臺灣高等法院99年度上訴字第417號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 99年度上訴字第417號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

李祖麟律師

　　　　　　楊國宏律師

　　　　　　周詩鈞律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院98年度訴字第304號，中華民國98年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第9866號、第11032號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（綽號「文哥」）曾因犯竊盜罪，經臺灣士林地方法以92年度易字第640號判決判處有期徒刑6月確定；又因施用第一級毒品案件，經本院以93年度上訴字第588 號判決判處有期徒刑1 年確定；又再犯竊盜罪，經臺灣板橋地方法院以95年度易字第1896號判決判處有期徒刑9 月確定，再於95年間，因施用第一級毒品、施用第二級毒品等案件，經臺灣板橋地方法院以95年度易字第3906號判決，分別判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1 年確定；前開各罪嗣經臺灣士林地方法院以96年度聲減字第1187號裁定減刑及定應執行刑為有期徒刑1年6月又15日確定，並於96年10月8 日徒刑易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，其明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得販賣、轉讓及非法持有，竟基於販賣、轉讓第一級毒品之犯意，分別為下列行為：

㈠於98年3月3日12時44分10秒、13時13分15秒、13時18分31秒、13時40分3秒許，持用其所有門號0000000000 號行動電話與蘇鈺婷持用門號0000000000號行動電話通話後未幾，在臺北縣泰山鄉中港大排一帶，無償提供海洛因4分之1 錢 （約0.9 公克）予蘇鈺婷施用。

㈡於98年3月6日0時38分24秒許，持用門號0000000000號行動電話與蘇鈺婷持用門號0000000000號行動電話通話後未幾，在臺北市○○區○○路681巷10號2樓之住處，無償提供海洛因4分之1錢（約0.9公克）予蘇鈺婷施用。

㈢於98年4月20日20時27分2秒、21時21分8秒許，持用門號0000000000號行動電話與蘇鈺婷持用門號0000000000號行動電話傳送簡訊及通話後未幾，在臺北市○○區○○路681巷10號2樓之住處，無償提供不詳重量（未達淨重5公克）之海洛因予蘇鈺婷以香菸沾染當場施用。

㈣其基於販賣第一級毒品營利之意圖，於98年4月11日10時12分5秒、11時52分2秒許，持用門號0000000000號行動電話與蘇鈺婷持用門號0000000000號行動電話通話後未幾，在臺北市○○區○○路681巷10號2樓之住處，以新臺幣（下同）3千元之價格，販賣海洛因8分之1錢（約0.45公克）予蘇鈺婷施用。

㈤其基於販賣第一級毒品營利之意圖，於98年4月19日1時4分25 秒、1時41分37秒、1時54分14秒、2時55分17秒、2時57分19秒、3時10分23秒許，持用門號0000000000號行動電話與蘇鈺婷持用門號0000000000號行動電話傳送簡訊及通話後未幾，在臺北縣新莊市○○路與中山路口，以5百元之價格，販賣海洛因1小包予蘇鈺婷施用。

㈥其基於販賣第一級毒品營利之意圖，於98年3月27日18時57分8秒、19時47分15秒、19時56分46秒許，持用門號0000000000號行動電話與徐卓信持用門號0000000000號行動電話通話後，於當日約20時許，在臺北市○○區○○路文昌橋下，以8千元之價格，販賣海洛因半錢（約1.8公克）予徐卓信施用。

㈦其基於販賣第一級毒品營利之意圖，於98年3月28日2時7分25秒、2時30分25秒許，持用門號0000000000號行動電話與徐卓信持用門號0000000000號行動電話通話後，於當日凌晨2時30分許，在臺北市○○區○○路文昌橋下，以7千5百元之價格，販賣海洛因半錢（約1.8公克）予徐卓信施用。

㈧其基於販賣第一級毒品營利之意圖，於98年4月6日21時11分29秒、22時27分19秒許，持用門號0000000000號行動電話與徐卓信持用門號0000000000號行動電話通話後，於當日晚間22時30分許，在臺北市○○區○○路文昌橋下，以8千元之價格，販賣海洛因半錢（約1.8公克）予徐卓信施用。

㈨其基於販賣第一級毒品營利之意圖，於98年4月7日21時21分27秒許，持用門號0000000000號行動電話與徐卓信持用門號0000000000號行動電話通話後，於當日約21時30分許，在臺北市○○區○○路文昌橋下，以1萬6千元之價格，販賣海洛因1錢（約3.6公克）予徐卓信施用。

二、嗣經臺灣士林地方法院檢察署檢察官據報指揮警方實施通訊監察，認時機成熟，經聲請搜索票及簽發拘票配合現譯追蹤執行，於98年7月9日23時55分許，在臺北市○○區○○路681巷內將甲○○拘獲，並扣得其所有供轉讓、販賣第一級毒品予蘇鈺婷所用之NOKIA牌行動電話機具1支（內含0000000000號SIM卡1張），暨與本案無關之海洛因2包（驗餘淨重0.97公克，含包裝袋2只）及含第一級毒品海洛因之香菸2支，始查悉全情。

三、案經臺北市政府警察局大同分局、行政院海岸巡防署海洋巡防總局第二海巡隊移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2 項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆。經查：

㈠查證人徐卓信於檢察官偵查中，經依法具結並證述親身經歷情節，非屬傳聞證據，復無證據證明有受到任何強暴、脅迫、利誘、詐欺或有顯不可信之情事，故依前開規定，應認有證據能力。

㈡查證人蘇鈺婷於偵查中向檢察官所為之證述，亦經法定具結程序以擔保其證述之憑信性，雖證人於原審審理時證稱：當時係通緝之身分，擔憂遭通緝逮捕，員警事先告知其只需證稱係被告販賣，即不會遭逮捕云云。惟查：

⒈證人蘇鈺婷固於98年3 月19日經臺灣板橋地方法院檢察署發佈通緝，然其乃因負責監聽現譯之員警察覺證人蘇鈺婷於98年4月21日晚間7時許，有與人聯繫交易之現象，甫前往交易現場即臺北市士林區新光醫院旁，將證人帶回員警製作筆錄，此有通聯譯文之時間及證人警詢筆錄之製作時間可資比對（見98年度他字第369號卷第67頁）， 亦經證人蘇鈺婷證述明確，而員警於筆錄製作過程中亦未訊問有關證人蘇鈺婷遭通緝之事，可見員警並未以通緝之身分以資相挾，否則，證人蘇鈺婷何以於原審審理時陳述：98年4 月21日當時不知道在通緝中，是後來才知道等語（見原審卷第161頁）。

⒉再參以證人蘇鈺婷於98年4月21日警詢時，乃陳稱：97年12月28日、98年1月5日、98年3月3日、98年3月6日、98年4月11日、98年4月19日、98年4月20日共7次向被告購買海洛因得手等語。於98年4月27日偵查中卻證稱：97年12月28日去的時候，因被告毒品不夠，故交易未成功；98年1月5日交易成功，但購買者為「阿強」，伊僅代轉交款項予被告，被告並未交付毒品予伊；98年3月3日交易成功，但因積欠被告2萬元，當天給付1萬元後，被告無償轉讓4分之1錢的海洛因；98年3月6日交易成功，但係被告無償轉讓4分之1錢的海洛因；98年4月11日交易成功，以3千元向被告購買8 分之1錢海洛因；98年3月19日以5百元購買1小包海洛因；98年4月20日，被告無償轉讓海洛因予伊等語，由前開證人蘇鈺婷警偵訊證述內容截然不同，甚而於偵查中能詳細區分購買者是「阿強」或證人、交易過程是對價購買或無償轉讓，購買數量、金額、交易成功與否之不同，顯見證人蘇鈺婷於偵查中所為之證述，並未受到任何強暴、脅迫或有其他不正方法取供之情，否則何以能與警詢證述有如此迥異之證述內容。

⒊且證人蘇鈺婷於原審審理時對其於偵查中證述有關被告無償轉讓海洛因等節，均稱證述實在，於偵查訊問過程中甚至當庭哭泣，向檢察官表示因與被告交情頗好，希望不要對質等語，益證證人蘇鈺婷於偵查中所述應非有受到任何強暴、脅迫或其他不正方法取供之情，是以，應認有證據能力。

㈢又被告及辯護人於原審審理時聲請傳喚證人蘇鈺婷、徐卓信，業經原審審理時傳喚到庭，由當事人行交互詰問，已補足調查，是渠等於檢察官訊問時所為之證述，自具有證據能力。

二、又被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1 項定有明文。其立法理由係以：被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據。本件證人蘇鈺婷、徐卓信於原審審理時就渠等與被告交易第一級毒品之重要關係事項，供前具結而為虛偽陳述，經原審法院職權告發，渠等於涉犯偽證案件以被告身分於臺灣士林地方法院法官面前所為不利於己之供述，經本院調取該等筆錄，於審理期日一一提示並告以要旨，被告因未到庭，然檢察官及辯護人悉無主張有何不具證據能力之情況，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，亦具有證據能力。

三、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1 款定有明文。經查，本案對被告使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話實施之通訊監察，乃以持用人涉犯毒品危害防制條例第4條第1項罪嫌，為最輕本刑為3 年以上有期徒刑，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而不能或難以其他方法蒐集或調查證據，爰經臺灣士林地方法院准予實施通訊監察，此有通訊監察書在卷可稽（見偵查卷第70至74頁、第76至85頁），所得監聽譯文內容合於通訊保障及監察法所定要件而取得之證據，亦為被告及其辯護人所不爭執，且與本案事實具有自然關聯性，復查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，自應認有證據能力。

四、按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159條至159條之5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或依規定原則上有證據能力（如第159條之1第2項）， 但當事人未抗辯其有例外否定證據能力情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。又本院認定本件事實所引用之被告以外之人於審判外陳述，包括人證及文書證據等，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告之辯護人於本院準備程序中對本院所引用之相關卷證，除被告之辯護人就證人蘇鈺婷、徐卓信於偵查中所為證述爭執證據能力，已如前述外，就其餘證據資料之證據能力均表示同意有證據能力（見本院卷88頁反面至90頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議。又該等證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第159條之5規定，所引用之前開人證及文書證據，均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、轉讓海洛因部分：訊據被告矢口否認有轉讓第一級毒品予蘇鈺婷施用之犯行，辯稱：是蘇鈺婷在其住處自行拿取海洛因施用，並非伊交付，伊事後才知道云云。然查，被告於98年3月3日、3月6日、4月20日，在如事實欄㈠至㈢所示時間、地點無償轉讓所載數量之海洛因予蘇鈺婷施用等事實，為被告於原審準備程序中是認在卷（見原審卷第24、74頁），復據證人蘇鈺婷於偵查中及原審審理時證述綦詳（見前引他字卷第79至81頁、原審卷第165頁），並有被告持用之0000000000號行動電話與證人蘇鈺婷持用之0000000000號行動電話通聯譯文相佐（見前引他字卷第62、63、67頁），並有NOKIA牌行動電話機具1支(內含0000000000號SIM卡1張）扣案可佐。被告無償轉讓第一級毒品海洛因予蘇鈺婷施用之事實，已堪認定。被告於本院翻異前詞，所為上開辯解，顯屬飾卸之詞，不足採信。

二、販賣海洛因部分：訊據被告於原審及本院中矢口否認有販賣海洛因予蘇鈺婷、徐卓信之犯行，辯稱：伊只有與蘇鈺婷一起施用毒品而已，或未曾拿過毒品予蘇鈺婷，或未與蘇鈺婷碰面，亦不太記得有與蘇鈺婷電話聯繫；伊與徐卓信不熟，從未與徐卓信通電話要找毒品，只有徐卓信入所執行觀察勒戒時，曾借款予徐卓信女友，亦未曾使用過0000000000號電話云云。經查：

㈠販賣海洛因予蘇鈺婷部分：

⒈證人蘇鈺婷於偵查中先細述其與被告97年12月28日、98年1月15日、98年3月3日、98年3月6日、98年4月20日之交易過程，均無對價交易成功之情，但明確證稱：98年4月11日、19 日乃有對價交易成功，其中98年4月11日上午11時52分02秒之通聯電話係抵達被告住處後所撥打者，進入被告住處進行交易成功；98年4月19日本來要購買1千5百元，但因海洛因8 分之1錢要價3千元，錢不夠，坐計程車前往交易約定地點即臺北縣新莊市○○路與中山路口與被告碰面，花費1千元計程車費後，僅餘5百元，當天是凌晨3時10分23秒通話結束不久後見面，交付5百元予被告，被告交付1小包海洛因，被告女友只是陪伴在旁等語（見前引他字卷第80頁），核與證人蘇鈺婷持用之0000000000號與被告持用之0000000000號於98年4月11日上午10時12分05秒通話，內容為：「蘇鈺婷：文哥（指被告，下同），你在家嗎？被告：啥？蘇鈺婷：你在家嗎？被告：沒啊，怎樣？蘇鈺婷：我找你啊？被告：怎樣？蘇鈺婷：我要拿東西。被告：嗯！蘇鈺婷：我等一下打給你。被告：好。」；及同日11時52分02秒：「被告：喂？蘇鈺婷：文哥，到了！被告：好。」等語相合（見前引他字卷第65頁），其中98年4月11日上午11時52分02秒之對話均未提及交易數量、金額、地點，證人蘇鈺婷仍能明確指出係在被告住處完成交易，而前開11時52分02秒通聯時，證人蘇鈺婷所使用之基地臺位置即在被告住處附近之臺北市○○區○○路95號6樓之3，益見證人蘇鈺婷前開證述應屬事實。

⒉再者，證人蘇鈺婷於98年4月19日凌晨1時4分25秒先傳簡訊予被告：「文哥八一就好～～文哥要到之前先打電話給我，我才好早點出門，謝」，又於同日凌晨1時41分37秒傳簡訊予被告：「文哥我身上只剩一千五所以～～不夠明天在拿去給你好嗎？」，復於同日凌晨1時54分14秒傳簡訊予被告「文哥有要來嗎？」，證人蘇鈺婷因得不到被告回應，進而於98 年4月19日上午2時55分17秒撥打電話予被告：「蘇鈺婷：嫂子，你們有要過來嗎？被告女友李杏瑜：我們沒要過去了，我們在外面。蘇鈺婷：我夠錢了。被告女友：你夠錢了喔！蘇鈺婷：對。被告女友：還是你要過來？蘇鈺婷：在哪？被告女友：我們在新莊中正路。蘇鈺婷：中正路，我現在出門。被告女友：好。」，被告女友為確認證人蘇鈺婷出門及抵達時間又撥打證人蘇鈺婷電話確認：「被告女友：你要多久？蘇鈺婷：我在交流道這，我要坐計程車了。被告女友：你要坐計程車了喔！蘇鈺婷：對啊！被告女友：我跟你說，你坐來中山路。蘇鈺婷：中山路。被告女友：貴子路口。蘇鈺婷：啥？被告女友：貴子路口。蘇鈺婷：好。」，證人蘇鈺婷抵達約定地點後即於同日凌晨3時10分23秒撥打電話予被告：「蘇鈺婷：文哥，在哪等？被告：天橋那。蘇鈺婷：我到了喔！被告：好。」等語（見前引他字卷第66頁），亦核與證人蘇鈺婷於偵查中所述因錢不夠，擔憂被告不願意出售，一再以簡訊確認，因等不到被告回應，即撥打電話告知業已籌夠錢，被告甫同意證人蘇鈺婷由臺北縣八里鄉○○路附近，自行前往約定地點即新莊市○○路與貴子路口碰面進行交易，證人蘇鈺婷嗣以扣除計程車費後所餘之5百元購買1 小包海洛因，所述均與前開譯文內容及基地臺轉換位置相符，堪信證人蘇鈺婷於偵查中所述應屬事實，基上各節可證被告辯稱不記得與證人蘇鈺婷有前開通聯及簡訊內容，亦未曾與證人在新莊市○○路與貴子路口碰面云云，應係事後卸責之詞，無足採信。

⒊雖證人蘇鈺婷於原審審理時改稱：伊於98年4月11日只有去被告家，並無交易毒品，98年4月19日凌晨1時4分、1時41分之簡訊，並非伊所傳，這支電話不只伊在使用，98年4月19日凌晨至新莊市○○路與貴子路口與被告碰面後，一起在巷子內吃麵，當時有拿5百元清償積欠被告之款項云云（見原審卷第157、第164頁）。惟查，倘若98年4月11日證人蘇鈺婷無與被告交易之意，何以先在電話中一再確認被告是否在家，想要與被告拿東西，待被告於電話中允諾後，約莫於1小時40分鐘後，從臺北縣八里鄉○○路遠奔至被告位於臺北市○○區○○路之住處，顯見證人蘇鈺婷前開證述應係事後迴護被告所為之虛偽證述，毫無足採。另證人蘇鈺婷自97年12月28日起至98年4月20日止，均有使用0000000000號電話與被告持用之0000000000號、0000000000號電話通聯之紀錄，此有雙方通聯譯文及通聯紀錄在卷可按（見前引他字卷第52 至67頁、第127至168頁），證人蘇鈺婷對於98年4月19日凌晨1時54分14秒之簡訊及同日凌晨2時55分17秒、2時57分19 秒、3時10分23秒之通話均坦承為其所撥打，且98年4月19 日凌晨1時54分14秒之簡訊內容乃依序延續先前之同日1時4分25秒、1時41分37秒簡訊內容而來，甚至於同日凌晨2時55 分17秒之證人蘇鈺婷與被告女友李杏瑜之通話內容亦係對應證人蘇鈺婷前於1時4分25秒所傳簡訊內容有關錢不夠等節而來，因此，由前揭0000000000號電話之通常使用人，以及98 年4月19日當日雙方之簡訊、通話內容以觀，98年4月19日凌晨1時4分、1時41分之簡訊當係證人蘇鈺婷所為。又證人蘇鈺婷與被告在電話中確認籌夠錢，才大老遠搭計程車前去新莊市○○路、貴子路口與被告進行交易，焉有可能僅為清償被告5百元借款，卻花費高達1千元之計程車錢，且被告亦否認有與證人蘇鈺婷碰面吃飯一節，顯見證人蘇鈺婷所為前開虛偽證述應係為維護被告，顯不足採。況證人蘇鈺婷於其被訴偽證案件審判中坦承其於本件原審時為虛偽不實之證述，並供述：「我確實於98年4月11日11時52分許及98年4月19日3時10分許，分別在臺北市○○區○○路681號巷10號2樓甲○○住處，以3,000元購買海洛因，以及臺北縣新莊市○○路與中山路口，以500元購買海洛因…」等語，業經本院調取本院99年度上訴1691號被告蘇鈺婷偽證案件核閱屬實（見本院卷104至129頁），益證證人蘇鈺婷於偵查中上開證述較為可採，而堪信實。

⒋承上，由證人蘇鈺婷於偵查中所述以及相關簡訊、通聯內容，佐以扣案之NOKIA牌行動電話機具1支(內含0000000000號SIM卡1張），可證被告確有於附表編號四、五所載之98 年4月11日、4月19日販賣海洛因予證人蘇鈺婷無訛。至被告辯護人及證人蘇鈺婷於原審中俱稱：8分之1錢海洛因之市價至少約3千5百元以上，不可能以3千元購得云云。然購買海洛因之價格高低，牽涉到販入之成本、購買之數量、出售者摻入物質之質量與出賣者能承受之折扣等等，況被告與證人蘇鈺婷均供稱：被告曾於98年3月3日、3月6日無償轉讓高達4分之1錢（即被告辯護人所稱市價高達7千元）之海洛因予證人蘇鈺婷，則以3千元出售8分之1錢海洛因予證人蘇鈺婷亦未有悖於交易習慣，因此，尚難以證人蘇鈺婷以3千元購買8分之1錢海洛因，即認證人蘇鈺婷所述不實。

㈡販賣海洛因予徐卓信部分：

⒈證人蘇鈺婷、徐卓信均證稱曾與被告持用之0000000000號電話聯繫過（見原審卷第166頁、第174、175頁），又參以證人蘇鈺婷、徐卓信於電話中均稱呼0000000000號電話持用者「文哥」，電話中均係討論有關毒品交易聯繫事項，此有通聯譯文、雙向通聯紀錄在卷可按（見前引他字卷第52至62頁、第116至126頁、第128至168頁、偵查卷第31、32頁），可證被告辯稱未曾使用過0000000000號電話顯非事實。

⒉次佐以證人徐卓信於偵查中明確證述：98年3月27日、98年3月28日、98年4月6日、98年4月7日，先後使用0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號聯繫，分別以8千元、7千5百元、8千元、1萬6千元之代價，向被告購買半錢、半錢、半錢及1 錢海洛因，而在臺北市○○區○○路文昌橋下交付海洛因及價款等語明確（見前引他字卷第98、99頁），核與證人徐卓信與被告於前揭時間之通聯譯文內容均屬相符（見前引他字卷第93至97頁），堪信證人徐卓信於偵查中所為之證述應屬可信。

⒊雖證人徐卓信於原審審理時改稱：98年3月27日、3月28日、4月6日、4月7日均有以電話與被告聯繫購買毒品，但其依約到現場後，等候不到被告，方知被告都以其入所執行觀察勒戒時，其女友向被告所借款項2、3萬元尚未清償為由，拒絕出面與之交易，因此，其當場以公用電話撥打電話予另名藥頭「東哥」，由「東哥」派遣人員出面與之交易成功云云，然查，證人徐卓信乃係於98年4月9日入所執行觀察勒戒，此有本院在監在押全國紀錄表在卷可按（見原審卷第142頁），而被告亦供稱：只有證人徐卓信入所執行觀察勒戒時，證人徐卓信之女友因懷孕而透過友人向其借款，證人徐卓信並未積欠其任何款項等語，可證證人徐卓信於98年4月9日入所執行觀察勒戒前，其與女友均未積欠被告任何款項，何來被告會以欠款未清為由拒絕與證人交易。另斟之證人徐卓信於警偵訊自始均未提及另名藥頭「東哥」，其於原審審理時始改稱係向「東哥」購買海洛因云云，是否屬實，已然成疑。況由被告與證人徐卓信於98年3月27日晚間6時57分8秒之通話內容：「徐卓信：文哥。被告：你來臺北好嗎？徐卓信：好啊，臺北哪？被告：你不知道。徐卓信：喔！被告：到seven打電話給我。徐卓信：好。」；同日19時47分15秒：「徐卓信：文哥喔，阿信，要到了。被告：嗯。徐卓信：跟上次一樣，就是跟第一次一樣。被告：嗯。徐卓信：你要不要先給我一半，我現金只有一半，另一半是別人要的。被告：你說啥？徐卓信：我要拿一個，但是我身上只有一半的錢，你先給我一半，我拿過去之後再過去跟你拿，還是你可以先給我拿過去給人。被告：喔。徐卓信：還是你不方便，你先拿半個給我就好了。」；同日19時56分46秒「徐卓信：我是阿信。某女：他下去了啊！徐卓信：好，謝謝」等語（見前引他字卷第93頁），由前開通話內容中，被告與證人徐卓信充分討論交易之數量、金額，均未提及欠款之事，甚而抵達約定地點時，接獲證人徐卓信電話之某女明確告知證人徐卓信被告已下樓，可證98年3 月27日晚間被告確有與證人徐卓信碰面並進行交易無訛，交易內容亦與電話聯繫中所達成協議以及證人徐卓信於偵查中所證相符。

⒋復參以證人徐卓信於98年3 月28日凌晨2時7分25秒撥打電話予被告：「徐卓信：文哥，你叫人家拿回去了嗎？被告：還沒啊。徐卓信：文哥，商量一下，我身上剩七千五，可以欠你一千嗎？被告：好啦！過來拿。徐卓信：因為那個人不要我身上湊一湊剩七千五。被告：好。」；同日2時30分25秒「徐卓信：文哥，到了喔。被告：好。」等語（見前引他字卷第93頁），證人徐卓信於電話中業已表明款項略有不足1千元，探詢被告是否同意以7千5百元進行交易，經被告同意始前往交易地點，因此，可證證人徐卓信改稱因欠款未清，被告拒絕碰面交易云云，乃為維護被告所為之虛偽證述。

⒌再輔以被告於98年4月6日晚間9時11分29秒係主動撥打電話予證人徐卓信持用之0000000000號電話，通話內容為：「徐卓信：喂？被告：你那裡有多少錢啦？有多少、多少錢？徐卓信：我現在這裡8千啊。被告：好啦！來拿啦！證人：啊？被告：來拿啦，來拿啦！徐卓信：喔！被告：到，打給我。徐卓信：好。」；同日22時27分19秒證人徐卓信抵達被告住處附近之臺北市○○區○○路時即撥打電話予被告：「徐卓信：喂，文哥我到了。被告：嗯。」等語（見前引他字卷第94頁），顯見被告乃主動撥打電話予證人徐卓信，電話中亦未提及任何欠款或者拒絕交易之情，焉有待證人徐卓信依約抵達現場後，被告再以欠款未清為由拒絕交易之理。況參以被告於98年4月7日晚間8時23分12秒亦主動撥打電話予證人徐卓信：「徐卓信：文哥是洗五分的是不是？被告：嗯。徐卓信：我到了。被告：要多少？徐卓信：跟昨天一樣啊。被告：喔，好。」等語（見前引他字卷第94頁），倘若證人徐卓信與被告於98年4月6日未碰面交易成功，何以電話中會告知「跟昨天一樣」，甚而被告與證人徐卓信於98年4月7日晚間8時23分電話聯繫後，被告再以電話聯繫證人徐卓信「徐卓信：文哥，再一個。被告：啊？徐卓信：再一個。被告：一個？徐卓信：我說一個，我現在在外面，我人到了，在外面。被告：一個喔？徐卓信：對。被告：好。」等語（見前引他字卷第95頁），對照晚間8時23分之通聯譯文，可知原約定交易8千元（半錢）之數量後，證人徐卓信再追加成1錢海洛因，益證證人徐卓信於偵查中證稱：98年4月7日乃以1萬6千元購買1錢海洛因應屬事實。

⒍又證人徐卓信於其被訴偽證案件審判中對其於本件原審時為虛偽不實之證述，坦承不諱，並供稱：「甲○○確實於98年3 月27日下午8時及98年3月28日上午2時30分、98年4月6日下午10時30分、98年4月7日下午9時30分在台北市士林區文昌橋下以8千元、7千5百元、8千元、1萬6千元價格，販賣海洛因半錢（約1.8公克）、半錢（1.8公克）、半錢（1.8公克）、1錢（約3.6公克），總共4次販賣海洛因給我施用…。」等語，此有臺灣士林地方法院99年度審訴字179號被告徐卓信偽證案件準備程序筆錄影本在卷可稽 （見本院卷第158頁反面），益佐證人徐卓信於檢察官偵查中所為證述較為可採，而堪信實。

⒎綜上各節，可證證人徐卓信於原審審理時改稱因欠款未清，被告拒絕交易，而未與被告碰面云云，均係事後維護被告所為之虛偽證述，毫無足採，反之，證人徐卓信於檢察官偵查中所述與被告交易之數量、金額、地點均與通聯譯文內容及基地臺位置相符，故可信實。至證人徐卓信於偵查中證稱乃由被告派遣姓名年籍不詳年約30餘歲之男子見面交易云云，然由前開被告與證人徐卓信之電話通聯過程中，被告均未告知會派他人前往交付毒品之情，甚而證人徐卓信於98年3 月27日下午7 時56分撥打被告電話中，接獲電話之某女明確告知被告已下樓，顯見與證人徐卓信交易者確為被告無誤，且證人蘇鈺婷亦於偵查中證稱：被告之習慣是不喜歡他人去他家，但是其願意親自送去給客人等語（見前引他字卷第79頁），衡情販賣毒品者對於交易對象均會小心防範，避免無謂糾紛或遭追查，因此，被告應無增加查緝或他人洩密之風險，改由他人代為交貨之理，是以，堪認係由被告親自與證人徐卓信進行交易者，方合乎常情。

㈢復按販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。準此，被告始終否認有販賣海洛因情事，本院自無從查得其購入海洛因之真正價格，及其不法販賣與證人蘇鈺婷、徐卓信可獲得具體利潤之金額為何，然而，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖或有特別情形，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持海洛因以原價轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理；且不論係以何包裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確非基於營利意圖而為有償讓與外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。以本件而論，被告與證人蘇鈺婷、徐卓信並無有何特殊情誼或至親關係，被告苟無得利，豈有甘冒重刑之風險，一再交付海洛因，並收取價款，當有牟利之圖，殆無疑義。是以，被告就如附表編號四至九所示時地，先後6 次販賣海洛因予證人蘇鈺婷、徐卓信，而有營利之意圖，均足認定。

三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告轉讓、販賣海洛因之犯行均堪認定，應依法論科。證人蘇鈺婷、徐卓信在原審咸到庭踐行交互詰問，復於渠等被訴偽證案件中就本件犯罪事實再度供述，辯護人就上開證人再行聲請傳喚，本院認俱無再行傳證之必要。

參、新舊法比較：

一、按被告行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。

二、查被告行為後，毒品危害防制條例第4條部分業於98年5月20日修正公布，並自同年月22日施行，該條例第4條第1項之罰金刑由修正前之「得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正提高為「得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，經綜合比較新舊法之規定及適用結果，顯以修正前之毒品危害防制條例第4條第1項之規定對被告較為有利。

肆、論罪：

一、核被告所為，就事實欄㈠至㈢轉讓海洛因予蘇鈺婷部分，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第1 級毒品罪；又就事實欄㈣至㈨販賣海洛因予蘇鈺婷、徐卓信部分，則均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1 級毒品罪。另被告所犯前開之各罪時持有第1 級毒品之低度行為應為高度之轉讓、販賣行為所吸收，不另論罪。又毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。依行政院於93年1月7日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第二條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：第一級毒品：淨重五公克以上。…」。本件被告如事實欄㈢轉讓海洛因之重量不詳，但查無證據證明已逾淨重5 公克，依「罪證有疑，有利被告」之原則，認無法定加重事由。此外，被告所犯前開9 罪之犯罪時間、地點、對象均有不同，行為互殊，顯係基於各別犯意而為之，應予分論併罰。被告之辯護人辯以：被告所犯轉讓、販賣海洛因之時間均密集在98年3月3日至同年4 月20日之間，並對單一個人為多次轉讓或販賣之行為，侵害單一之個人法益，在客觀時、空亦有密切之關係，應僅成立接續犯關係而論以一罪云云。按學理上所稱之接續犯，係指多次之數行為，該當於同一犯罪構成要件，但因係於同一時、地，或甚為密接時、地之作為，而持續侵害同一法益，依社會健全通念，咸認其各舉動之獨立性極為薄弱，將之視為一個行為較為合理，使各舉動構成一單一之犯罪行為，給予一個法律上之評價而言。本件被告每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間、空間差距上，俱可分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，難認係屬於接續犯之犯罪類型。辯護意旨指應依接續犯論以一罪，不無誤會。

二、其次，被告有如犯罪事實欄所載之論罪科刑及徒刑執行完畢之情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後5 年內再犯前開有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項之規定均論以累犯，加重其刑，惟因被告所犯本件分別6 次販賣第一級毒品海洛因罪部分，法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重，故僅就其餘罰金部分，依法加重其刑。

伍、撤銷原判決之理由及科刑：

一、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；故被告經法院為有罪之判決時，查獲之毒品，須與被告所犯本案有關者，始應於該有罪判決之主刑下諭知沒收（最高法院95年度台上字第1516號、99年度台上字第3275號判決要旨參照），扣案之海洛因2包（驗餘淨重合計0.97公克）、含有海洛因之香菸2 支，雖係查獲之毒品，然被告供承係為其自身所施用，而被告被查獲時確有施用第一級毒品之惡習，有本院被告前案紀錄表及臺灣士林地方法院98年度審訴字第807 號刑事判決列印本在卷可稽，且查獲扣案時距被告最後一次販賣海洛因之98年4 月19日或最後一次轉讓海洛因之98年4月20日，已歷2月半餘，數量又非多，衡情被告所辯供其施用並非無據，尚乏證據證明與本件轉讓、販賣毒品犯行有關，原審誤於各項主刑項下為沒收之諭知，容有未洽。㈡毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品之罪，以行為人主觀上有營利之目的或意思，而販入或賣出該毒品或二者兼而有之者，為其構成要件。故行為人於行為時主觀上有無此項營利之犯意，自應於判決事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據及得心證之理由，始稱適法。本件被告自始否認有販賣之意圖，則其是否具營利意圖，攸關應否負販賣毒品之罪責，乃原判決於理由內未詳予說明，亦有理由未備之違誤。被告仍執前詞否認犯罪，提起上訴，雖無理由，然原判決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

二、再按修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重；於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告販賣海洛因對象僅2 人，各次所得財物不多，其犯罪情節當非大盤毒梟者可資等同併論，如量處法定最低度刑無期徒刑，殊嫌過重，犯罪之情狀顯可憫恕，爰就其如附表編號四至九所犯販賣第一級毒品罪部分，均依刑法第59條之規定減輕其刑，並均先加後減之。至被告所犯如附表編號一至三之轉讓第一級毒品罪，其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，已足使之以為懲儆，爰不另就此部分併依刑法第59條規定酌量減輕其刑。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、素行非佳，及其轉讓、販賣毒品海洛因供他人施用，戕害他人之身體健康，對社會善良風俗及安寧秩序造成之危害，兼衡其轉讓、販賣毒品數量非大之情節，暨犯後無悔過之具體表現等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行有期徒刑20年，以資懲儆。

三、扣案之NOKIA牌行動電話機具1支（內含0000000000號SIM卡1張），係被告持以用與證人蘇鈺婷聯繫轉讓、販賣毒品工具，雖門號申請人名義並非被告，但實際上係屬被告所有，業據其陳明在卷（見原審法院98年度聲羈字第243號卷第8頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。未扣案之被告如附表編號四至九所示分別6次販賣第一級毒品所得3千元、5百元、8千元、7千5百元、8千元、1萬6千元，共計4萬3千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至本件雖尚有自被告處扣得第一級毒品海洛因2包驗餘淨重合計0.97公克）、含有海洛因之香菸2支，惟被告僅自承係其自行持有、施用，尚乏證據證明與本件轉讓、販賣毒品犯行有關，已如前述，自無從宣告沒收，故該等毒品應於被告施用第一級毒品案件中另行處理，是公訴意旨就此聲請宣告沒收，尚有誤會，併予敘明。又未扣案之門號0000000000號行動電話，雖係被告持以使用，然被告堅詞否認為其所有此外，本院又查無其他積極證據足資證明該行動電話係被告所有，爰不另為沒收之諭知。

四、至檢察官於起訴書以被告犯罪情節及犯後不知悔改等情，就販賣部分具體求刑無期徒刑，並請宣告強制工作部分。惟查，本院認被告量處如主文所示之刑，以足收相當之應報及預防犯罪效果，公訴人就此部分之求刑，尚嫌過重。另按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度；我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的；是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而習慣犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活；刑法第90條第1項規定：有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的；所謂「有犯罪之習慣」係指對於犯罪以為日常之惰性行為，乃一種犯罪之習性，至所犯之罪名為何，是否同一，則非所問，最高法院94年度台上字第6611號判決意旨可資參照。經查，被告雖有本案販賣、轉讓第一級毒品等事實，然其各次販賣所得金額未豐，亟難認被告因之而染有犯罪之習慣，故其行為雖係法所不許，惟期能於接受有期徒刑之矯正後，改過自新，爰不予諭知強制工作之保安處分，附此敘明。

陸、被告經合法傳喚，於審判期日無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、毒品危害防制條例第8條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1 項前段、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法 官 邱同印

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。