臺灣高等法院100年度重上字第149號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度重上字第149號

上訴人

廖國智

訴訟代理人

陳清進律師

複代理人

吳旻靜律師

被上訴人

周沛儀

　　　　　　林惠櫻

上列當事人間因確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國99年12月27日臺灣臺北地方法院97年度訴字第5669號第一審判決提起上訴，並為訴之變更、追加，本院於101年7月31日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。本件上訴人於本院提起上訴時，將原審請求被上訴人周沛儀塗銷對被上訴人林惠櫻所有坐落於臺北市○○區○○段三小段38地號（面積10平方公尺），同小段40地號（面積12平方公尺），同小段41地號（面積478平方公尺），同小段43地號（面積4平方公尺），應有部分均為12分之1之土地及同小段1722建號第4層建物即門牌號碼臺北市○○路22巷11號4樓之房屋（面積119.97平方公尺，以下合稱系爭房地），於民國（下同）94年10月14日臺北市大安地政事務所以大安字第332480號，設定權利範圍全部，設定債權本金最高限額新臺幣（下同）980萬元之第二順位抵押權（下稱系爭抵押權），變更為「確認系爭抵押權登記無效」；另追加聲明「原法院96年度執字第76242號給付票款強制執行事件（下稱第76242號強制執行事件），於98年3月20日製作之分配表，就分配表次序11周沛儀參與分配金額500萬元及受分配金額500萬元，應予剔除」，作為其上訴先位聲明之一部分；此外，再追加上訴備位聲明：第76242號強制執行事件於98年3月20日製作之分配表，就分配表次序11周沛儀參與分配金額500萬元應列為普通債權，與同分配表次序12至17之債權，按債權金額比例分配（見本院卷㈠第7、8頁）。雖被上訴人對此未置可否，惟上訴人所為訴之變更、追加，核屬民事訴訟法第255條第1項第2款「請求之基礎事實同一」，依上說明，於法並無不合，應予准許。

乙、實體方面：

一、上訴人起訴主張：上訴人持有林惠櫻於95年1月8日所簽發面額為1,400萬元之本票1紙（下稱系爭本票），屆期提示未獲付款，為此聲請本票強制執行，並經第76242號強制執行事件准予執行。未料周沛儀於執行程序中，竟謂林惠櫻積欠其500萬元，並以系爭抵押權聲明參與分配。惟依周沛儀、林惠櫻間所立之借據（下稱系爭借據），周沛儀於92年3月15日即借款1,200萬元予林惠櫻，然竟未簽發本票作為擔保，並於94年10月14日始設定系爭抵押權予周沛儀，致劣後於94年6月24日所設定之第一順位抵押權受償，已不合常情。又系爭借據亦未記載償還期限及利息之約定，且周沛儀僅為家庭主婦，以其90年至92年間之財產資料顯示，其資力應無法出借1,200萬元之金額，亦與常理未合，顯見被上訴人2人係出於通謀虛偽意思所為之借款債權，系爭借據僅為掩人耳目之用，依民法第87條第1項前段規定應屬無效，且系爭抵押權亦無所依附而應一併塗銷，然周沛儀卻據此聲明參與分配，以致上訴人無法滿足債權，為保全債權之必要，上訴人自得提起本件確認之訴，請求確認被上訴人間500萬元之金錢借貸債權不存在，並依民法第242條規定行使代位權，代位林惠櫻請求周沛儀塗銷系爭抵押權設定登記等情。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院先位聲明：㈠原判決關於駁回第二項上訴人於原審之請求部分廢棄；㈡前項廢棄部分，應確認周沛儀、林惠櫻間500萬元之金錢借貸債權不存在；㈢確認系爭抵押權登記無效；㈣第76242號強制執行事件，於98年3月20日製作之分配表，就分配表次序11周沛儀參與分配金額500萬元及受分配金額500萬元，應予剔除；㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；另備位聲明：㈠第76242號強制執行事件於98年3月20日製作之分配表，就分配表次序11周沛儀參與分配金額500萬元應列為普通債權，與同分配表次序12至17之債權，按債權金額比例分配；㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、被上訴人則以：系爭本票為訴外人傅定烽為向其夫交代投資訴外人陳育珅買賣股票之本利合計金額證明，而請求林惠櫻所簽發，非屬借款保證，嗣傅定烽再將系爭本票轉讓予上訴人，惟林惠櫻與上訴人間並無任何借貸關係，與傅定烽間亦不存在借貸款關係。此乃傅定烽以詐欺方式取得系爭本票後，再交由上訴人聲請強制執行，上訴人前於原法院97年度北簡字第37235號民事簡易案件中已承認其與林惠櫻間無金錢借貸關係，其取得系爭本票係無償受讓，前開民事判決並已認定林惠櫻與上訴人及傅定烽間無1,400萬元之金錢借貸債權存在，可證上訴人實為假債權人，自不能依民法第242條規定行使代位權。又被上訴人間縱使確有借貸關係存在，然借款不設定抵押權、不寫借據，僅口頭約定、先借款後設定抵押權等借貸方式所在多有；且在臺灣之家庭主婦有上億上千萬資金者何止百萬人，上訴人以此主張被上訴人間並無借貸關係存在，實不足採等語，資為抗辯，並為答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡訴訟費用由上訴人負擔。

三、兩造不爭之事實：

㈠系爭本票為林惠櫻簽發予傅定烽，再由傅定烽轉讓予上訴人。

㈡上訴人於96年間執系爭本票之本票裁定向原法院聲請強制執行林惠櫻之財產，經第76242號強制執行事件准予強制執行；周沛儀於執行程序中以系爭抵押權人地位，聲明於債權額500萬元之範圍內參與分配。

四、兩造爭執要旨：㈠上訴人提起本件之確認之訴有無確認之利益？㈡上訴人得否依民法第242條之規定行使代位權？㈢上訴人之請求有無理由？茲分述之：

㈠上訴人提起本件確認之訴有確認之利益：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，……民事訴訟法第247條第1項定有明文，本件上訴人以其持有被上訴人林惠櫻95年1月8日所簽發之面額14,000,000元之本票乙紙，屆時提示未獲付款，為此聲明本票強制執行，並經原法院96年執字第76242號強制執行案件准予執行，乃被上訴人於執行程序中，以被上訴人林惠櫻欠其5,000,000元為由，聲明參與分配，並對前述之不動產行使抵押權，則被上訴人間之債權是否實在，影響上訴人債權之受償至鉅，其提起本件確認之訴，應有受確認判決之法律上利益。

㈡上訴人得依民法第242條之規定行使代位權：

⒈按「債務人怠於行使其權利，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」民法第242條定有明文。本件被上訴人林惠櫻主張：上訴人取得系爭本票係出於惡意且無償，上訴人並非系爭本票之債權人，其既非系爭本票之債權人，本不得執系爭本票之裁定對被上訴人林惠櫻為強制執行，則其更無依民法第242條之規定，代位提起本件之確認之訴云云。

⒉按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許（最高法院96年度台上字第2569號判決參照）。查被上訴人林惠櫻前以系爭本票欠缺資金關係為由，對上訴人及傅定烽提起確認本票債權不存在之訴，經原法院以97年度北簡字第3723 5號民事簡易判決確認被上訴人林惠櫻與上訴人及傅定烽間1,400萬元債權不存在。惟因上訴人及傅定烽提起上訴，經原法院以99年度簡上字第19號將原判決廢棄，改判被上訴人林惠櫻在第一審之訴駁回（見本院卷㈠第112-115頁），上開案件與本件訴訟之當事人相同，該案業經兩造辯論之結果而為判決，其判決並無顯然違背法令之情事，本件亦無足以推翻原判斷之新訟訴資料，該案之判斷就本件自有「爭點效」之適用。本院依相同證據，亦為相同判斷，以符誠信原則。林惠櫻與傅定烽間有1,400萬元之金額借貸債權存在，堪信為真實，故傅定烽持有系爭本票具有原因關係，林惠櫻自不得對抗受讓人廖國智，廖國智從傅定烽受讓系爭本票，其為被上訴人林惠櫻之本票債權人無疑，其自得依民法第242 條之規定代位提起本件訴訟，被上訴人林惠櫻上開抗辯為不足採。

㈢上訴人之請求為無理由：按「當事人主張有利於己之事，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者。不在此限。」民法第277條定有明文。本件上訴人主張被上訴人間之借貸關係，係出於通謀虛偽意思表示依民法第87條第1項前段之規定，其抵押權之設定行為及借款債權應屬無效，則上訴人自應就被上訴人間，通謀虛偽意思表示舉證以實其說，經查：

⒈上訴人以被上訴人周沛儀及被上訴人林惠櫻於原審之陳述明顯矛盾，且與系爭借據之內容不符一節，被上訴人周沛儀辯稱：其借予被上訴人林惠櫻之金額為810萬元，非上訴人所陳之1,200萬元，借據上之數字是1,200萬元，係因民間借貸之習慣以810萬元乘以1.5倍為1,215萬元，取其整數1,200萬元。有關設定980萬元則是以銀行設定習慣以借款金額810萬元乘以1.2倍為972萬元，取其整數980萬而來等語，查被上訴人二人之陳述或有出入，乃因時間已經歷數年，欲將數年前之事情、記憶完整，完全相符並非易事，且如完全相同，不啻二人係事前串通，使說詞一致，審判上寧取其陳述有所差異，不取其完全相符之陳述，本院認二人間之借貸，陳述大致相符，堪以採信。

⒉上訴人以訴外人許庭維並無任何不動產，且於總歸戶清單中每年度薪資所得僅三、四十萬元，且細查訴外人許庭維名下各銀行帳戶交易流動情況，可證許庭維財力不高，是以許庭維實無資力提供予被上訴人周沛儀現金400萬元云云，被上訴人周沛儀於本件言詞辯論期日，提出福建金門地方法院98年度拍字第3號裁定，該裁定載明許庭維93年8月20日借予訴外人張春麟200萬元，屆期未還，請求拍賣抵押物；另提出財政部臺灣省南區國稅局台南區分局97年度設定抵押債權設算利息收入計算表載明訴外人許庭維借款金額10,000,000元利息所得為917,808元（上開二證物見本院卷㈡第257、258頁），上訴人對上開公文書之真正並不爭執，足見許庭維並非無資力之人，其每年之薪資所得3、40萬元，僅其申報或稅捐單位可查核者，不能依憑其每年薪資所得3、40萬元，即認定無法為本件400萬元金額之給付。

⒊上訴人又以：被上訴人周沛儀不僅無財力借支被上訴人林惠櫻高達810萬元之現金，且被上訴人周沛儀名下中國信託帳戶及台灣銀行帳戶於90年至94年間經常性使用，且有多次轉帳及現金提領紀錄，顯見被上訴人周沛儀不可能將高達810萬元之款項以現金留存於家中，再以現金交付予被上訴人林惠櫻云云。本院傳訊證人許庭維供稱：「（係因什麼方式提供金錢給周沛儀？）現金方式拿給周沛議，一次都是拿五十幾萬，一百多萬元也有，幾十萬的也有要看我心情怎樣，都是從中國信託提出來的。」「（在何地交現金給周沛儀？）汽車旅館交付、喝咖啡的地點有時也有，我是拿錢給周沛儀零用，我要給他買房子的錢。」「（總共拿幾次現金給周沛儀？）四、五次前後加起來總金額約400多萬元」。從上開證人許庭維之證言，核與被上訴人周沛儀之陳述大政相符，其給付方式為現金，總共之金額約400萬元。上訴人質疑證人許庭維何以均以現金給付周沛儀，經查證人許庭維係有妻室之人，其另交女友周沛儀係屬破壞婚姻之事情，當事人均以秘密之方式進行，其金錢之給付不以銀行或郵局匯款之方式，而以當場現金交付之方式為之，一則避免戀情之曝光，一則顯示愛意，因此證人許庭維以現金給付周沛儀，並非有違常情。周沛儀收到現金後即放置家中，被上訴人林惠櫻向其借錢之際即以現金交付之，雖被上訴人周沛儀在家中放置大量現金有點離譜，但周沛儀辯稱其當時有憂鬱症，常恐有失，於是將現金放置身邊，上訴人對其生病之事實並不爭執，則周沛儀將身邊之現金陸續借予林惠櫻與常情並無不合，堪信為真實。至於許庭維若未申報贈與稅，無非是許庭維逃漏贈與稅之問題，其本件借貸無關。

⒋上訴人另以被上訴人周沛儀與被上訴人林惠櫻兩人就關於高達810萬元之借支款項之重要事項均稱不復記憶，且可看出整體借貸過程處理草率，而兩人又就借貸經過之說詞多處矛盾；足證被上訴人間之借貸非事實云云。然查本件借貸係發生於93、94年間，於今已經歷7、8年，兩人就借貸情節之描述有出入，乃是常情，前已言之，不能因有些微出入即否定該借貸關係。

⒌本件上訴人之本票債權發生於95年1月8日而被上訴人間之抵押債權無論其借貸發生於92年或94年，而其抵押權設定則是於94年10月14日（見原審卷第11頁），是在本件本票債權之前，被上訴人林惠櫻有可能為事後發生之債權，先予脫產？似與常情不符，益足證明本件抵押權之設定，與系爭本票債權無關，而無通謀虛偽必要。

⒍按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。本件被上訴人間就借貸關係及抵押權之設定係屬通謀虛偽乙節，上訴人先不能舉證證明，自己之主張之事實為真實（即被上訴人間為通謀虛偽意思表示之借貸關係及設定抵押權），自應認上訴人之請求為無理由。

⒎另上訴人主張縱被上訴人間500萬元債權存在，供其所設定之最高限額抵押權，因屬概括抵押權而無效，其不得以優先債權列入分配，且該500萬元之普通債權未取得執行名義，應自分配表中剔除云云，經查被上訴人之債權雖發生於92年3月15日，其抵押權設定則在94年10月14日，依最高法院66年台上字第1097號判例意旨，認為最高限額抵押權所擔保之債權，於訂約時已發生之債權為抵押權效力所及（最高法院91年度台上字第814號判決、90年度台上字第602號判決亦採相同見解），本件借貸關係雖發生於92年間，惟至94年該抵押權設定時，仍未清償，且依被上訴人間之設定抵押權之意旨，即在擔保該筆債權，有原證2之借據可考，如解釋本件最高限額抵押權效力，不及於該筆債權，顯然與被上訴人間設定該抵押權之意旨不符，不應作如是之解釋始符合經驗法則。又在96年民法物權編修正前，最高限額抵押權對於被擔保債權之資格又無限制，不限於一定法律關係所生之債權，上訴人主張該筆債權非最高限額抵押權效力所及，屬普通債權，周沛儀又未取得執行名義，應自分配表中剔除其分配額云云，委不足採。

五、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人二人間之5百萬元債權不存在，為無理由，原審判決上訴人敗訴，其理由雖有不當，但結果並無二致應予維持，上訴人之上訴為無理由，應予駁回上訴。又其變更及追加部分亦無理由，併予駁回。

六、被上訴人聲請傳訊證人陳育珅以證明傅定烽、馮澐鍾係投資「聖保威廉集團」股票買賣者，惟上訴人係受讓傅定烽之債權，傅定烽之債權為真實，業經判決確定在案，已如前述，故無再調查其資金是否為投資股票，無再傳訊陳育珅之必要。又其請求傳訊廖國智，廖國智為上訴人，其債權係受讓與傅定烽，傅定烽之債權已確定，無再傳訊之必要。又其聲請再傳傅定烽、馮澐鍾其理由同前。又兩造其餘之攻防方法經審酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。

丙、據上論結，本件上訴、變更、及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。