臺灣高等法院99年度上更(二)字第166號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 99年度上更(二)字第166號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

姜義贊律師

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

蔡樹基律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院96年度訴字第1207號、97年度易字第378 號，中華民國97年9 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第5669號，追加起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署97年度偵字第4096號，及併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年偵字第15188 號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○與乙○○（綽號「小高」）係朋友關係；緣乙○○之友人綽號「小珍」之李翠珍之聾啞女子，與同為聾啞人之男子李樹水之同居人蔡淑媛間，有新臺幣（下同）10萬元之會款債務糾紛，蔡淑媛曾清償1 萬5 千元予「小珍」。嗣後蔡淑媛死亡，李翠珍即委託乙○○及瘖啞人游文豊、袁行知等人至聾啞人黃意成、陳詠絮夫妻二人在基隆市○○區○○路4 號所經營之「日進寶油漆店」，向李樹水索討剩餘之8 萬5 千元欠款。李樹水受催討後，曾於民國96年7 月間，在基隆市火車站前，代為償還1 萬元給受李翠珍委託之袁行知。惟李翠珍及游文豊、袁行知、乙○○等人，仍不斷向李樹水索討剩餘款項，李樹水因此避不見面。乙○○、李翠珍及游文豊、袁行知等人無法得知李樹水行蹤，竟以黃意成為李樹水友人之故，要求黃意成代李樹水償還所剩之7 萬5 千元，並多次至黃意成經營之「日進寶油漆店」內索討。96年11月1 日下午，由乙○○委託因涉嫌販毒案及強盜案，而遭臺灣板橋地方法院及臺灣板橋地方法院檢察署通緝之丙○○，一同至基隆市欲向黃意成、陳詠絮索討該筆款項。丙○○為遂求索得款項之目的，將其所持有、內裝有口徑9 ㎜制式子彈4 顆（一顆經丙○○擊發，僅採得彈殼；一顆經內政部警政署刑事警察局採樣試射）之以色列IMI 廠製傑立寇（JERICHO ）941FBL型、口徑9 ㎜制式半自動手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000；原槍支號碼已磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，研判為00000000號），置於隨身攜帶之格子條紋背包內（該背包係由丙○○透過乙○○，在乙○○住處向李翠珍借用後，交予丙○○使用；但並無證據證明乙○○與丙○○有共同持有槍彈之犯意聯絡及行為分擔，詳後述），再與乙○○、李翠珍，從臺北一同駕駛乙○○租來之車號不詳黑色小客車至位於上址之「日進寶油漆店」。同日下午5時許，丙○○等3 人先將車輛停放在「日進寶油漆店」對面馬路邊，由乙○○及李翠珍先進入「日進寶油漆店」內，李翠珍以手語、乙○○則以自行攜帶之紙筆或以手語，輪流向黃意成及陳詠絮夫妻詢問李樹水去向，並一再要黃意成夫妻代李樹水償還剩餘款項，黃意成與陳詠絮則以不知李樹水所在及表明無義務替李樹水還債而拒絕二人索討，李翠珍見無法達到討債目的，乃先行回到車上。此時，丙○○將上開裝有前述具殺傷力之制式手槍及子彈之背包側背放於腹部前面，進入日進寶油漆店內，並在店內四處走動、觀察，然後站在乙○○、黃意成、陳詠絮筆談之桌子旁邊。乙○○繼續與黃意成、陳詠絮夫妻二人以手語或紙筆商談，要求黃意成替李樹水還錢，黃意成以伊無義務代償，且先前已代償3 萬元，游文豊等人並簽立協定書，保證不會再至店內索討、騷擾，故表明拒絕給付。乙○○見黃意成二人態度堅決，竟與丙○○共同意圖為自己不法之所有，並基於恐嚇取財之犯意連絡，由乙○○於紙上詢問黃意成二人是否要買槍，黃意成與陳詠絮未料丙○○真持有槍、彈，陳詠絮即用簡單之手語及以手掏弄自己口袋之動作，表示無錢購買。丙○○見狀，旋即從背包內取出上開手槍，用力往櫃臺桌子上拍打，以此恐嚇黃意成、陳詠絮二人，陳詠絮見狀大驚尖叫，丙○○即趕緊收回手槍置放於背包內，並衝出油漆店外，往基隆市○○路廟口夜市方向逃逸。此時，黃意成油漆店旁之鄰居莊俊鴻，聽聞陳詠絮與黃意成大叫，乃出外查看，見陳詠絮等人慌張地比劃手勢，並手指丙○○逃逸之愛四路夜市方向，又恰見丙○○手持條紋女用背包在奔逃，以為陳詠絮夫妻遭該人搶劫，乃沿途自後緊追丙○○，乙○○則趁亂返回車上，與李翠珍駕車離開現場。嗣莊俊鴻追趕丙○○至愛四路、仁三路口時，眼見追趕不及，乃大喊「搶劫」，此時於愛四路、仁三路口擺設攤位之攤販郭錦源見狀，亦加入追捕。丙○○於逃至基隆市○○路24號「三兄弟」豆花店門前時，因過於慌張而跌倒在地，起身後，趕緊躲入「三兄弟」豆花店內，旋為隨後而至之莊俊鴻與郭錦源追及。莊俊鴻與郭錦源質問丙○○為何搶劫，丙○○否認，並表示願意與陳詠絮夫妻對質，莊俊鴻即以左手臂架住丙○○右手臂，郭錦源則以右手臂架住丙○○左手臂，二人分立丙○○左右二邊，抓住丙○○，由愛四路往仁三路方向，欲帶丙○○回日進寶油漆店對質、釐清。同日下午5 時30分許，三人行至基隆市○○路24號「白馬遊樂廣場」前騎樓時，丙○○為求脫逃，乃對莊俊鴻與郭錦源二人稱伊有手槍，如不放手，則將開槍等語，同時一面掙扎，一面以掙脫之右手自背包內取出手槍，莊俊鴻與郭錦源見丙○○欲掙脫並取出手槍，乃與丙○○拉扯，欲取下丙○○手槍。丙○○旋遭二人壓制在地，莊俊鴻與郭錦源亦因與丙○○拉扯、掙扎，而跪倒在地。三人拉扯扭打時，丙○○明知郭錦源即緊鄰其身旁左側，詎其為求順利掙脫，雖已預知以具有殺傷力之手槍對人射擊極可能生致人於死之結果，猶萌生殺人之不確定故意，認死亡結果之發生，亦不違背其本意，基於殺人之不確定故意，將其被壓制於地上之右手所握持、槍口朝左上方郭錦源左腹部位之手槍擊發，幸未擊中郭錦源。莊俊鴻見丙○○開槍射擊，乃趕緊將右手食指伸入並卡住丙○○所持手槍扳機後方，以防丙○○再次開槍。此時，「白馬遊樂廣場」內之顧客、職員，以及附近商家居民及路人，聽聞巨響，紛紛朝聲響來源處探看。郭錦源見到相識之「白馬遊樂廣場」員工羅清杠，亦圍觀探看，乃要求羅清杠幫忙取下丙○○之手槍。羅清杠取下丙○○之手槍後，將手槍（其內尚有子彈3 發，此部分原審未於事實欄載明，應予補正）交給據報到場處理槍擊案之基隆市警察局第一分局南榮所員警呂鈞輝扣案。經警當場逮捕丙○○，並查獲丙○○所持有，用以放置手槍之條紋背包1 個，另於現場地上採獲丙○○已擊發之彈殼1 顆。（丙○○、乙○○所涉恐嚇取財部分均業經本院97年度上訴字第5179號、97年度上訴字第5190號判決各判處有期徒刑6 月確定；另丙○○所涉犯殺人未遂部分業經本院97年度上更㈠字第480 號判決判處有期徒刑5 年2 月並經最高法院99年度台上字第2056號判決上訴駁回確定）。

二、案經黃意成、陳詠絮告訴，由基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及檢察官追加起訴。

理由

壹、證據能力：

一、證人黃意成、陳詠絮、郭錦源、莊俊宏、羅清杠之警詢筆錄：按「被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。本案證人黃意成、陳詠絮、郭錦源、莊俊宏、羅清杠於警詢之證述，雖為審判外之陳述，惟因其等於警詢之陳述與審判中之證述情節有所不符，審酌其等於警詢之證述情節，乃出於自由意志下，且係案發後立即製作之筆錄，與本件犯行時間相距甚近，並無來自被告方面之壓力而出於虛偽不實之指證或事後串謀而故為迴護被告之機會，亦無設詞誣陷被告之動機存在，自屬具有較可信之特別狀況，亦為證明被告犯罪事實存否所必要之證據，故依上揭規定，自應有證據能力。

二、證人黃意成、陳詠絮、郭錦源、莊俊宏、羅清杠、李翠珍之偵查筆錄：

㈠又按檢察官代表國家職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上均屬傳聞證據。然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，並賦予檢察官傳喚或拘提被告等強制處分權，依法亦有訊問被告及證人之權，證人且須具結。此外尚負有客觀性義務，對被告有利情形，亦應予注意，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

㈡本件證人黃意成、陳詠絮、郭錦源、游文豊、莊俊宏、羅清杠、李翠珍於偵查中，均已依法具結，且依筆錄之記載，其等對本案發生經過均能為自由而完整之陳述，無任何干擾，查無顯然不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，具有證據能力。

三、被告丙○○、乙○○立於被告之地位接受警詢、偵訊，其警詢、偵訊筆錄就其自己犯行部分係被告自白，就其他共同被告犯行部分，則屬被告以外之人於審判外之陳述，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。查被告乙○○於原審審理時，已另基於證人地位而為具結陳述（見原審卷㈠第285 頁，原審卷㈡第84頁、第184 頁），則乙○○以證人身分具結之供述自有證據能力。

四、按測謊鑑定，形式上，須符合測謊基本要件，如：１經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力；２測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗；３測謊儀器品質良好且運作正常；４受測人身心及意識狀態正常；５測謊環境良好，無不當之外力干擾等等，始可能獲致正確之結論。苟缺其一，即足以動搖測謊整體結構，而影響測謊結果之實質（參照最高法院92年度台上字第2282號、93年度台上字第1938號判決）。經查，本件被告於原審審理時經審酌必要性後，徵得被告二人之同意，囑託法務部調查局指定測謊鑑定人對其等施以測謊鑑定。於測謊程序實施前，經被告二人書立測謊同意書表示願就測謊人員之問題予以回答，而法務部調查局所安排實施本件測謊之鑑定人，更已取得美國測謊協會之會員資格，有會員證書1 件在卷足參，以具有實施測謊鑑定之專業知識技能之測謊人員對被告二人實施測謊，以實務上測謊鑑定所慣行採行之控制問題法及混合問題法之測謊方法，其所得之測謊結果，自具相當之專業可靠性，此有法務部調查局97年8 月11日調科參字第097003233300號函附卷可憑（見原審卷㈡第136 至154 頁），故被告二人之辯護人雖爭執上開測謊鑑定書之證據能力，然揆諸上開最高法院判決意旨及鑑驗機關之說明，本件測謊報告應認具有證據能力，辯護人所指，委無可採。

五、本案所涉之書證：卷附背包照片、基隆市警察局槍枝初步檢視報告表及照片，槍枝照片、基隆市警察局第一分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及證物照片、監視器錄影畫面照片及光碟、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書、威寶電信股份有限公司行動電話查詢表、手機簡訊翻拍畫面、代賠償切結書、白馬遊藝場監視光碟、刑事警察局鑑定書、證人李翠珍之記帳資料、現場圖，經審酌其作成或取得之情形，均與法律規定無違，兼以本院亦已踐行適法之證據調查程序，予被告、辯護人、檢察官閱覽暨表示意見之機會，檢察官、被告及辯護人迄至本院審理調查證據時均亦未爭執上開書證之證據能力，且該等書證與檢察官主張之事實有關聯性，是上揭證據資料，自亦有證據能力，得為本案之證據。

貳、有罪部分（即被告丙○○持有槍彈部分）：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告丙○○矢口否認有何持有制式槍枝、子彈之犯行，辯稱：槍枝不是我的，背包是向李翠珍借的，但向她借背包時包裡沒有槍。是乙○○從身上背的咖啡色背包中拿出槍拍桌子，且警察查扣的槍枝經過鑑定沒有我的指紋，我沒有持槍也沒有開槍，現場有聽到槍聲，但不是我開槍，也不知是何人開槍，當時我手分別被二個人抓住云云。

㈡惟查：

⒈扣案之槍枝、子彈，經送內政部警政署警察局鑑識科物理組（37）經性能檢驗法、試射法、電解腐蝕法、比對顯微鏡比對法之鑑定結果為：「㈠送鑑手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係已擊發之口徑9mm 制式半自動手槍，為以色列IMI 廠941FBL型，槍號已磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，研判槍號為00000000，槍管內具陸條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。

㈡送鑑子彈叁顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣壹顆試射，可擊發，認具殺傷力。」，有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0960170544號槍彈鑑定書在卷可稽（見96年度偵字第5669號卷第139 至143 頁）。

⒉被告丙○○於原審自承：本案扣案之背包是在乙○○家中時，因為我自己帶的黑色背包破掉，我剛好看到李翠珍有壹個包包，所以就請乙○○向李翠珍借她的背包，來放我包包裡面的手機、充電器等東西，背包是李翠珍拿來借我的，當時我跟李翠珍、乙○○三個人一起在客廳，當時李翠珍是當面借給我的，本案扣案的包包是我背來基隆的等語（見原審96年度訴字第1207號卷㈡第168 頁至第180 頁）。核與證人李翠珍於警詢及原審證稱：扣案包包是我的，是乙○○叫我借給丙○○，當天背包是丙○○背的，我有看到丙○○將手機、充電器放入包包內，但沒看到放手槍等語相符（見96年度偵字第5669號卷第351 頁至第356 頁，原審96年度訴字第1207號卷㈠第322 頁）。況且參酌證人陳詠絮於警詢中供稱：一名男子突然由隨身所背的背包內拿出壹把手槍，用力往桌上拍打等語，並於員警提供被告丙○○及扣案背包照片時，指認照片中之男子即為當天持槍恐嚇之人，照片中之背包即為當天丙○○背在身上，並由該背包中取出手槍等情，此有96年11月2 日警詢筆錄在卷可憑（見96年度偵字第5669號卷第22至23頁、第26頁至第27頁），亦與被告丙○○就其稱未持槍前往案發之油漆店測謊結果呈情緒波動，研判有說謊結果一致，有法務部調查局97年8 月11日調科參字第09700323330 號測謊報告書在卷可稽（見96年度訴字第1207 號 卷㈡第135 頁），足見被告丙○○將扣案槍彈及其所有之手機、充電器等私人物品共同裝置於上開向李翠珍借用之背包內，並背至被害人黃意成、陳詠絮經營之「日進寶油漆店」等情堪可認定。

⒊又依證人黃意成於警詢及偵查證稱：96年11月1 日下午5 點左右，有二男一女到我店裡，表示要討債，其中一男一女（即乙○○與李翠珍）已經於96年中秋節之後（8 月下旬）沒幾天就開始來店裡討債3 次，連同今天已經第4 次了，另外一名男子（即丙○○）則是第一次來，在店裏面走來走去，好像在查看什麼，小高用寫的問我要不要買槍，我說不要，小黃突然走到我的桌子前，放一把槍在我桌上，聲音很大，所以我跟我太太都嚇一跳，因為我只顧著跟小高說話，沒有注意到他槍從那邊掏出來等語（見96年度偵字第5669號卷第17頁至第18頁、第113 頁至第114 頁）。核與證人陳詠絮於警詢及偵查證稱：於96年11月1 日下午5 點多，我跟我先生都在店裏，剛開始進來是小高跟那個女的，小黃是第一次來，我不認識他，他背著微黃帶著咖啡色的格子背包，他是側背著，把包包放在腹部前面，他一進來就在店內四處走走，然後站在桌子旁邊，小高用寫的問有沒有錢可不可以用槍跟我們換錢，我用簡單手語並且掏掏口袋比說我也沒有錢，那個姓黃的就突然把槍拍在桌子上，聲音很大，我跟我先生都嚇一跳等語相符（見96年度偵字第5669號卷第22頁至第24頁、第115 頁至第117 頁），亦與法務部調查局測謊報告書所載被告丙○○稱未持槍在桌上猛力敲擊，呈情緒波動反應，研判有說謊及被告乙○○稱未持槍在桌上敲擊時無情緒波動反應，研判未說謊等情一致，有該局97年8 月11日調科參字第09700323330 號測謊報告書在卷可稽（見原審96年度訴字第1207號卷㈡第135 頁）。佐以扣案槍彈既係放置於被告丙○○所背之背包內，且為被告丙○○恐嚇黃意成、陳詠絮時掏出拍打於桌上，益見扣案槍彈確係置於被告丙○○實力支配下無訛。

⒋雖證人黃意成於原審及本院更一審審理時翻異前詞，改證稱：小高說要用槍換現金4 萬5 千元，我用手語回說沒錢，小高就把槍枝從背包裡面拿出來，用力放在桌上，小黃則是用手用力拍桌子，當天扣案背包是小高帶進去的，且槍枝是從背包裡拿出來的云云（見原審96年度訴字第1207號卷㈠第73頁、第74頁、第75頁，本院更一卷第181 頁反面）。證人陳詠絮亦於原審改證稱：我先生講的過程跟我要講的都一樣，是小高拿槍拍桌子，小黃用手大力拍桌子云云（見原審96年度訴字第1207號卷㈠第76頁），核與其等前於警詢、偵查時證述不相符合，亦與被告丙○○自承扣案背包為當天其背於身上等語歧異。又證人黃意成、陳詠絮於原審經審判長及檢察官質以何以前後證述不同時，均證稱：案發當時何人是小高、何人是小黃搞不清楚，把二人的相貌搞錯了云云（見原審96年度訴字第1207號卷㈠第75頁、第76頁），然證人黃意成、陳詠絮於警詢、偵查時均證稱當日前往討債之人，其中乙○○及李翠珍已來過數次，唯有丙○○係第一次來，丙○○掏槍出來時，其等正與乙○○筆談等語，並在員警出示犯罪嫌疑人照片時，明確指認丙○○即為把槍拍於桌上之人，陳詠絮更於原審時證稱我記得乙○○一直來我家打擾我們；黃意成亦於原審證稱乙○○、丙○○二人我可以分辨出來等語（見原審96年度訴字第1207號卷㈡第173 頁、第174 頁），顯見證人黃意成、陳詠絮於案發當時確可清楚分辨被告乙○○及丙○○二人。再參證人即本案之承辦警員陳明輝於原審時證稱：證人黃意成、陳詠絮都有跟我提案發後有人跟證人接觸，是透過其他瘖啞人向證人黃意成、陳詠絮表示，開庭時不要亂講話，在開庭時要幫助丙○○講話，不然黃意成夫妻在哪裡開店，他們都知道，至於是何人去找證人，我不知道，只是確實是有人去找他們等語（見原審96年度訴字第1207號卷㈡第291 頁至第292 頁），及於原審審判長詢問證人陳詠絮時，陳詠絮哭泣陳稱不想再增加麻煩，亦不否認確有陳明輝證述之事實，堪認證人黃意成、陳詠絮於原審所為證詞當係事後受到壓力所為迴護被告丙○○之詞，不足採信。

⒌況黃意成油漆店旁之鄰居莊俊鴻因聽聞陳詠絮與黃意成大叫，乃出外查看，見陳詠絮等人慌張地比劃手勢，並手指丙○○逃逸之愛四路夜市方向，又恰見丙○○手持格子條紋女用背包在奔逃，以為陳詠絮夫妻遭該人搶劫，乃沿途自後緊追丙○○，嗣莊俊鴻追趕丙○○至愛四路、仁三路口時，眼見追趕不及，乃大喊「搶劫」，此時於愛四路、仁三路口擺設攤位之攤販郭錦源見狀，亦加入追捕。丙○○於逃至基隆市○○路24號「三兄弟」豆花店門前時，因過於慌張而跌倒在地，起身後，趕緊躲入「三兄弟」豆花店內，旋為隨後而至之莊俊鴻與郭錦源追及。莊俊鴻與郭錦源質問丙○○為何搶劫，丙○○否認，並表示願意與陳詠絮夫妻對質，莊俊鴻即以左手臂架住丙○○右手臂，郭錦源則以右手臂架住丙○○左手臂，二人分立丙○○左右二邊，抓住丙○○，由愛四路往仁三路方向，欲帶丙○○回日進寶油漆店對質、釐清，惟於三人行至「白馬遊樂廣場」前騎樓時，丙○○為求脫逃，乃對莊俊鴻與郭錦源二人稱伊有手槍，如不放手，則將開槍等語，同時一面掙扎，一面以掙脫之右手自背包內取出手槍，莊俊鴻與郭錦源見丙○○欲掙脫並取出手槍，乃與丙○○拉扯，欲取下丙○○手槍，後丙○○遭二人壓制在地，莊俊鴻與郭錦源亦因與丙○○拉扯、掙扎，而跪倒在地，丙○○即趁隙持槍朝郭錦源左腹部位射擊，幸未擊中郭錦源，莊俊鴻見丙○○開槍射擊，乃趕緊將右手食指伸入並卡住丙○○所持手槍扳機後方，以防丙○○再次開槍。此時，「白馬遊樂廣場」內之顧客、職員，以及附近商家居民及路人，聽聞巨響，紛紛朝聲響來源處探看。郭錦源見到相識之「白馬遊樂廣場」員工羅清杠，乃要求羅清杠幫忙取下丙○○之手槍。羅清杠取下丙○○之手槍後，將手槍交給據報到場處理槍擊案之員警呂鈞輝等情，業據證人莊俊鴻、郭錦源、羅清杠於警詢、偵查及證人呂鈞輝於原審證述綦詳（見96年度偵字第5669號卷第29頁至第30頁、第33頁至第44頁、第118 頁至第122 頁，原審96年度訴字第1207號卷㈠第258 頁至第259頁），且互核一致，並有上開槍枝、子彈、用以放置手槍子彈之格子條紋背包1 個及在「白馬遊樂廣場」門口前擊發之彈殼1 顆扣案為證，及現場照片4 張、案發時監視錄影畫面翻拍照片14張（見96年度偵字第5669號卷第28至29頁、第102 至108 頁）存卷可佐。而警方在「白馬遊樂廣場」門口前扣得擊發之彈殼1 顆，經原審函請內政部警政署刑事警察局鑑識科鑑定該彈殼係由何把槍枝擊發，經該局鑑識科鑑定結果：「‧‧‧送鑑彈殼1 顆經與扣案槍枝（本局96年12月3 日刑鑑字第0960170544號槍彈鑑定書內載槍枝管制編號0000000000）試射彈殼比對結果，其彈底之特徵相吻合，認係由該槍枝所擊發。‧‧‧」，此有該局97年9 月16日刑鑑字第0970125922號函在卷可按（見原審96年度訴字第1207號卷㈡第270 頁），堪信證人莊俊鴻、郭錦源、羅清杠、呂鈞輝上開證述均為真實。

⒍雖證人羅清杠於本院上訴審審理時證稱：槍是我撿的，並非從在扭打的三人手上拿的，我把槍交給圍觀群眾，但群眾不知道是誰云云（見本院97年度上訴字第5190號卷第220 至221 頁）。而證人莊俊鴻於本院上訴審審理時證稱，當時在扭打，沒有看到丙○○拿槍，有聽到聲音，不確定是車子倒地的聲音還是槍聲云云（見本院97年度上訴字第5190號卷第221 至222 頁）。及證人郭錦源於本院上訴審審理時則證稱，我有和丙○○扭打，打完我就走，以後的事我不知道云云（見本院97年度上訴字第5190號卷第222 至223 頁）。經核與彼等前開在警詢及偵訊中之證述均不相符。審酌證人莊俊鴻、郭錦源、羅清杠於警詢、偵訊時，與被告丙○○素不相識，亦無宿怨，並無任何利害關係，僅因偶發之事件，出面參與逮捕被告丙○○，衡情當無故意構陷被告丙○○而為偽證之可能，且其等就案發經過證述清楚明確，顯非一般憑空捏造證詞可擬。又證人陳明輝亦於原審證稱：案發後莊俊鴻有跟我說有人去找他，說他機車行在這邊，出入也在這裡，他的小孩也都還小，意思就是要他小心一點，開庭不要亂講話，羅清杠也有跟我提過這件事情，羅清杠是在白馬上班的，有人找他，說他是在白馬那邊上班的，不需要捲入這淌渾水，開庭就說不知道，不清楚，羅清杠開庭時，確實對所問的問題回答不知道，莊俊鴻還跟我說你們警察不能24小時保護我，我只能回答說有事情發生事情的時候，就打110 等語（見原審96年度訴字第1207號卷㈡第292 頁），故堪認上開證人嗣於原審所為不清楚、不記得、沒看到等避重就輕之證述（見原審96年度訴字第1207號卷㈡第66至70頁，原審96年度訴字第1207號卷㈠第153 至168 頁），及其等在本院上訴審中所為前開證詞，應係事後為迴護被告丙○○之詞，無可採信。

⒎被告丙○○之選任辯護人為被告丙○○辯稱：扣案槍枝射擊後，被告虎口並無槍擊殘跡，顯見被告丙○○當時並未開槍云云。雖依內政部警政署刑事警察局97年5 月12日刑鑑字第0970062971號鑑定書鑑定結果，被告丙○○左右手虎口均未檢出槍擊殘跡之特性金屬元素鋇－鉛－銻成分，然於備考中亦載明於無破壞、流失等干擾因素下，多數制式子彈經射擊後可同時檢出鋇－鉛－銻特性金屬元素成分，惟不包括部分制式子彈（見原審96年度訴字第1207號卷㈡第50頁），顯見部分制式子彈經射擊後，並不會產生鋇－鉛－銻特性金屬元素之槍擊殘跡，縱會產生此種特性金屬元素成分亦需在無破壞、流失等干擾因素下始能檢出。且經原審再次函請內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：無機射擊殘跡係屬微物跡證，具有易散失、轉移之特性，而未於開槍者雙手虎口檢出鋇－鉛－銻特性金屬元素成分之結果，可能與該擊發之子彈是否可產生具有鋇－鉛－銻特性金屬元素射擊殘跡微粒，抑或是否有採得殘留於虎口處之射擊殘跡等因素有關，尚不足排除開槍之可能；另開槍後有奪槍之情形，不排除因而造成微物跡證散失，致無法檢出前開微物跡證之可能等語，此有該局97年9 月16日刑鑑字第0970125922號函存卷可查（見原審96年度訴字第1207號卷㈡第270 頁），可知該扣案槍枝於被告丙○○射擊後，證人莊俊鴻以右手食指伸進手槍板機後方，卡住不讓丙○○再擊發，及證人羅清杠在白馬遊樂廣場內聽聞槍響出面察看，而將被告丙○○之槍枝奪下等情，均可能造成微物跡證散失，故尚難僅以被告丙○○左右手虎口未檢出射擊殘跡，遽為認定被告丙○○並未開槍射擊。至被告丙○○之辯護人請求將扣案槍枝試射，鑑定試射者虎口有無射擊殘跡及請求鑑定槍枝是否有被告丙○○指紋乙節，因本案扣案槍枝擊發後，業經證人莊俊鴻、羅清杠觸碰、搶奪，射擊殘跡及槍枝上之指紋恐因此而滅失，故本院認無再加鑑定之必要，併此敘明。

⒏另辯護人請求調取案發當時監視錄影光碟，並當庭勘驗被告丙○○有無持槍射擊郭錦源。然本件監視錄影光碟已附於原審96年度訴字第1207號卷㈡第350 頁，且監視器翻拍照片14張亦附於96年度偵字第5669號卷第102 頁至第108 頁，合先敘明。雖監視器因距離及角度關係未能清楚視及被告丙○○究竟有無手持槍枝，然被告丙○○確有持槍射擊郭錦源之事實，既經本院認定如前，當無從據此而為被告丙○○有利之證據。

⒐至辯護人聲請傳喚之證人甲○○○○雖到庭證稱略以：其在製作搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等文件時，被告丙○○拒簽並不承認扣案槍彈是係所有等語（見本院更二審99年7月21日審判筆錄），然此應係被告丙○○畏罪故拒絕在前開文件簽名及否認槍彈為其所有，惟並不能以此即遽謂被告丙○○並未持有槍彈，亦無從據此而為被告丙○○有利之認定。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告丙○○持有扣案制式手槍、子彈之犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪理由：核被告丙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4項之未經許可持有制式手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告丙○○同時持有制式手槍、子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之未經許可持有制式手槍罪處斷。

三、撤銷原判決關於被告丙○○未經許可持有槍彈暨定執行刑部分之理由：原審就被告丙○○未經許可持有槍彈部分予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告丙○○係單獨持有扣案槍彈，原審認被告丙○○與被告乙○○應成立共同正犯，即有未合（按並無證據證明被告乙○○亦成立未經許可持有槍彈罪，詳後述）。被告丙○○上訴否認持有扣案槍彈犯行，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將此部分及已失所附麗定執行刑部分撤銷改判。

四、科刑審酌事由：爰審酌被告丙○○攜帶制式槍彈至被害人陳詠絮、黃意成經營之油漆店，並持槍拍打桌面恐嚇被害人，及其持有制式手槍之型式、子彈數量，對社會治安所造成之危害，犯後矢口否認犯行，未見悔意，態度不佳等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，且就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準，以資懲儆。

五、沒收：至扣案之制式槍枝及實際試射後剩餘子彈2 顆，均係屬非經許可不得持有之違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收之。而扣案子彈2 顆彈殼，其中1 顆，係被告在遊樂場前射擊擊發，另1 顆則經鑑定單位採樣射擊，均經射擊，僅餘彈殼，已喪失違禁物之性質，爰不予宣告沒收，併此敘明。再扣案之上開背包一只，係包裹上開槍彈之用，供被告丙○○持有槍、彈之物，然該背包係屬李翠珍所有，非屬被告丙○○所有之物，爰不予宣告沒收。

叁、無罪部分（即被告乙○○被訴持有槍彈部分）：

一、公訴意旨略以：被告乙○○與丙○○、李翠珍係朋友；緣李翠珍係聾啞女子，與同為聾啞人之男子李樹水之同居人蔡淑媛間，有新臺幣10萬元之債務糾紛，蔡淑媛曾清償I 萬5 千元予李翠珍，嗣後蔡淑媛死亡，李翠珍即委託乙○○及瘖啞人游文豊、袁行知至李樹水之友人即聾啞人黃意成、陳詠絮夫妻二人於基隆市○○區○○路4 號所經營之「日進寶油漆店」，向李樹水索討剩餘之8 萬5 千元欠款。李樹水受催討後，曾於96年7 月間，在基隆市火車站前，代為償還1 萬元給受李翠珍委託之袁行知，惟李翠珍及游文豊、袁行知、乙○○等人，仍不斷向李樹水索討剩餘款項，李樹水因此避不見面。乙○○、李翠珍、游文豊、袁行知等人無法得知李樹水行蹤，竟以黃意成為李樹水友人之故，要求黃意成代李樹水償還所剩之7 萬5 千元，並多次至黃意成經營之「日進寶油漆店」內索討。96年11月1 日下午，被告乙○○與丙○○、李翠珍一同從台北駕駛乙○○租來之車號不詳黑色小客車至基隆市○○路4 號「日進寶油漆店」討債。丙○○先將其所持有、內裝有口徑9mm 制式子彈4 顆（一顆經丙○○擊發，僅採得彈殼；一顆經內政部警政署刑事警察局採樣試射）之以色列IMI 廠製傑立寇（JERICHO ）941FBL型、口徑9mm制式半自動手槍1 支（槍枝管制編號:0000000000 ；原槍支號碼已磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，研判為00000000號），置於向李翠珍借來之格子條紋背包內，再與乙○○、李翠珍同行。96年11月1 日下午5 時許，丙○○等3 人至基隆後，先將車輛停放於「日進寶油漆店」對面馬路邊，由乙○○及李翠珍先進入「日進寶油漆店」內，李翠珍以手語、乙○○以自行攜帶之紙筆，輪流向黃意成及陳詠絮夫妻詢問李樹水去向，並一再要黃意成夫妻代替李樹水償還剩餘之4 萬5 千元，黃意成與陳詠絮一直以不知李樹水所在及表明無義務替李樹水還債而拒絕二人索討，李翠珍見無法達到討債目的，乃先行回到車上。此時，丙○○即攜帶裝有前述具殺傷力之制式手槍及子彈之背包，進入日進寶油漆店內，並在店內四處走動、觀察。乙○○繼續與黃意成、陳詠絮夫妻二人以紙筆商談，要求黃意成替李樹水還錢，黃意成以伊無義務代償，故表明拒絕給付。乙○○見黃意成二人態度堅決，竟與丙○○共同基於持有制式手槍、子彈及恐嚇取財之犯意連絡，由乙○○於紙上詢問黃意成二人是否要買槍，黃意成與陳詠絮未料乙○○等人果真持有槍、彈，誤以為乙○○係開玩笑之語，陳詠絮即用簡單之手語及以手掏弄自己口袋之動作，表示無錢購買。乙○○見狀，旋即自丙○○隨身背包內，取出前述手槍，用力往櫃臺桌子上拍打，丙○○亦以手掌拍打櫃臺桌子，丙○○再以手勢命黃意成、陳詠絮還錢，以此方式恐嚇黃意成、陳詠絮二人。陳詠絮及黃意成見狀大驚尖叫，往店外跑出，丙○○趕緊取回手槍藏放於背包內，衝出油漆店外，往基隆市○○路廟口夜市方向逃逸。此時，黃意成油漆店旁之鄰居莊俊鴻，聽聞陳詠絮與黃意成大叫，乃出外查看，見陳詠絮等人慌張地比劃手勢，並手指丙○○逃逸之愛四路夜市方向，又恰見丙○○手持條紋女用背包在奔逃，以為陳詠絮夫妻遭該人搶劫，乃沿途自後緊追丙○○，乙○○則趁亂返回車上，與李翠珍駕車離開現場。嗣經警逮捕丙○○，並查獲丙○○所持有，用以放置手槍之條紋背包1 個，另於現場地上採獲丙○○已擊發之彈殼1 顆。因認被告乙○○亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項未經許可持有制式手槍罪嫌及第12條第4 項未經許可持有子彈罪嫌。

二、按「於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。追加起訴，得於審判期日以言詞為之。」、另按「數人共犯一罪或數罪者，為相牽連之案件」，刑事訴訟法第265 條、第7 條第2 款分別定有明文。查被告丙○○因犯槍砲彈藥刀械管制條例罪、恐嚇取財及殺人未遂罪，經檢察官起訴（臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第5669號），嗣檢察官以被告乙○○涉有與被告丙○○共同持有制式槍枝、子彈，乃以97年度偵字第4096號追加起訴書，追加起訴被告乙○○持有槍彈之犯行，符合刑事訴訟法第7條第2 款之情形，是本件追加起訴乃屬於法有據，本院自得合併審判，合先敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163 號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816 號等判例意旨可資參照。而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局的舉證責任未盡，是故，於公訴程序，用以證明犯罪事實之證據之蒐集、提出、及說服之責任，在於檢察官，刑事訴訟法第161 條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示其旨，至於修正前刑事訴訟法第163 條第1 項及修正後刑事訴訟法第163 條第2 項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164 條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三者地位，代檢察官蒐集證據，否則不啻破壞訴訟三方關係，衍生由法院證明被告犯罪，或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖反法治國家原則之結果，影響人民對於法院中立客觀之信賴，最高法院87年度臺非字第1 號判決謂：「按法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。刑事訴訟法第379 條第10款規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查。」，暨92年度臺上字第128 號判例謂：「刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」洵屬的論，可供參考。

四、公訴人認被告乙○○涉有未經許可持有制式手槍、子彈之犯行，無非係以：「告訴人黃意成、陳詠絮之指訴、扣案手槍及子彈4 顆（1 顆僅餘彈殼）、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書」等情為其主要論據。

五、訊據被告乙○○固坦承與被告丙○○、李翠珍於上開時地找黃意成、陳詠絮討債，惟堅詞否認有何持有制式手槍、子彈之犯行，辯稱略以：「我不曾用筆談方式詢問黃意成、陳詠絮夫妻要不要用錢買槍。我根本不知道被告丙○○有攜帶制式手槍、子彈之事，當我正和黃意成、陳詠絮夫妻筆談時，我突然聽到一聲很大『砰』的一聲，我和黃意成夫妻同時嚇一跳，我馬上回頭看，此時被告丙○○將手按在桌上放置於店內桌面，而陳詠絮與黃意成開口驚叫，此時，我就看到被告丙○○馬上將槍收回放入背在肩上的背包內，轉頭就往店外跑，我就跟黃意成、陳詠絮夫妻比劃說沒事啦，不要叫、沒事啦，然後我就走回車上離去。」等語（見本院97年度上訴字第5179號卷第75至76頁－被告乙○○98年1 月5 日刑事答辯狀）。

六、經查：

㈠證人黃意成、陳詠絮均在偵查中證稱略以：被告乙○○有以筆談方式詢問其等要不要用錢買槍等語（見96年度偵字第5669號卷第112 至117 頁）。再被告乙○○接受測謊時稱：「未書寫『是否要用錢買槍』恐嚇黃意成夫婦」時，呈情緒波動反應，研判有說謊等情，此有卷附法務部調查局97年8月11日調科參字第09700323330 號測謊報告書可稽（見原審96年度訴字第1207號卷㈡第135 頁）。足徵被告乙○○確有以筆談方式恐嚇黃意成、陳詠絮夫妻要不要用錢買槍，被告乙○○辯稱不曾用筆談方式詢問黃意成、陳詠絮夫妻要不要用錢買槍云云，固不足取。

㈡再被告丙○○所隨身攜帶背至黃意成、陳詠絮夫妻之格子條紋背包，係丙○○透過乙○○，在乙○○住處向李翠珍借用後，交予丙○○使用等情，業經被告丙○○、乙○○坦認在卷，核與證人李翠珍證述之情節相符。而丙○○確於事實欄

一、所載之時地背上開背包至黃意成、陳詠絮夫妻處，並從背包內取出扣案手槍等情，亦經本院詳細認定如前。則本案之爭點應是被告乙○○到底是否與被告丙○○有持有扣案槍彈之犯意聯絡及行為分擔？

㈢查被告丙○○所隨身攜帶背至黃意成、陳詠絮夫妻之格子條紋背包，係丙○○透過乙○○，在乙○○住處向李翠珍借用後，交予丙○○使用，業經被告丙○○、乙○○坦認及李翠珍證述在卷如前，而李翠珍只看到丙○○將手機及充電器放進該背包內，其他沒有看到等情，亦經證人李翠珍在偵查中具結證述稽詳（見97年度偵字第15188 號卷第194 頁），足見被告丙○○所隨身攜帶背至黃意成、陳詠絮夫妻之格子條紋背包，係丙○○在乙○○住處透過乙○○向李翠珍借用後，僅將其手機及充電器放進該背包內，衡情丙○○應是趁他人不注意的場合下，偷偷將其槍彈放在前開李翠珍所有之背包內；抑且，丙○○於案發當日本來是要去瑞芳，因乙○○打電話給丙○○告知其很累拜託丙○○駕車載其至基隆，但未告知要去基隆做何事，丙○○就坐車到乙○○位於深坑的住處，駕乙○○所租之車載乙○○及李翠珍前往基隆，而乙○○在車上睡覺等情，業經被告丙○○在偵審中供述稽詳（見96年度偵字第5669號偵查卷第155 頁，原審96年度訴字第1207號卷㈡第171 頁），足徵被告丙○○根本不知道乙○○是要去向黃意成夫妻討債之事，且乙○○既在車上睡覺，丙○○如在此時機將其所持有的扣案槍彈放在所借之背包內，實難推定被告乙○○對於丙○○所背之背包內放有槍彈之事必定知情。因此，尚難以裝槍彈之背包係被告丙○○透過乙○○向李翠珍借用，即得遽行推測被告乙○○必定知道丙○○是拿背包用來裝扣案槍彈之用的結論。蓋丙○○、乙○○及李翠珍三人於案發前同處，而出借交付背包予丙○○之人－李翠珍並未能瞧見丙○○將扣案槍彈放進前開背包內；從而，出借交付背包予丙○○之李翠珍既不知道背包內裝有槍彈，故李翠珍並未被檢察官起訴，自亦無法苛責與背包無關之被告乙○○對於丙○○將扣案槍彈放進前開背包內、攜槍前往黃意成夫妻住處之事必定知情，且檢察官並未舉證證明被告乙○○知道丙○○持有扣案槍彈，亦未舉證彼二人有持有槍彈之犯意聯絡及行為分擔，自難遽為不利於被告乙○○之認定。

㈣又被告乙○○固有以筆談方式恐嚇黃意成、陳詠絮夫妻要不要用錢買槍，惟丙○○在乙○○與黃意成、陳詠絮夫妻筆談時，只是在店內走來走去，並不知道筆談內容，後來丙○○突然拔槍大力放在桌上，另一男一女（指被告乙○○及李翠珍）看見丙○○持槍時，就住屋外跑等情，業經證人黃意成、陳詠絮在警詢及偵查中證述明確（見96年度偵字第5669號偵查卷第18頁、第24頁、第113 至116 頁），足徵從前開整個過程觀之，案發時未見被告乙○○與丙○○有何交談，亦未見被告乙○○有何動作示意丙○○拔槍，甚至在丙○○突然拔槍大力放在桌上時，被告乙○○就住屋外跑，顯見丙○○將槍大力放在桌上之舉動係出乎被告乙○○意料之外，難認被告乙○○有與丙○○就持有槍彈犯行有何犯意聯絡可言。況客觀上系爭槍彈是放在被告丙○○所背的背包內，而在於被告丙○○實力支配下，則被告乙○○是否與被告丙○○共同持有扣案槍彈之前提，應是被告乙○○是否有與被告丙○○具有持有槍彈之犯意聯絡，並推由被告丙○○持有？因被告丙○○在被告乙○○住處透過乙○○向李翠珍借用背包後，僅將其手機及充電器放進該背包內，衡情丙○○應是趁他人不注意的場合下，偷偷將其槍彈放在前開李翠珍所有之背包內，且並未有何證據足以證明被告乙○○曾與被告丙○○有共同持有扣案槍彈之犯意聯絡，縱被告乙○○曾以筆談方式恐嚇黃意成、陳詠絮夫妻要不要用錢買槍，惟此等行為係構成恐嚇取財未遂之要件，被告乙○○並經本院判恐嚇取財未遂有期徒刑6 月確定，但尚難以此即得推論被告乙○○必有與被告丙○○有持有扣案槍彈之犯意聯絡或行為分擔。蓋扣案槍彈為被告丙○○攜帶至現場，並掏出槍枝拍打於桌上，惟並無證據證明被告乙○○於詢問證人黃意成、陳詠絮時，或在此時點之前即與被告丙○○就持有扣案槍彈犯行具有犯意聯絡及行為分擔。且「知情」與「共同持有犯意之聯絡」並不相同，所謂「犯意之聯絡」，至少係指二人間就某特定事物之意思表示有所合致，而「知情」，則僅係其中一方心理單純之認知行為而已，故尚難以乙○○以筆談方式恐嚇黃意成、陳詠絮夫妻要不要用錢買槍之事，即得推論乙○○與丙○○二人確有共同持有槍彈之犯意聯絡，當無疑義。

㈤按「共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論。」、「共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責。」、「刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡行為之分擔為要件，本案上訴人於他人之犯罪，既無聯絡之意思，又無分擔實施之行為，即不得以共犯論。」，最高法院分別著有50年台上字第1060號判例、19年上字第694 號判例及18年上第673 號判例可稽。又「共同正犯中之同謀犯，因其並未參與犯罪構成要件之實施行為，僅係以參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故就其參與謀議之事實，自須經嚴格之證明，始足據為斷罪之基礎。」（最高法院91年台上字第5667號判決參照）。本案只有證據證明被告丙○○確持有扣案槍彈，但並無證據得以證明被告乙○○曾與被告丙○○就持有槍彈部分有何犯意聯絡甚至行為分擔，自難以被告乙○○曾恐嚇黃意成、陳詠絮夫妻要不要用錢買槍等語，即遽謂被告乙○○需對被告丙○○持有槍彈部分之犯行負共犯之責。

㈥再扣案之槍彈及槍彈鑑定書亦僅能證明扣案之制式槍枝、子彈具殺傷力之事實，無法證明槍彈所有權之歸屬。此外，本院復查無其他積極證據足以認定被告乙○○有公訴人所指涉之持有槍彈犯行，不能證明被告乙○○犯罪，揆諸前開說明，自應對被告乙○○為無罪之判決，以昭審慎。

七、撤銷原判決關於被告乙○○未經許可持有槍彈暨定執行刑部分之理由：原審就卷內證據資料，未詳予勾稽，遽為被告乙○○被訴未經許可持有槍彈部分有罪之認定，容有違誤。被告乙○○上訴否認有何未經許可持有制式槍彈之犯行，為有理由，自應由本院將原判決此部分及已失所附麗定執行刑部分撤銷改判，另行就被告乙○○被訴未經許可持有槍彈部分諭知無罪，以期適法。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項、第364 條、第299第1 項前段、第301 條第1 項，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新臺幣 300 萬元以下罰金。