臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

高裕順

選任辯護人

姜義贊律師（法律扶助）

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第709號，中華民國110年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第11410號、109年度毒偵字第1497號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、高裕順㈠於民國96年間，因①違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以96年度訴字第844號判決判處有期徒刑8月，經本院以96年度上訴字第4592號判決駁回上訴確定；②妨害自由案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以97年度易字第3484號判決判處有期徒刑5月確定；③詐欺案件，經原審法院以96年度易字第2976號判決判處有期徒刑6月，經本院以97年度上易字第1719號判決駁回上訴確定；④違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以97年度訴字第286號判決判處有期徒刑1年2月、5月，定應執行刑有期徒刑1年6月，經本院以97年度上訴字第2555號判決、最高法院以97年度台上字第4524號判決駁回上訴確定；⑤竊盜案件，經原審法院以97年度易字第403號判決判處有期徒刑8月確定；⑥違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以97年度訴字第304號判決判處有期徒刑7月、5月，定應執行刑有期徒刑10月確定；⑦妨害自由案件，經原審法院以97年度訴字第1119號判決判處有期徒刑8月，經本院以97年度上訴字第5855號判決駁回上訴確定；⑧恐嚇取財等案件，經原審法院以98年度易字第69號判決判處有期徒刑1年、7月、6月，定應執行刑有期徒刑2年確定；⑨恐嚇取財等案件，經新北地院以98年度訴字第1306號判決判處有期徒刑10月，經本院以98年度上訴字第2876號判決駁回上訴確定。上開第①至⑨案件，經原審法院以99年度聲字第869號裁定應執行有期徒刑7年9月確定；㈡於97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以97年度易字第2926號判決判處5月確定；㈢於97年間，因恐嚇等案件，經臺灣基隆地方法院以97年度易字第378號判決判處①恐嚇取財未遂罪，有期徒刑6月；②持有手槍罪，有期徒刑5年2月。於上訴後，經本院以97年度上訴字第5179號判決駁回上訴，復經最高法院以98年度台上字第5636號判決，①罪部分駁回上訴確定；②罪部分撤銷，發回本院。嗣②罪部分，經本院以99年度上更㈡字第166號判決無罪確定，高裕順前因㈠至㈢所示案件接續執行，於97年10月1日入監，於105年12月17日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟持用行動電話門號0000000000號為販毒之聯繫工具，基於販賣第二級毒品賺取價差牟利之犯意，於附表一各編號所示之時、地，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予張敬亭，而以此方式賺取價差牟利，或因故未交付毒品而未遂。嗣臺北市政府警察局刑事警察大隊向臺灣桃園地方法院聲請通訊監察，循線查獲，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣桃園地方檢察署簽請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）及新北市政府警察局中和分局報請臺北地檢署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、審理範圍檢察官未提起上訴，上訴人即被告高裕順（下稱被告）僅對販賣第二級毒品部分提起上訴，有本院準備程序筆錄、審理筆錄、針對施用第二級毒品部分撤回上訴聲請書（見本院卷第104頁、第182頁、第193頁），是本院審理範圍僅限於被告販賣第二級毒品罪部分。

二、證據能力部分

㈠按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據，經本院於最後審理期日逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及其辯護人就此部分證據之證據能力均表示同意有證據能力（見本院卷第183至184頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。

㈡又本院所引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，該等非供述證據，均有證據能力。

貳、實體部分

一、事實認定之理由及依據

㈠上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第190頁），核與證人張敬亭、劉淑雯於偵查及原審中證述相符（見他字第2941號卷第293至295頁、第295至297頁；原審卷一第160至167頁、第170頁、第448至452頁、第171至179頁、第446至448頁），並有如附表二所示原審當庭勘驗通訊監察光碟之勘驗筆錄、門號0000000000號之通訊監察譯文及通訊監察書、台新國際商業銀行108年12月6日台新作文字第10838314號函檢附張敬亭帳戶之交易明細及遠東國際商業銀行股份有限公司109年6月15日遠銀詢字第1090001514號函檢附帳號00000000000000號帳戶之基本資料在卷可稽（見他字第2941號卷第261至268頁、第313至323頁、偵字第11410號卷第421至424頁、原審卷一第183至203頁），堪認被告任意性自白與事實相符。

㈡第按，販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本案雖無法得知被告販入甲基安非他命之實際重量或價格，亦無法查得被告販賣之確實利潤為何，然被告坦承販賣第二級毒品犯行，且徵之甲基安非他命量微價高且不易取得，被告與購買毒品之證人張敬亭既非至親，亦無特殊情誼，當無平價轉讓毒品而自負遭查緝法辦風險之理，依一般經驗法則，堪認被告販賣第二級毒品，確有從中賺取價差或量差，而有牟利之意圖甚明。

㈢綜上所述，被告所犯如附表一編號1、2、4、5所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命未遂及附表一編號3、6所示各次販賣第二級毒品犯行，事證明確，洵堪認定，均應予依法論科。

二、論罪科刑

㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於109年1月15日修正公布，並自109年7月15日施行（本次修正針對個別條文，並未及於全部條文，應無毒品危害防制條例第36條所定「本條例自公布後六個月施行」規定之適用），修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，修正後之規定提高法定刑度及得併科之罰金，經比較新舊法之結果，修正後之刑度顯較修正前為重，並未較有利於行為人，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定。

㈡核被告就附表一編號1、2、4、5部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；就附表一編號3、6部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。而其販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官起訴時認被告就附表一編號1、2、4（即起訴書附表一編號4、5、6）部分係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪，業經蒞庭檢察官更正為未遂（見原審卷一第293至297頁），附此說明。被告4次販賣第二級毒品未遂罪及2次販賣第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈢刑之加重減輕事由

⒈按刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。亦即，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑，於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑，法院於量刑裁量時即應具體審酌前案徒刑之執行完畢情形、再犯之時期、再犯後罪罪質等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形。查被告有如事實欄一所示前案及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，被告於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯販賣第二級毒品罪，均為累犯，參酌司法院大法官會議第775解釋意旨，審酌被告前既已多次因施用毒品案件入監服刑並執行完畢，本應謹慎自制遠離毒品，惟其非但未記取教訓，更犯罪質更為嚴重之販賣毒品犯行，顯見其自制力薄弱，對於刑罰之反應力不佳，當依累犯之規定，均裁量加重最低本刑；另被告所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，附此敘明。

⒉被告就附表一編號1、2、4、5所示犯行，雖已著手販賣毒品之行為，惟因故而未能將第二級毒品甲基安非他命交付予張敬亭，係屬未遂，其所生損害較既遂犯為輕，爰均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法加而後減之。

⒊再按，刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。復按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決參照）。被告如附表一編號1、2、4、5所示犯行並未完成毒品交易，而如附表一編號3、6所示販賣甲基安非他命之販賣金額各為新臺幣（下同）1,000元、2,000元，販賣對象均為同一人，與販毒集團相較，尚屬零星小額，顯與一般中、大盤之毒梟欲藉販賣毒品牟取暴利之情形有別，助長毒品擴散程度尚屬有限，以其犯罪情節而論，其惡性尚不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大；參以被告如附表一編號3、6部分所犯販賣甲基安非他命犯行，最輕法定本刑達7年，而被告附表一編號1、2、4、5所示販賣第二級毒品未遂犯行雖經依上開規定減輕後，縱量以法定最低本刑，與其犯罪情狀相衡，猶嫌過重，是依被告上開犯罪情節，經審酌後認均有情輕法重情形，爰就被告附表一所示之犯行，均依刑法第59條規定，減輕其刑。被告上述加重與減輕其刑之事由，依刑法第71條第1項規定，先加後減之，附表一編號1、2、4、5部分並依法遞減之。

三、撤銷改判之理由

㈠原審就被告如附表一所示6次販賣第二級毒品犯行予以論罪科刑，固非無見。惟查：

⒈被告有如事實欄一所示前案及執行情形，被告於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯販賣第二級毒品罪，是被告所犯上開6罪，均構成累犯，且依其累犯及犯罪情節，並無司法院釋字第775號解釋所指不符罪刑相當原則、比例原則情形，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，已如前述，原審疏未論以累犯，即有未當。

⒉按刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述；除非有證據證明被告之自白或認罪係非出於悔悟提出者，否則祇須被告具體交代其犯行，應足以推認其主觀上係出於悔過之事實，是以被告自白或認罪，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，亦屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌（最高法院104年度台上字第1916號判決要旨參照）。被告於原審否認犯行，嗣於本院坦承全部犯行，凡此涉及被告犯後態度之量刑有利因子，原審未及審酌，亦有未合。

⒊被告販賣毒品金額非鉅，對象亦僅1人，所犯有情堪憫恕、情輕法重之情形，倘處以法定最輕本刑，仍屬失之過苛，而有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人之同情，應依刑法第59條規定減輕其刑，原判決未及審酌上情，同非妥適。

⒋被告上訴後坦承犯行，並請求依刑法第59條減輕其刑，為有理由，且原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院就附表一所示各罪之罪刑部分，予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告長期染有毒癮，且深知毒品戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅，卻將毒品散布或幫助散布予他人，所為非但漠視法令禁制，更造成毒品之擴散流通，且一經染毒極易成癮，對於社會治安影響非淺，所為實屬不該，然被告所為6次販賣第二級毒品犯行，販賣對象僅1人，獲得價金共計3,000元，相較諸中大盤之毒梟，情節及惡性均屬非重大，犯後於本院審理中坦承犯行，犯後態度良好，兼衡被告自陳國中畢業之智識程度、妻子因癌症過世，育有2子均已成年就讀大學，目前由伊母親扶養、從事清潔工作、患有心臟衰竭疾病等家庭生活經濟狀況（見本院卷第190頁）暨其犯罪動機、目的、手段、素行、獲利情形，及被告、辯護人、檢察官對量刑之意見等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

㈢執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。審酌被告所犯6次販賣第二級毒品罪，其販賣及轉讓對象僅1人，且其中4次販賣犯行未遂，被告各次犯行之時間、手法均相接近，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則。是本院就被告之整體犯罪，評價其人格特性與犯罪傾向、犯罪手段及情節、數罪對法益侵害之加重效應、各罪宣告刑總和上限及各刑中最長期者，並考量被告未來復歸社會之可能性，依多數犯罪責任遞減原則，定如主文第二項所示之應執行刑。

㈣沒收

⒈被告就附表一編號3、6所示販賣第二級毒品犯行，向證人張敬亭各收取1,000元、2,000元之價金，均屬被告之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定，分別於附表一編號3、6所示之「罪名、宣告刑及沒收」欄宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

⒉販賣毒品未遂之情形下，縱然販賣之一方尚未將毒品交付購買者，而未完成交易，倘購買者已先將價金移轉占有交給販賣之一方，該價金即應認屬販賣毒品者因犯罪所得之物，予以宣告沒收，否則豈非應發還購買毒品之人，殊非立法嚴禁之本旨，然此係原則，倘行為人原即有販賣毒品營利之犯意，而其交易未完成，係遭司法警察（官）於調查時，以辦案技巧，備款佯稱有意購買毒品，進而查獲者，因該款實係供調查證據所使用之工具，顯非行為人因犯罪所得之財物，自不生沒收問題，斯亦不待言（參最高法院96年度台上字第175號刑事判決意旨）。查被告於附表一編號4所犯雖為販賣毒品未遂罪，然證人張敬亭已將約定之價金5,000元匯入被告名下之遠東國際商業銀行帳號00000000000000號帳戶，業據證人張敬亭、劉淑雯證述在卷（見第2941號偵查卷第297頁），並有台新國際商業銀行108年12月6日台新作文字第10838314號函檢附張敬亭帳戶之交易明細及遠東國際商業銀行股份有限公司109年6月15日遠銀詢字第1090001514號函檢附帳號00000000000000號帳戶之基本資料等件在卷可稽（見他字第2941號卷第313至323頁、偵字第11410號卷第421至424頁），揆諸前開判決意旨，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於附表一編號4所示之「罪名、宣告刑及沒收」欄宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊被告就附表一編號1、2、5所示販賣第二級毒品未遂犯行，並未完成毒品交易，亦未實際取得所約定之價金，就此部分均不予宣告沒收或追徵其價額，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官蔡正雄提起公訴，由檢察官壽勤偉到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條。

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。