沈春暉所有，供被告杜茂仟與同案被告沈春暉、杜盛銅等三人犯本件竊盜罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，於被告杜茂仟亦應宣告沒收。至扣案之乙炔切割器1 組，雖亦屬供被告杜茂仟與同案被告沈春暉、杜盛銅等三人犯本件竊盜罪所用之物，惟係同案被告沈春暉在新竹縣某處以新臺幣7 千元之價格租用之物，顯非被告杜茂仟與同案被告沈春暉、杜盛銅等三人所有之物，此經同案被告沈春暉於警詢及原審訊問時供述明確（見偵查卷第20頁，99年度審易字第388 號卷第39頁），自不得宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法 官 陳志洋

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條：犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：

一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。