臺灣高等法院99年度上訴字第2863號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 99年度上訴字第2863號

上訴人

即被告

廖祐烽 原名廖仁.

選任辯護人

馬恩忠律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第181號，中華民國99年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第9261號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、廖祐烽意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國98年2月19日晚上21時許，在桃園縣中壢市○○○街471號旁之Hi-Life萊爾富便利超商後方空地，以不詳方式竊取萬仲豪所有停放該處之自用小客車上之W6-4936號車牌2面，得手後並各懸掛於其所使用之車牌號碼IC-1200號自用小客車之前、後方。

二、廖祐烽明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經許可不得持有，竟基於非法持有槍、彈之犯意，於98年2月20日前之不詳時間，自某不詳處所，取得具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS型換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1枚，槍枝管制編號：0000000000）及具有殺傷力之制式子彈1顆後，即非法持有之。嗣於98年2月20日凌晨零時許，廖祐烽將前開槍、彈放置於其所有之花色背包內，並駕駛前揭懸掛竊得之W6-4936號車牌2面之自用小客車，搭載林文龍及真實姓名年籍不詳、綽號「阿源」之成年男子，從桃園縣中壢市○○○街447之8號其住處出發欲至臺北地區拜訪朋友。至同日凌晨2時許，該車行經臺北市○○路與水源路口時，因巡邏警員見該車形跡可疑，遂鳴笛要求廖祐烽停車受檢，廖祐烽見狀隨即加速逃逸，員警乃自後追趕，逃至臺北市○○區○○路155巷前，因為巷道前方有車輛阻卻，3人遂各自下車脫逃，不久後林文龍即為警當場逮捕，並自其身上所背之黑色包包內查獲一字起子、T型扳手、六角扳手、自製套筒鑽頭、自製鑽頭、手套等物。隨後警員並對前開自用小客車實施搜索，自該車副駕駛座上之花色包包內，查獲前揭槍、彈及鋼珠30顆、瓦斯鋼瓶5瓶，及廖祐烽所有之中古汽車（委賣）合約書1紙、離職證明書1紙、本票1紙、廖仁佑捐血護照1本、戶名為廖祐烽之存摺3本（玉山商業銀行股份有限公司中壢分行帳號0000000000000號存摺、渣打國際商業銀行股份有限公司中壢分行帳號00000000000000號存摺、臺灣新光商業銀行股份有限公司中和分行帳號0000000000000號存摺）、戶名為廖仁佑之存摺1本（國泰世華商業銀行股份有限公司桃園分行帳號000000000000號存摺）等物，另於該車副駕駛座下方扣得不具殺傷力之空氣槍（內含瓦斯鋼瓶彈匣1枚）1支及IC-1200號車牌1面，再扣得廖祐烽所使用之0000000000號行動電話1支（內含SIM卡1枚），並於該車前、後查扣上開竊得之W6-4936號車牌共2面，始知上情。

三、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造而言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。查證人林文龍已於原審到庭作證行交互詰問，足資保障上訴人即被告廖祐烽之反對詰問權，且其於偵查中經具結向檢察官所為之陳述，亦非檢察官非法取供而得，其當時所為陳述尚無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為本案之證據。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。檢察官、被告及辯護人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），於本院準備程序時均表示無意見而不予爭執（見本院卷第42頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依上條規定，認例外均具有證據能力，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障，先予敘明。

三、又證人以聞自被告在審判外所為不利其本人之陳述作為內容而為之轉述，本質上等同於被告審判外之自白或其他不利於己之陳述，除應受刑事訴訟法第156條第1項自白法則精神之規範外，因其亦屬傳聞陳述，並應依同法第159條第1項同意法則之法理，以經原供述者即被告之言詞或書面予以肯認，或被告已表示放棄其反對詰問權者，始得為證據；至若被告未有肯認該陳述者，則仍須有可信之特別情況，或已經給予被告充分詰問之適當機會，以確保該陳述之真實性，方具證據適格。必其之轉述已合乎上開規定而得為證據之使用，仍應依刑事訴訟法第156條第2項，調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，則屬證據之證明力範疇（最高法院97年度台上字第3500號判決意旨參照）。查證人林文龍於偵查及原審中具結所為「被告曾親口告訴伊竊取車牌」之陳述，本質上等同於被告審判外之自白或其他不利於己之陳述，雖未經被告以言詞或書面予以肯認，惟衡酌林文龍轉述被告前開審判外自白之情節及場景，係兩人聊天時所述，尚非出自強暴、脅迫、詐欺等不正方法所得，自白之任意性當屬無疑，且林文龍嗣於原審到庭作證，業經辯護人及檢察官行交互詰問，已賦予被告充分詰問之機會，被告及辯護人復於本院準備程序中表示「證據能力部分沒有意見」等語（見本院卷第42頁），則林文龍此部分之陳述，自具有證據能力，至其陳述是否與事實相符及有無補強證據可佐，則屬證明力之範疇，另詳述如後。

四、另查刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告載明鑑定之經過及結果，於自然人擔任鑑定人時，尚應依同法第202條規定於鑑定前具結，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之例外情形，至於囑託機關鑑定之情形，因同法第208條第2項未準用第202條之規定，故實際為鑑定之人自無須為具結。惟於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期），此為本院審理相關案件職務上所知悉之事項。此種由檢察機關概括選任鑑定人，或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託鑑定，性質上並無差異，同具有證據能力。從而，本案查獲槍、彈，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關即內政部警政署刑事警察局鑑定，則該鑑定機關所出具之槍彈鑑定報告書自具有證據能力而得為本案之證據。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告矢口否認有何竊盜及非法持有具殺傷力之槍、彈等犯行，辯稱：伊並未竊取該兩面車牌，林文龍所述不實，而當天逃掉之另1人就是蕭陽，扣案槍彈是蕭陽的，蕭陽教伊編故事，推給1個綽號「阿源」之不存在的人，伊直至遭原審判刑始恍然大悟，伊是被蕭陽所騙等語。

二、經查：

㈠參酌證人林文龍於偵查中結證稱：「（W6-4936車牌哪裡來的？）我聽廖祐烽說，這是在他家附近竊取的，他說他家附近空地有1間萊爾富，他說這台車在那邊停很久，他是在那邊偷拔的；（…廖祐烽有無說何時偷拔的？）沒有；（查扣的改造手槍1把、空氣槍1把、子彈1顆、鋼珠1袋，這些東西是誰的？）廖祐烽的；（為何會說這些東西是廖祐烽的，而不是車上另外1個綽號「阿源」的人所有？）因為我那天看到那1個包包是廖祐烽背的」等語明確（見偵字9261號卷第67至68頁）；及其於原審結證稱：被告是在聊天之情況下，約在案發1週前，在被告住處，跟伊講他有拔別人的2塊車牌，被告說在萊爾富超商，他還說萊爾富超商有停1台車子，停了很久，因為過太久，確切時間已不記得，但這件事是被告親口跟伊講的等情（見原審卷第93至94頁），並證稱：伊於98年2月19日到被告住處，當天被告女朋友也在，還有綽號「阿源」之成年男子，那時被告說要去台北，有1條路他不熟，所以找伊一起去，車子是被告開的，我們從被告家一起出來時，被告另外有背著1個包包，到車上被告就將包包放下，警察後來有去車上搜索，有查到1個包包，警察問伊包包是誰的，因為當天伊跟被告一起出門，所以伊知道是被告背的包包，警察從包包裡面查到槍枝等語（見原審卷第91至92頁）。

㈡證人即車牌失主萬仲豪於警詢時證稱：其係於97年5月15 日下午5時許，將W6-4936號自用小客車停放在桃園縣中壢市○○○街471號門口旁萊爾富便利商店後面空地，因很少使用，故不知道該車之2面車牌遭竊等語（見偵字5805號卷第24至25頁），經核與林文龍前揭證述被告告知該車之停放位置及甚少使用等情相符。又觀諸證人即警員陳傑化於原審證稱：其搜索車輛時發現副駕駛座上有1只花色包包，打開後看見槍枝、鋼珠、子彈、被告原來名字（即廖仁佑）之存摺及捐血護照各1本、戶名廖祐烽存摺3本等情（見原審卷第99頁及其反面），經核亦與林文龍前揭關於該包包係被告所有之證述一致。

㈢被告於警詢及原審時亦坦承：該輛懸掛2面W6-4936號失竊車牌之自用小客車，係其購買之權利車，為其所管理使用；包包是伊的，伊放在車上，包包內有放證件等語（見偵字7735號卷第7頁反面、原審卷第99頁反面）。衡情，倘W6-4936號車牌並非被告所竊取，何以竟會懸掛於被告所管理使用之車輛上？而被告於駕駛前開自用小客車之際，若見非其所有之W6-4936號車牌懸掛於上，豈有不以為意仍繼續使用之理？再者，扣案槍、彈倘非被告所持有，何以竟會與被告多本私人存摺等重要物品共同放置於其所有之包包內？甚且，被告若未竊取並懸掛他人之車牌及持有槍、彈等違禁物，何以一見警攔檢即加速逃逸？在在均徵被告所辯其未竊取車牌，亦未持有槍、彈云云，不足採信。

㈣被告於警詢、偵查及原審時固辯以：當時伊並不在車上，約在案發1個星期前，伊將0000000000號行動電話放在車上，將車停放在中壢市某公園，當日（19日）晚上11、12時，伊發現車子連同行動電話不見了云云。惟查：參以林文龍已明確證稱當時車輛係由被告所駕駛等情，及證人即警員林宏志於原審證稱：從駕駛座下車的人是被告，因伊一開始臨檢時，被告等人並未馬上接受攔檢下車，而是逕行離去，後來經伊追捕無路可跑才下車，伊對渠等攔檢時大約1、2步之距離，那時被告有跟伊揮手，被告手臂上有刺青，所以伊確定是被告等語（見原審卷第96頁反面）。且被告之左手肘上方確有刺青乙節，亦經原審當庭勘驗無誤（見原審卷第96頁反面）。衡以警員林宏志與被告素不相識，復無任何仇隙，自無甘冒偽證罪之刑責而故意設詞誣陷被告之理。再觀諸卷附林文龍供稱被告所書寫，載有：「華中橋」、「往下橋」、「就左轉」、「走提坊」等字之紙條（見偵字5805號卷第26頁），亦與被告於原審準備程序當庭書寫前開紙條上文字（見原審卷第63-1頁證物袋）之筆順、筆畫及筆跡相吻合，且與林文龍證述案發時被告駕駛前開自用小客車之行經方向一致，顯見被告於警詢、偵查及原審時辯稱伊當時不在車云云，不足採信。

㈤而被告於本院審理時雖坦承當天確實與林文龍一起上台北，警員追捕時其在車上等情，惟另辯稱：當天逃掉的另1人就是蕭陽，扣案槍、彈是蕭陽所有云云。惟觀諸被告自警詢迄原審99年5月3日審理期日時均辯稱其當時不在車上云云，至99年6月2日始具狀稱：蕭陽即是案發當日乘坐於副駕駛座之「阿源」，並聲請傳喚蕭陽作證（見原審卷第143頁），惟被告於同年月7日蕭陽於原審作證否認自己是「阿源」及扣案槍、彈係「阿源」所有等情後，被告又改口辯稱：「（你為何在之前警、偵訊、準備程序時，均未講到綽號『阿源』之成年男子的名字叫蕭陽，卻在這次陳報狀才講到這個人？）因為在裡面羈押，經過這麼長的時間，我覺得很敢確定只有蕭陽能夠證實這個事情，但是綽號『阿源』之成年男子不是蕭陽；（為何陳報狀上你跟律師說蕭陽就是綽號『阿源』之成年男子？）因為我希望藉由這個方式，能夠請蕭陽來作證」云云（見原審卷第158頁及其反面），迨於本院審理時，被告又翻異前詞改稱：當天逃掉的另1人就是蕭陽，扣案槍、彈是蕭陽的，蕭陽教伊編故事推給綽號「阿源」之不存在的人云云。由上可知，被告迭次所辯解反覆不一，已難遽信。且觀諸林文龍於警詢時即供稱：當時是被告開車，他朋友綽號「阿源」之男子坐旁邊，伊坐後座等情（見偵字9261號卷第26頁），而其後林文龍於迭次偵審訊問時，亦均為如上之供述，顯與被告所辯「『阿源』乃一不存在之人」相互齟齬。衡以案發當日僅林文龍遭警逮捕，車上其餘2人則逃逸無蹤，林文龍自無可能與之串供，而於警詢時即編造一位綽號「阿源」之男子，更何況林文龍嗣於本院審理時已明確證稱：「阿源」不是蕭陽（見本院卷第91頁），核與被告於原審所述「『阿源』不是蕭陽」及蕭陽於原審及本院審理時證稱：伊未去台北乙節（見於原審卷第151頁反面、本院卷第93頁）相互一致，足證「阿源」與蕭陽確實並非同1人甚明。

㈥至林文龍於本院審理時雖證稱：因被告有背那包包，警察搜出包包，槍從包包拿出來，所以伊才認為槍是被告的，但伊不知道槍是誰的等語（見本院卷第90頁反面）。惟查，經本院綜合：⑴證人林文龍證稱：渠等從被告家一起出來時，被告另外有背著1個包包，到車上他就將包包放下，至於放在什麼位置伊不清楚，包包上面有打著LV的圖樣，出發上車前，不知道被告包包裡面是什麼東西，當天在車上沒有人把槍拿出來等語（見原審卷第91、94頁背面、92頁及其背面）。

⑵被告於原審已自承該花色包包及其內之中古汽車（委賣）合約書1紙、離職證明書1紙、本票1紙、廖仁佑捐血護照1本、戶名為廖祐烽之存摺3本、戶名為廖仁佑之存摺1本等物為其所有。⑶扣案槍、彈與被告前揭所有之物品同放置於該花色包包內，亦據警員陳傑化於原審證述明確等以上論述之各情，已足認定扣案槍、彈係被告所持有無疑。另證人蕭陽固於原審證稱：扣案槍、彈為綽號「阿源」男子所有，伊係於當天聽到林文龍向被告借車，被告問他原因，林文龍回答說綽號「阿源」的朋友有帶槍要去台北處理事情，因而得知云云（見原審卷第152頁），然其於本院審理時已改稱：伊於原審所述，是被告教伊講的等語，且經審判長再次對之諭知「偽證會受偽證罪處罰，請注意證言內容」後，仍堅稱：伊在原審說「槍是阿源的」是說謊，是被告教伊講的等語（見本院卷第92頁及其反面），顯難遽以蕭陽前揭有瑕疵之證言即對被告為有利之認定。

㈦此外，扣案槍、彈經送鑑定結果認定，槍枝1支（槍枝管制編號0000000000）係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊射適用子彈使用，具殺傷力；子彈1顆部分，則係口徑9mm制式子彈，可擊發，具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局98年3月26日刑鑑字第0980024181號鑑驗書在卷可參（見偵字7161號卷第11至13頁）。

三、綜上所述，本件被告竊盜及非法持有槍、彈等犯行，事證已臻明確，均堪認定，自應依法論科。

叁、論罪科刑及上訴駁回之理由：

一、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪及槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪（同條例第8條雖於100年1月5日修正公布增訂第6項，惟與本件論罪部分無關，附此敘明）、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。其同時非法持有改造槍枝及子彈，係以一行為觸犯前開兩罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪論處。上開所犯竊盜罪與未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、原審認被告前揭犯行罪證明確，並審酌被告持有具殺傷力之槍枝及子彈對社會治安之潛在危害甚大，且犯後拒警攔檢並趁隙脫逃，到案後一再飾詞否認犯行，未見悔意，兼衡其品行、生活狀況、智識程度等一切情狀，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第320條第1項、第55條、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，就竊盜部分，量處被告有期徒刑3月，就非法持有改造槍枝部分，量處有期徒刑3年8月，併科罰金新臺幣15萬元，及諭知罰金如易服勞役之標準，併宣告扣案改造手槍1支（含彈匣1枚）、花色背包1只均沒收，並就有期徒刑部分並定其應執行為有期徒刑3年10月。經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告猶執前詞否認犯行，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。