臺灣高等法院100年度重上字第605號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度重上字第605號

上訴人

張火木

上訴人

張家興

上訴人

張秀蘭

共同訴訟代理人

邱南嫣律師

共同訴訟代理人

吳奎新律師

複代理人

陳添信律師

被上訴人

瓏山林企業股份有限公司

兼法定代理人

林鴻堯

共同訴訟代理人

劉宏邈律師

上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國100年7月22日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1249號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於101年2月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人依兩造所簽訂之買賣契約而為請求（詳如後述），其於本院依上開契約追加請求被上訴人瓏山林企業股份有限公司（下稱瓏山林公司）返還上訴人已繳房屋室內裝修及設備費用新台幣（下同）18萬元及預付費用66,103元，請求被上訴人林鴻堯給付上訴人因本件訴訟所支出之第二審律師費10萬元（見本院卷第97至99頁），經核上訴人所為僅係擴張應受判決事項之聲明，並未變更本件訴訟標的，依前揭規定，應予准許。合先敘明。

二、上訴人主張：其於96年3月8日與瓏山林公司簽訂房屋預定買賣契約書（下稱系爭房屋買賣契約）、房屋室內裝修設備貸款暨房屋變更設計約定書（下稱系爭約定書），以863萬元購買博物館社區C3號2樓房屋（門牌號碼為台北市中山區○○○路93號2樓之3，下稱系爭房屋）及地下4樓編號180號停車位（下稱系爭車位），並約定系爭房屋之室內裝修費用為150萬元；另與林鴻堯簽訂土地預定買賣契約書（下稱系爭土地買賣契約，與系爭房屋買賣契約及系爭約定書合稱系爭買賣契約），以2,875萬元購買系爭房屋及車位所坐落基地即台北市○○區○○段105之4地號土地應有部分49/10000（下稱系爭土地，與系爭房屋及系爭車位合稱系爭不動產），總價款為3,888萬元，上訴人已依約給付被上訴人第1期至第5期款(即自備款)合計778萬元。依約第6期款3,110萬元（下稱系爭第6期款）應於核發使用執照日起第30天給付，惟可委辦貸款抵繳，上訴人於接獲被上訴人通知後，即於97年11月17日出具貸款確認書及代辦申請貸款委託書，委託被上訴人代辦貸款，並配合至被上訴人指定之台北富邦商業銀行城東分行（下稱台北富邦銀行）及元大銀行蘆洲分行（下稱元大銀行）辦理貸款，依約委辦貸款抵繳之系爭第6期款即不受於核發使用執照日起第30天繳款之限制，應屬給付無確定期限之債務。又系爭買賣契約關於「核發使用執照日起第30天」繳納系爭第6期款之約定，對消費者顯失公平，依消費者保護法第12條第1項、第2項第3款規定，應屬無效。嗣台北富邦銀行表示其徵信結果，恐上訴人有還款財源不足之虞，經上訴人補提財源資料，仍於98年1月9日來電告知有還款財源不足之虞，上訴人張火木即向台北富邦銀行撤回房貸之申請，轉向元大銀行申請貸款，經元大銀行於98年1月17日同意核貸2,400萬元，上訴人張火木另向彰化銀行大直分行（下稱彰化銀行）申請貸款，經彰化銀行於98年2月23日核准貸款3,008萬元，上訴人乃於是日至被上訴人公司要求給付核貸差額110萬元並給付2個月利息，竟遭被上訴人拒絕受理，並告知被上訴人已解除系爭買賣契約。惟被上訴人未依法踐行催告程序，即於98年1月9日片面以上訴人逾期未繳系爭第6期款為由解除契約，並沒收上訴人已繳付價金充作違約金，已違反系爭房屋買賣契約第23條第2項、系爭土地買賣契約第10條第2項之約定，且與民法第229條第1項、第254條規定不合，其解除契約為不合法。嗣兩造於99年4月19日簽訂協議書（下稱系爭協議書），同意以買賣總價款15%計算上訴人應支付之違約金，並約定違約責任由法院認定，惟被上訴人竟於98年12月4日將系爭不動產出賣予訴外人陳瑞玲，並於99年6月3日辦竣所有權移轉登記，顯已違反系爭協議書之約定，而構成給付不能之債務不履行，爰以本件起訴狀繕本之送達為解除系爭買賣契約之意思表示，並請求被上訴人連帶給付下列款項：㈠上訴人已繳價金778萬元，及自最後繳交自備款之日即97年10月15日起算之法定利息；㈡以系爭不動產總價20%計算之違約金778萬元，扣除上訴人已領回1,948,000元，尚應賠償上訴人5,832,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；㈢依系爭土地買賣契約第11條第4款約定，上訴人得請求賠償因本件訴訟所支出之第一審律師費及交通費8萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。退步言之，倘認被上訴人解除系爭買賣契約為合法，被上訴人以系爭不動產總價15%計算違約金，而沒收上訴人已繳價金，亦屬過高，應予核減等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加，聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項至第㈤項之訴部分廢棄。㈡瓏山林公司應給付上訴人2,286,103元，及自附表一所示付款日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢林鴻堯應給付上訴人574萬元，及自附表二所示付款日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣瓏山林公司應給付上訴人752,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈤林鴻堯應給付上訴人4,776,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈥林鴻堯應給付上訴人18萬元，及自本訴訟敗訴確定翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈦願供擔保請准宣告假執行。

三、被上訴人則以：依系爭買賣契約之約定，系爭第6期款應於核發使用執照日起第30天給付，而系爭房屋係於97年11月21日獲核發使用執照，被上訴人隨即寄發繳款通知，告知上訴人應於97年12月20日前給付系爭第6期款，以確定繳款期限及兩造權義關係，故系爭第6期款並非無確定給付期限。上訴人於97年11月17日完成對保手續，其貸款程序即正式開始，然因上訴人購置多筆不動產從事投資，其資金運作不當，致未能於繳款期限內辦妥貸款手續以繳納系爭第6期款，而發生違約情事，被上訴人復於97年12月25日寄發存證信函催告上訴人給付，並延長繳款期限至98年1月8日，同時告知如屆期未能履行，將沒收已繳納價款及解除契約之旨，而上訴人仍未能如期給付，被上訴人遂於98年1月9日寄發存證信函向上訴人為解除契約並沒收已繳款項之意思表示，該函已於98年1月10日送達上訴人，是兩造間之系爭買賣契約業經合法解除。又系爭協議書係兩造就違約金比例達成合意，且作為上訴人收受被上訴人退還1,948,000元之證明，至於其上附註「本履約案之糾紛有關違約之認定應由承審法院法官認定之，特予註明聲明」等文字，僅係上訴人張火木之個人意見，對被上訴人不生拘束效力，且兩造於系爭協議書所約定之違約金並無過高之情形等語，資為抗辯。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴及追加之訴則聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。

四、經查上訴人於96年3月8日與瓏山林公司簽訂系爭房屋買賣契約及系爭約定書，約定由上訴人以863萬元向瓏山林公司購買系爭房屋及系爭車位，並支付150萬元之室內裝修費用；另與林鴻堯簽訂系爭土地買賣契約，約定由上訴人以2,875萬元向林鴻堯購買系爭土地，系爭不動產總價款為3,888萬元，上訴人已依約給付被上訴人第1期至第5期自備期款計778萬元。嗣被上訴人於98年1月9日寄發存證信函以上訴人未依約繳交系爭第6期款為由，向上訴人為解除契約及沒收已繳價金之意思表示，該函於98年1月10日送達上訴人。兩造復於99年4月19日簽訂系爭協議書，同意以買賣總價款15%計算上訴人應付之違約金，被上訴人並當場退還上訴人1,948,000元。另被上訴人於98年12月4日將系爭不動產出售予訴外人陳瑞玲，並於99年6月3日辦竣所有權移轉登記等情，有系爭房屋買賣契約、系爭土地買賣契約、系爭約定書、統一發票、存證信函、掛號郵件收件回執、系爭協議書、支票、建物登記謄本及土地登記謄本可稽（見臺灣士林地方法院－下稱士林地院99年度重訴字第349號卷第14至86、107、123至128頁，原審卷第35頁），且為兩造所不爭執，均堪信為真實。

五、上訴人主張被上訴人於98年1月9日所為解除系爭買賣契約之意思表示為不合法；惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：

㈠依系爭房屋買賣契約第7條第1項約定：「本契約付款辦法，買方（指上訴人）應依已完成之工程進度所定之房屋價款分期付款明細表之規定，於接獲賣方（指瓏山林公司）繳款通知10日內自行向賣方指定之繳納地點或金融機構專戶以現金或即期支票如數壹次繳清，不得藉故拖延」（見士林地院99年度重訴字第349號卷第18頁）；又系爭土地買賣契約第4條第1項約定：「本契約付款辦法，買方（指上訴人）應依已完成之工程進度所定之土地價款分期付款明細表之規定，於接獲賣方（指林鴻堯）繳款通知10日內自行向賣方指定之繳納地點或金融機構專戶以現金或即期支票如數壹次繳清，不得藉故拖延」（見同卷第58頁）；另系爭約定書第3條第2項約定：「本項房屋室內裝修（裝潢）工程約定費用之部分價款（即約定之工程價款可貸款金額），連同房地買賣價款可委辦貸款金額辦理貸款，其付款方式及貸款約定悉比照房地預定買賣契約書所列方式辦理」，同條第3項約定：「本約定貸款之付款辦法，甲方（指上訴人）應依所定之房屋室內裝修及設備費用分期付款表之規定，於接獲乙方（指瓏山林公司）繳款通知10日內自行向乙方指定之繳納地點或金融機構專戶以現金或即期支票如數壹次繳清，不得藉故拖延」（見同卷第67頁）。依上開約定，上訴人應依房屋價款分期付款明細表、土地價款分期付款明細表及房屋室內裝修及設備費用分期付款表所定之期數，將本件買賣價款及房屋室內裝修設備貸款分期給付予被上訴人。又查依上開房屋價款分期付款明細表、土地價款分期付款明細表及房屋室內裝修及設備費用分期付款表所載，係將上訴人應繳價款分為6期，其中第1期為「訂金」、第2期為「簽約金」、第3期為「建物結構體第11樓頂版完成」、第4期為「地下室完成」、第5期為「申請使用執照」，均屬「自備期款」；另系爭第6期款載明應「於核發使用執照日起第30天」繳款，係屬「可委辦貸款抵繳之期款」（見同卷第24頁背面、第61頁、第70頁背面），依此記載，堪認上訴人就第1期款至第5期款應於接獲被上訴人繳款通知10日內繳納，就系爭第6期款則應於核發使用執照日起第30天繳款，而此繳款期限並未區分以現金繳納或委辦貸款抵繳而有不同。又依系爭房屋買賣契約第18條第1項約定：「…倘因買方貸款條件不符合，致不能核貸或無法如數貸足及買方中途改變主意自願不貸或未能如期協辦或主動向核貸金融機構拒絕貸款者，視為放棄貸款，則其原貸款部分之價款應於賣方通知後，七日內以現金一次向賣方繳清，否則即係違約。…」（見士林地院99年度重訴字第349號卷第21頁背面），系爭土地買賣契約第5條第1項及系爭約定書第4條第2項亦為相同之約定（見同卷第49頁背面、第68頁）。則依上開約定，就系爭第6期款應於核發使用執照日起第30天繳款，惟倘買受人係委託被上訴人代辦貸款，而有因買受人貸款條件不符合致不能核貸或無法如數貸足、或買受人中途改變主意自願不貸、或未能如期協辦、或主動向核貸金融機構拒絕貸款之情形者，被上訴人應再通知買受人繳款，買受人並應於被上訴人通知後7日內以現金1次繳清，否則即屬違約。準此，就系爭第6期款委託被上訴人代為辦理貸款抵繳者，仍應遵守上開繳款期限之約定，是上訴人主張委託被上訴人代辦貸款以繳納系爭第6期款者，即不受「於核發使用執照日起第30天繳款」之期限限制，係屬無確定期限之債務云云，並不足取。

㈡依系爭房屋買賣契約第7條第2項約定：「買方若不按時繳付各期房屋價款或票據未如期兌現時，自收到通知日起第11日按日加計萬分之5滯納金，於繳付該期價款時一併向賣方繳清，如經賣方以存證信函催告5日內仍未繳付者視同違約，賣方得逕行片面解約；並依第23條違約之處罰規定處理」（見士林地院99年度重訴字第349號卷第18頁），第23條第2項約定：「買方違反第7條…之規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之20計算之金額。惟該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。該違約情事經賣方催告相當期間而仍未履行者，賣方得解除本契約並暫時停止辦理產權移轉登記之申報或登記，…」（見同卷第22頁背面）；系爭土地買賣契約第4條第2項、第10條第2項及系爭約定書第3條第4項亦為相同之約定（見同卷第58頁背面、第59頁背面、第67頁背面）。經查：

⒈系爭不動產之使用執照係於97年11月21日核發，此有臺北市政府都市發展局97使字第0469號使用執照存根可稽（見原審卷第28頁），被上訴人隨即於同日通知上訴人應於97年12月20日給付系爭第6期款，亦有繳款通知及掛號函件執據聯可稽（見原審卷第29、30頁），且為上訴人所不爭執。上訴人於97年11月17日即出具貸款確認書及代辦申請貸款委託書，委託被上訴人向台北富邦銀行辦理貸款以抵繳系爭第6期款，有貸款確認書、代辦申請貸款委託書及擔保付款本票可稽（見士林地院99 年度重訴字第349號卷第87至89頁）。而依富邦銀行於98年12月29日以北富銀個業字第0980004579號函覆上訴人張火木謂：「…有關台端於97年12月2日提供向瓏山林建設股份有限公司所購『博物館』建案之不動產房地為擔保向本行申請購屋貸款，經本行覈實評估結果認為有還款財源不足之虞，而婉拒台端貸款之申請，本行業務人員並隨即於97年12月10日將上開審查結果以電話通知台端在案。又台端於98年1月4日再增加提供名下預定出售不動產相關契約、租約等證明補充還款財源之文件，再次向本行提出購屋貸款之申請，惟經本行重新審查後，仍認為有還款財源不足之虞，而再度婉拒台端之申請，本行業務人員亦隨即於98年1月9日以電話告知台端前揭重新審查之結果，並獲台端同意撤回本件房貸申請案。…」（見士林地院99年度重訴字第349號卷第90頁）；又依富邦銀行授信審核表所載，就上訴人張火木關於系爭不動產申請貸款之擬辦意見為：「⒈借戶為非目標客戶：聯徵共計3筆以上不動產貸款…投資客。⒉借戶近一年負債激增（新增房貸3筆…）」，經批示「借保人償債能力不足」，而處理方式為：「婉拒」（見原審卷第40頁），足見台北富邦銀行於97年12月10日即已拒絕貸款予上訴人，雖經上訴人張火木補提資料「重新申請」貸款，仍經台北富邦銀行以上訴人張火木有還款財源不足之虞為由而拒絕貸款。

⒉上訴人因未獲台北富邦銀行核准貸款，而未於97年12月20日繳納系爭第6期款，此為兩造所不爭執。上訴人雖主張元大銀行亦為被上訴人指定代辦貸款之銀行，惟為被上訴人所否認，而上訴人亦未舉證以實其說，所為此部分主張並無足取。又被上訴人於97年12月25日以存證信函催告上訴人於7日內以現金一次繳付系爭第6期款，如欲以貸款撥付，則寬延至98年1月8日前辦妥貸款手續（包括備齊抵押設定契約書、撥款委託書交付代書，並繳清核貸差額），並表明如屆期未履行，將沒收上訴人已繳價金，並同時解除系爭買賣契約，該函並於97年12月29日送達上訴人，而上訴人迄於98年1月8日止仍未繳納系爭第6期款，被上訴人乃據以主張上訴人違約，復於98年1月9日寄發存證信函向上訴人為解除系爭買賣契約及沒收已繳價金之意思表示，該函亦於98年1月10日送達上訴人等情，有上開存證信函及掛號郵件收件回執可證（見原審卷第31至35頁）。則上訴人既未於97年12月20日前辦妥貸款以繳納系爭第6期款，經被上訴人催告後復未遵期繳款，被上訴人據以依約解除系爭買賣契約，自屬合法。雖上訴人事後分別獲元大銀行核貸2,400萬元（見士林地院99年度重訴字第349號卷第92至93頁），另獲彰化銀行核貸3,008萬元（見本院卷第44頁），然就兩造間系爭買賣契約業經被上訴人合法解除之效力不生影響。

⒊上訴人雖又主張係因台北富邦銀行作業問題導致貸款核撥期間延誤，非可歸責於上訴人等語。惟查上訴人於97年11月17日即委託被上訴人向台北富邦銀行辦理貸款事宜，而台北富邦銀行於97年12月10日即以上訴人張火木有還款財源不足之虞為由，通知上訴人拒絕貸款之事，雖經上訴人張火木補提資料重新向台北富邦銀行申請貸款，仍經台北富邦銀行以上訴人張火木有還款財源不足之虞為由而拒絕貸款，已如前述，依其情形，難認台北富邦銀行有何作業延誤之情事；況依上訴人所提元大銀行核貸審查文件所載，經元大銀行徵信結果，亦認：「本案借、保戶雖具正職，惟近一年新增債務約2,390萬元，雖併計家庭成員收入另依分行推估認列月收入計算，收入負債比仍高達…」（見士林地院99年度重訴字第349號卷第93頁），且經核准貸款金額2,400萬元，亦不足系爭第6期款3,110萬元，是上訴人執此主張其遭台北富邦銀行拒絕核貸，非因可歸責於上訴人之事由云云，亦不足取。

㈢上訴人雖又主張系爭買賣契約係屬定型化契約條款，部分約定明顯片面有利於被上訴人，刻意減輕被上訴人之契約責任，且違反內政部所頒佈預售屋買賣契約應記載事項及不應記載事項之規定，不當加重上訴人之違約負擔，顯失公平，應屬無效等語；惟亦為被上訴人所否認。查：

⒈按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，約定免除或減輕預定契約條款之當事人之責任、加重他方當事人之責任者、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利或其他於他方當事人有重大不利益者，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247條之1定有明文。查系爭房屋買賣契約第7條第2項係規範上訴人應按時繳付各期款及未按時繳款之違約責任，系爭買賣契約第23條第2項則係關於買方違約之處罰約定，又依此約定，於上訴人有違約情事，經被上訴人定期催告仍未履行者，被上訴人得解除契約，並停止辦理系爭不動產之移轉登記手續（詳如上述㈡所載），核其內容，尚無不當加重上訴人之責任、或限制上訴人行使權利、或免除、減輕被上訴人之責任，致顯失公平之情事。上訴人據以主張上開約定無效云云，自無足取。

⒉依內政部於98年8月10日修正前頒佈之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」，其中「應記載事項」第18條第2款規定：「前款由賣方洽定辦理之貸款金額少於預定貸款金額，應依下列各目處理：…⒊可歸責於買方時，買方應於接獲通知之日起＿天內一次或經賣方同意之分期給付」（見原審卷第45頁），並未如修正後加註「不得少於30天」（見原審卷第42頁倒數第1列至第43頁第1列），是系爭房屋買賣契約第18條第1項約定：「…倘因買方貸款條件不符合，致不能核貸或無法如數貸足及買方中途改變主意自願不貸或未能如期協辦或主動向核貸金融機構拒絕貸款者，視為放棄貸款，則其原貸款部分之價款應於賣方通知後，七日內以現金一次向賣方繳清，否則即係違約。…」（見士林地院99年度重訴字第349號卷第21頁背面），尚難認有違上開規定，是上訴人執此主張系爭買賣契約上開約定無效，亦不足取。

⒊依內政部於98年8月10日修正前頒佈之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」，其中關於「不得記載事項」規定：「不得約定廣告僅供參考。出售標的不得包括未經依法領有建造執照之夾層設計或夾層空間面積。不得使用未經明確定義之『使用面積』、『受益面積』、『銷售面積』等名詞。不得約定買方須繳回原買賣契約書。不得約定請求超過民法第二百零五條所訂百分之二十年利率之利息。不得為其他違反法律強制或禁止規定之約定」，並未規定就可以貸款抵繳之價金部分不得約定繳款期限，而就不動產買賣價金之給付明定繳款期限，並無違反法律強制或禁止規定，是上訴人執此主張系爭買賣契約約定系爭第6期款應於核發使用執照日起第30天繳款，係有違上開不得記載事項之規定，應屬無效云云，亦屬無據。

⒋上訴人另主張有關「於核發使用執照日起第30天」繳納系爭第6期款之約定，係不當限制上訴人權利義務之行使，對上訴人顯失公平，依消費者保護法第11條、第12條第1項、第2項第3款之規定，應屬無效等語。惟查兩造於簽訂系爭買賣契約時，即已約定系爭第6期款應於核發使用執照日起第30天繳納，而被上訴人於97年11月21日獲發使用執照後，即於同日通知上訴人系爭第6期款之繳款期限，而上訴人亦於97年11月17日即已委託被上訴人辦理貸款，復觀諸台北富邦銀行辦理貸款時程（見原審卷第40頁），倘非因上訴人有還款能力不足之虞，理應能於97年12月20日前辦妥貸款事宜。又系爭房屋雖於97年12月18日始辦畢第1次所有權登記，依其情形，亦無不能於97年12月20日前辦妥貸款之情事，是尚難認上開繳款期限之約定有何違反誠信原則及對消費者顯失公平之情形，上訴人執此主張上開約定無效云云，亦不足取。

㈣依上所述，兩造間之系爭買賣契約業經被上訴人於98年1月10日合法解除，是上訴人自無從復以本件起訴狀繕本之送達向被上訴人為解除契約之意思表示。又系爭買賣契約既係因上訴人違約而經被上訴人合法解除，上訴人請求被上訴人返還經被上訴人沒收充作違約金之已繳價金，按系爭不動產總價20%計付違約金，及依系爭土地買賣契約第11條第4款約定，賠償因本件訴訟所支出之律師費及交通費，均屬無據，不應准許。

六、上訴人主張被上訴人所收取之違約金過高，應予酌減等語，惟亦為被上訴人所否認。經查：

㈠按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文，惟此規定係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。否則，倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。

㈡查系爭房屋買賣契約第23條第2項約定：「買方違反第7條…之規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之20計算之金額。惟該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。…」（見同卷第22頁背面），系爭土地買賣契約第10條第2項亦為相同之約定（見同卷第59頁背面）。依此約定，被上訴人原得依房地總價款20%計算違約金而沒收上訴人已繳價款。惟兩造於99年4月19日所簽定系爭協議書內載：「爰乙方（指上訴人）前於96年3月8日承購甲方（指被上訴人）興建之『博物館』C3棟2樓房屋及其應有持分土地，雙方訂有『博物館房屋預定買賣契約書』及『博物館土地預定買賣契約書』及『博物館房屋室內裝修設備貸款暨房屋變更設計約定書』，今因故解除契約（即98年1月9日第845號存證信函），就相關事宜訂定協議條款如下：雙方同意乙方（指上訴人）應負擔之違約金為房地總價之百分之十五，甲方（指被上訴人）已於98年6月5日函請乙方辦理，乙方已於98年6月6日收達通知，但未前來辦理，今甲方退還乙方所繳交之款項計新台幣壹佰玖拾肆萬捌仟元。前述退還之款項於立本協議書之同時交付乙方…」（見士林地院99年度重訴字第349號卷第123頁）。足證兩造就上訴人違約遭被上訴人解除契約所應給付之違約金，已合意變更為依房地總價15%計付。

㈢上訴人雖主張其已全力配合辦理貸款以繳納系爭第6期款，已俱足履約之誠意及誠信，且被上訴人已將系爭不動產另行出售，獲利恐逾1倍以上，應酌減或寬免上訴人之違約金責任等語。惟查上訴人所主張之上開事實，於兩造簽訂系爭協議書時即已存在，應為兩造重新議定違約金數額時所已斟酌；復經參酌上訴人所提內政部編「預售屋買賣契約書範本」第27條第2項記載：「買方違反有關『付款條件及方式』之規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之＿（最高不得超過百分之十五）計算之金額。但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，買賣雙方並得解除本契約」（見士林地院99年度重訴字第349號卷第136頁倒數第1列至第137頁第2列），尚難認系爭協議書所約定之違約金有過高情事。是上訴人主張上開違約金之約定過高，請求予以酌減，並請求被上訴人返還所沒收充作違約金之價金，亦無理由。

七、綜上所述，上訴人請求：㈠瓏山林公司給付2,286,103元，及自附表一所示付款日起算之利息；㈡林鴻堯給付574萬元，及自附表二所示付款日起算之利息；㈢瓏山林公司給付752,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之利息；㈣林鴻堯給付4,776,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之利息；㈤林鴻堯給付18萬元，及自本訴訟敗訴確定翌日起算之利息，均無理由，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決為不當，求予廢棄改判，並為訴之追加，均無理由，應予駁回。

八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。