臺灣高等法院100年度重上字第797號

上訴及追加之訴均駁回。

第二審訴訟費用（含追加之訴），由上訴人負擔。

壹、程序方面：

一、被上訴人陳昭任於言詞辯論時，經合法通知，無正當理由不到庭，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論，並參酌被上訴人陳昭任於準備程序及原審所為之陳述，而為判決。

二、按在第二審為訴之變更或追加，因涉及審級利益問題，非經他造同意，不得為之，為民事訴訟法第44條第1項前段所明定。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同條項但書亦有明文。是以變更、追加之訴，若與原訴請求之基礎事實同一時，並無須得他造之同意。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度台抗字第648號裁定）。經查上訴人於原審依民法第541條、信託關係為法律關係請求被上訴人返還信託物，於本院時追加借名登記契約、繼承法則並類推適用委任關係為請求（見本院卷一第47頁、卷二第115頁）核其請求之基礎事實同一，與前開規定相符，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人起訴主張：

(一)坐落臺北市○○區○○段一小段第416地號土地（下稱系爭416地號土地），原為陳氏家族四房即大房陳朝甹、二房陳永田、上訴人即三房陳鄭惠娥、四房陳根旺共有，權利範圍各1/4，先登記為陳永田所有。其中大房陳朝甹為上訴人陳福元、陳福壽、陳福同、陳福生之被繼承人，二房陳永田為上訴人陳進益、陳文土、陳孔明、陳文德、陳桂枝之被繼承人，陳根旺為被上訴人陳廖每、陳昭安、陳昭任之被繼承人。民國70年間，陳氏四房將系爭416地號土地，以登記所有權人陳永田之名義，與久福建設有限公司（下稱久福建設）訂立合建契約，約定由陳永田提供該筆土地，予久福建設興建「仁愛名蘆大廈」，興建完成之建物，陳永田（實為陳氏家族四房）可分得1樓店面2戶、樓上住宅5戶，陳氏四房間並言明其中2人各取得1樓店面1戶，其餘2人各取得樓上住宅2戶，剩餘臺北市○○區○○路四段447號2樓房地（下稱如附表一所示系爭447號2樓房地）則由陳氏家族四房兄弟共有，信託、借名登記於陳根旺名下。陳根旺於89年11月29日去世，依民法第550條規定委任關係消滅，上訴人於99年4月30日以函文向登記名義人即被上訴人陳廖每為終止信託關係之意思表示，爰依民法第541條（借名登記類推適用委任關係）、信託關係、繼承法則及委任關係，請求被上訴人陳廖每將如附表一所示系爭447號2樓房地之所有權1/4移轉予陳氏家族大房之繼承人即上訴人陳福元、陳福壽、陳福同、陳福生、1/4移轉予二房之繼承人即上訴人陳進益、陳文土、陳孔明、陳文德、陳桂枝，1/4移轉予三房陳鄭惠娥。

(二)陳氏四房之母原葬在臺北市南港區後山埤公墓，嗣該公墓拆遷，陳氏家族四房遂於70年間共同出資購買如附表二所示土地以為母親遷移墓地及父親死亡後安葬之用，因如附表二所示土地均為農地，而陳根旺具自耕農身份，故均借名登記在陳根旺名下，嗣陳根旺於89年11月29日死亡，依民法第550條規定，委任關係消滅，渠等亦於99年4月30日以函文向被上訴人為終止信託關係之意思表示，爰依民法第541條（借名登記類推適用委任關係）、信託關係、繼承法則及委任關係請求被上訴人將如附表二所示土地之所有權1/4移轉予陳氏家族大房之繼承人上訴人陳福元、陳福壽、陳福同、陳福生、1/4移轉予二房之繼承人即上訴人陳進益、陳文土、陳孔明、陳文德、陳桂枝，1/4移轉予三房陳鄭惠娥。並聲明：(1)被上訴人陳廖每應將附表一所示土地房屋之所有權，其中權利範圍1/4移轉登記予上訴人陳福元、陳福壽、陳福同、陳福生共有，其中權利範圍1/4移轉登記予上訴人陳進益、陳文土、陳孔明、陳文德、陳桂枝共有，其中權利範圍1/4移轉登記予上訴人陳鄭惠娥。(2)被上訴人應將附表二所示土地之所有權，其中權利範圍1/4移轉登記予上訴人陳福元、陳福壽、陳福同、陳福生共有，其中權利範圍1/4移轉登記予上訴人陳進益、陳文土、陳孔明、陳文德、陳桂枝共有，其中權利範圍1/4移轉登記予上訴人陳鄭惠娥。（上訴人備位請求給付金錢部分，未提起上訴，非本院審理範圍，於茲不贅。）

二、被上訴人抗辯：

(一)被上訴人陳廖每、陳昭安部分：上訴人所提證據不足以證明陳朝甹、陳永田、上訴人陳鄭惠娥與渠等之被繼承人陳根旺或被上訴人陳廖每間，就附表一、二所示不動產有信託、借名登記或委任關係存在。陳根旺縱與陳朝甹、陳永田、上訴人陳鄭惠娥間曾有委任關係存在，亦僅係系爭416地號土地之合建事項，與附表一所示房地無涉。被上訴人陳廖每取得如附表一所示之房地，係基於72年2月26日所立之協議書之分配，絕非基於借名登記亦或是信託登記關係。

(二)被上訴人陳昭任部分：否認上訴人之主張，即附表二所示土地係陳朝甹、陳永田、上訴人陳鄭惠娥信託、借名或委任登記被繼承人陳根旺名下。（見本院卷一第73頁背面）

三、本件經原審判決：上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回。上訴人不服原法院判決，上訴聲明為：(一)原判決除備位部分之判決外，均廢棄。(二)上開廢棄部分：1、被上訴人陳廖每應將附表一所示土地房屋之所有權，其中權利範圍1/4移轉登記予上訴人陳福元、陳福壽、陳福同、陳福生共有，其中權利範圍1/4移轉登記予上訴人陳進益、陳文土、陳孔明、陳文德、陳桂枝共有，其中權利範圍1/4移轉登記予上訴人陳鄭惠娥。2、被上訴人應將附表二所示土地之所有權，其中權利範圍1/4移轉登記予上訴人陳福元、陳福壽、陳福同、陳福生共有，其中權利範圍1/4移轉登記予上訴人陳進益、陳文土、陳孔明、陳文德、陳桂枝共有，其中權利範圍1/4移轉登記予上訴人陳鄭惠娥。(三)第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明均為：(一)上訴駁回。(二)訴訟費用由上訴人等負擔。（上訴人於原審請求之備位聲明部分，未據提起上訴，已告確定。）

四、兩造不爭執之事項：

(一)坐落臺北市○○區○○段一小段第416地號土地，原為陳氏家族四房即陳朝甹、陳永田、上訴人陳鄭惠娥、陳根旺四人共有，權利範圍各4分之1，均登記為陳永田所有（見原審司北調卷第8頁，委託書）；其中陳朝甹為上訴人陳福元、陳福壽、陳福同、陳福生之被繼承人，陳永田為上訴人陳進益、陳文土、陳孔明、陳文德、陳桂枝之被繼承人，陳根旺為被上訴人陳廖每、陳昭安、陳昭任之被繼承人。

(二)70年間，陳氏家族四房就前述坐落臺北市○○區○○段一小段第416地號土地以登記所有權人陳永田之名義與久福建設公司訂立合建契約，約定由陳永田（即陳氏家族四房）提供該筆土地，由久福建設公司興建「仁愛名蘆大廈」，興建完成之建物陳永田（即陳氏家族四房）可按土地面積換算取得建物，嗣迭經協商，陳永田（即陳氏家族四房）共分配取得一樓店面二戶、樓上住宅五戶。

(三)合建期間久福建設與陳氏家族四房發生爭執，由僑裕豐建設公司承受久福建設公司之權利義務，陳氏家族四房則委託陳根旺處理合建之事務（見原審司北調卷第10至20頁，本院93年度重上字第273號民事判決、最高法院95年度台上字第927號民事裁定、確定證明書）。

(四)陳永田於76年6月1日死亡，77年12月20日陳根旺代繳清陳永田之遺產稅981萬5,859元，於78年1月25日辦理陳永田繼承人之繼承登記。

1、78年1月25日權利範圍各萬分之160登記由陳文土、陳孔明繼承，其餘部分均登記由陳永田之配偶陳林梅繼承。

2、78年2月22日陳林梅將權利範圍萬分之800之所有權以買賣為原因移轉登記至陳廖每表哥訴外人張景龍名下。

3、78年3月11日張景龍以買賣為原因將權利範圍萬分之320之所有權移轉登記至陳廖每名下，其餘權利範圍各萬分之160之所有權分別移轉登記至陳鄭惠娥、陳福同、陳福生名下。（見原審卷第89頁臺北175支局第138號存證信函、第94頁及96頁遺產稅繳款書、第99至100頁土地登記簿、第50頁78年1月9日土地所有權登記聲請書、第54頁78年2月22日土地所有權登記聲請書）。

(五)陳廖每於78年6月21日登記為附表一所示建物即建號為臺北市○○區○○段一小段第3776號、門牌號碼臺北市○○區○○路四段447號2樓房屋第一次登記之所有權人（見原審司北調卷第9頁，建物登記謄本）。

(六)陳根旺於89年11月29日死亡，被上訴人陳廖每、陳昭安、陳昭任分別於91年8月29日、90年9月26日就附表二所示土地所有權辦理繼承、分割繼承登記，權利範圍分別為原登記陳根旺應有部分之3分之1（見原審司北調卷第24至31頁，土地登記謄本）。

(七)上訴人於99年4月30日寄發125號存證信函（見原審司北調卷第21頁）予陳廖每，略載稱：陳根旺生前受陳朝甹、陳永田、陳鄭惠娥之委託，代為處理四房兄弟共有之臺北市○○區○○段一小段第416地號土地與久福建設公司間合建事宜，並將合建配得之附表一所示房地信託登記在陳廖每名下，已無必要繼續信託，而以該函文通知信託關係終止，並請求返還附表一房地所有權四分之三。

(八)上訴人於99年4月30日寄發126號存證信函（見原審司北調卷第32頁）予被上訴人，略載稱：陳根旺生前受陳朝甹、陳永田、陳鄭惠娥之委託，將四房兄弟共同出資購買附表二土地所有權，作為母親遷移墓地及父親死亡後之墓地，均信託登記陳根旺名下，而以該函通知信託關係終止，請求返還附表二土地所有權四分之三。

五、兩造爭執事項及本院論斷：上訴人主張系爭416地號土地與久福建設公司合建「仁愛名蘆大廈」後，所分得如附表一系爭447號房屋2樓房地，以及陳氏四房兄弟共同購買之如附表二所示之新北市○○區○○段及大舌湖段土地，屬於陳氏家族四房兄弟共有，信託或借名登記於陳根旺名下等情，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯，茲就兩造爭點分述如下：

(一)如附表一所示系爭447號2樓房地，並非陳氏四房兄弟信託或借名登記於陳根旺名下：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按我國於85年1月26日方制訂公布並施行施行信託法（於同年月28日生效），而信託法公布施行前所成立之信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為，就外部關係，受託人固有行使超過委託人所授與之權利，就委託人與受託人之內部關係，受託人仍應受委託人所授與權利範圍之限制，受託人在內部關係上，對於信託財產並非真正之所有權人。信託契約之成立以當事人相互間之信用為基礎，故信託關係因當事人一方死亡而消滅。又信託關係須以當事人間訂有信託契約始可發生。而此信託契約又以委託人與受託人間就信託行為之內容意思表示一致為其成立要件，信託契約之性質與委任契約雖不盡相同，惟頗為近似，應類推適用有關委任之規定。此有最高法院100年度台上字第798號判決、83年度台上字第1100號判決、81年度台上字第364號判決可資參照。又稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。此亦有最高法院98年度台上字第990號判決可參。本件上訴人主張如附表一系爭447號房屋2樓房地屬於陳氏四房共有，信託、借名登記或委任於陳根旺名下等情，為被上訴人否認，自應由上訴人就此信託、借名登記或委任之事實，負舉證責任，經查：

1、系爭416地號土地，原為陳氏四房即陳朝甹、陳永田、陳鄭惠娥、陳根旺4人共同購買，登記為陳永田所有；其中已故陳朝甹為上訴人陳福元、陳福壽、陳福同、陳福生之父，已故陳永田則為上訴人陳進益、陳文土、陳孔明、陳文德、陳桂枝之父，已故陳根旺則為被上訴人陳廖每之夫，被上訴人陳昭安、陳昭任之父。70年間，陳氏家族四房持系爭416地號土地，以登記所有權人陳永田之名義，與久福建設公司訂立合建契約，約定由陳永田（即陳氏四房）提供該筆土地，由久福建設公司興建「仁愛名蘆大廈」，興建完成之建物陳氏四房可按土地面積換算取得建物，嗣迭經協商，陳氏四房共分配取得一樓店面二戶、樓上住宅五戶（四房成員及房屋分配詳如附表三所示）。合建期間，久福建設公司與陳氏四房發生爭執，由僑裕豐建設公司承受久福建設公司之權利義務，陳氏四房則委託陳根旺處理合建之事務。陳永田於76年6月1日死亡，77年12月20日陳根旺代繳清陳永田之遺產稅新臺幣（下同）981萬5,859元，於78年1月25日辦畢陳永田繼承人之繼承登記。由陳文土、陳孔明各繼承系爭416地號土地應有部分萬分之160，其餘應有部分萬分之800由陳永田之配偶陳林梅繼承，78年2月22日陳林梅將應有部分萬分之800，以買賣為原因移轉登記至陳廖每表哥訴外人張景龍名下，張景龍於78年3月11日再以買賣為原因，將應有部分萬分之320移轉登記至被上訴人陳廖每名下，其餘則由陳鄭惠娥、陳福同及陳福生各取得應有部分萬分之160，有委託書、戶籍登記簿、遺產稅繳款書、78年1月9日土地所有權登記聲請書、78年2月22日土地所有權登記聲請書、土地登記簿可憑（見原審司北調卷第8頁、23頁，原審卷第49頁、50頁、54頁、56頁），且為兩造所不爭執，應堪確認。

2、上訴人主張被上訴人陳廖每名下如附表一所示系爭447號2樓房地（即仁愛名蘆Ａ2二樓），為陳氏四房兄弟信託或借名登記等情，固據提出①72年2月28日委託書（原證1，原審司北調卷第8頁）②77年6月14日親族協議保證書（原證10，原審卷第47頁）③77年11月4日同意書（原證11，原審卷第48頁）④85年3月11日同意書（原證17，原審卷第57頁）為證。惟前開72年2月27日委託書未經陳根旺簽認，是否真實已不無可疑。且依委託書之文義以及系爭416地號土地與久福建設公司、僑裕豐建設公司合建之經過情形觀之，前開委託書係陳朝甹、陳鄭惠娥及陳永田委託陳根旺，處理陳氏四房所有之系爭416地號土地與建商之合建事宜而已，並未就如附表一所示系爭447號2樓房地為任何信託或借名登記約定或條件之記載，不能以此佐證有信託或借名登記契約存在。又前開77年6月14日親族協議保證書、77年11月4日同意書之由來，乃因系爭416地號土地登記名義人陳永田，於76年6月1日死亡，依當時有效之遺產及贈與稅法第8條規定（70 年6月19日修正公布），必須繳納遺產稅，方能分割遺產、交付或辦理移轉登記。故未完納遺產稅前，無法將土地移轉登記予繼承人、陳氏四房其他兄弟或購買「仁愛名蘆大廈」之訂購戶。而當時陳永田之繼承人陳進益、陳文土、陳孔明、陳文德、陳桂枝無力繳納土地增值稅及遺產稅，故由陳根旺商由訂購戶先行支付1,200萬元作為支應土地增值稅及遺產稅之用，並由陳根旺作擔保，陳永田之繼承人表示承認系爭416地號為陳氏四房兄弟共有，願意於辦妥土地繼承登記之後，再將系爭416地號土地屬於建方所有部分，移轉予訂購戶，此見77年6月14日親族協議保證書所述陳永田去世後發生繼承過戶問題，77年11月4日同意書亦記載有陳林梅等陳永田之繼承人及保證人，保證同意於訂購戶代表繳納陳永田遺產稅，各繼承人辦委土地繼承登記時，將系爭416地號土地屬建方所有部分，無條件直接移轉登記予訂購戶等語即明。故前開保證書及同意，與如附表一所示系爭447號2樓房地如何分配，或是否信託或借名登記等情無涉。另前開85年3月11日同意書，則為釐清系爭416地號之權利義務，由陳氏四房再次確認共同處理及負擔系爭416地號土地因合建、繼承、移轉、訴訟等一切問題及義務之書面，更與如附表一所示系爭447號2樓房地是否有信託或借名契約無關。故前開證據，均不能證明陳氏四房，有將如附表一所示系爭447號2樓房地信託或借名於陳根旺名下之事實。另參以系爭416地號土地，於78年1月25日辦畢陳永田繼承人之繼承登記。由陳文土、陳孔明各繼承系爭416地號土地應有部分萬分之160，其餘應有部分萬分之800由陳永田之配偶陳林梅繼承，78年2月22日陳林梅將應有部分萬分之800，以買賣為原因移轉登記至陳廖每表哥訴外人張景龍名下，張景龍於78年3月11日再以買賣為原因，將應有部分萬分之320移轉登記至被上訴人陳廖每名下，其餘則由陳鄭惠娥、陳福同及陳福生各取得應有部分萬分之160等情，已如前述。以陳氏四房分得一間房屋者，持分均為萬分之160之情形觀之，在78年間分割土地時，四房陳根旺既以被上訴人陳廖每名義分割取得系爭416地號土地，應有部分萬分之320，可以推知，陳根旺應分配得二間房屋。又前開「仁愛名蘆大廈」於77年5月4日建築完成（見原審卷第81頁建物謄本）後，迄99年5月7日上訴人提起本件訴訟之20餘年間，上訴人或其被繼承人，均無占有、管理、使用如附表一所示系爭447號2樓房地之事實，此顯與借名登記之借名人，就借名登記之不動產有管理使用權限之法律型態不符。又設如依上訴人主張，或上訴人陳鄭惠娥於本院證述，陳氏四房約定系爭447號2樓房地信託登記在被上訴人陳廖每名下，為收取租金用以支付向承購戶借款之利息，待與建商之問題解決再結算，或預定作為還款、繳稅等情為真（見原審司北調卷第3頁起訴狀，本院卷一第306頁背面、307頁），則數十年來，借款如何償還有無結算，是否信託登記之目的已達，均未見上訴人舉證以實其說，故上訴人之主張及上訴人陳鄭惠娥之證述，為不足採。

3、被上訴人辯稱如附表一所示系爭447號2樓房地（即仁愛名蘆Ａ2二樓），為陳氏四房同意分配予陳根旺等情，已據提出72年2月26日協議書為憑（見原審卷第80頁），前開協議書末段附註記載：「甲方配得層別如下：①Ａ2一樓（陳廖每）、二樓（陳廖每）、四樓（陳福同）。②Ｂ1一樓（陳鄭惠娥）、二樓（陳永田）、三樓（陳文土）、五樓（陳福生）」，核與上訴人陳進益、陳文土、陳孔明、陳文德、陳桂枝於臺灣臺北地方法院92年度重訴字第1792號對被上訴人請求清償代收款事件，所提出之協議書附註之文字相同（見前開事件卷一第146頁背面），上訴人既於前案訴訟中提出協議書作為證據，向被上訴人請求給付代收款，則上訴人於本件訴訟否認前開協議書之內容真正，為與前事件相反之主張，即與訴訟上之誠信有違。且查，證人即原久福建設公司董事長劉龍淵於原審證稱：「後來我發現我們分一半房屋會賠錢，商量改成興建13樓，地主那邊後來都是陳根旺出面跟我來談，我當時有計算一個分配房屋的明細（提出明細一紙），一、二樓部分都是分到A2和B1，三樓到五樓是分得如明細表第三欄所載部份，經過大家協商結果，我就擬一份特約條款送去打字（提出合約手稿一紙），同意後送去打字，就416部分約是陳根旺跟我簽。」「（問：被證2協議書附註欄是否簽協議書當時即有記載陳家地主分得之房屋明細？）我們那時是依照我庭提的明細表分的，在建造執照第一次變更起造人時也可以看得到。」等語（見原審卷第162頁背面、163頁背面），而原審調取70建2497號建造執照卷供兩造查閱後，上訴人自承72年6月16日建造執照變更設計申請書附表，確實係以被上訴人陳廖每為Ａ2一樓、二樓之起造人（見原審卷第202頁），核與系爭合建案71年5月7日前開建案第一次變更起造人時，以被上訴人陳廖每為Ａ2一樓、二樓之起造人情形相同，有系爭合建案之變更起造人申請書及附表可憑（前案93年度重上字第273號卷一第140、141頁，本院卷一第62、63頁），足見「仁愛名蘆大廈」建案之Ａ2一樓、二樓，確實分配予被上訴人之被繼承人陳根旺（登記於其妻陳廖每名下）無訛。上訴人雖以前開72年6月16日建造執照變更設計申請書附表，陳氏四房分得共8戶，惟前開協議書附註欄卻僅有7戶房屋，主張系爭協議書附註為事後加上之文字等語。惟查，依陳氏四房與久福建設公司合建之約定，陳氏四房確實應分得8戶房屋，但條件為416地號之法定保留地（在興建房屋時，為免鄰地面積不符合建築法規定最小建築基地面積，無法單獨興建，故規定應將建築基地部分土地分割保留，以供將來與鄰地合併興建之用），應由久福建設公司取得，此見協議書第二條(Ｂ)項即明（見原審卷第78頁），嗣因陳氏四房地主要回保留地，故減少分配一戶，亦經證人劉龍淵證述甚明（見原審卷第163頁），故前開附註，確實可能在72年2月26日協議書簽訂後，另再加註上去。但因前述事實距今已有30年之久，當時參與合建之陳朝甹（97年4月19日去世）、陳永福（76年6月1日去世），陳根旺（89年11月29日去世），均已世去，故前開協議書附註之原因及時間已難查考，惟陳氏四房分配8戶房屋時，大房陳朝甹分配得二間（Ａ1四樓陳福同、Ｂ1五樓陳福生），二房陳永田分配得三間（Ｂ1二樓陳永田、Ｂ1三樓陳文土、Ｂ1四樓陳孔明），三房陳鄭惠娥分配得一間（Ｂ1一樓），四房陳根旺分配得二間（Ａ2一樓、二樓），此見前開71年5月7日、72年6月16變更起造人申請書附表即明，其後分配所得之房屋雖變更為7間，但Ａ2一樓、二樓分配予四房陳根旺之事實，則未曾變更，再合併前述系爭416地號土地於78年3月11日再以買賣為原因，將應有部分萬分之320移轉登記至被上訴人陳廖每名下之情形觀之，如附表一所示之系爭447號2樓房地（即Ａ2二樓）確實分配予四房陳根旺（登記於被上訴人陳廖每名下），上訴人主張Ａ2二樓為四房共有云云，與前開事證不符，難以採憑。

4、上訴人另以72年5月1日收據以及吳秀和於另案刑事偽造有價證券案件中證述曾出售如附表一所示系爭447號2樓房地予吳秀和等情（見原審卷第182、183頁），證明Ａ2二樓為陳氏四房共有云云。惟查前開72年5月1日收據，於前案上訴人陳進益、陳文土、陳孔明、陳文德、陳桂枝向被上訴請求清償代收款事件，被上訴人提出為抵銷抗辯，經上訴人否認為陳永田簽名，本院判決亦以被上訴人不能舉證證明，否定前開收據為真，而駁回被上訴人之抵之銷抗辯，此見本院93年重上字第273號確定判決（見原審司北調卷第15頁背面，即前開判決第12頁）即明，上訴人持前開事證作為本件請求之依據，於訴訟上之誠信有違。且依前揭上訴人提出證人吳秀和證詞，與證人吳秀和於原審證稱：「72年5月我有跟陳根旺、陳永田預訂過地主保留戶，但後來陳根旺不同意，就沒有完成買賣契約。我有提出30萬元訂金給陳根旺、陳永田。75年陳永田和陳根旺見解不同，房屋起造人為陳廖每，土地是陳永田名字，他們談不攏，當時陳永田交給陳根旺去處理，賠償也是陳根旺拿錢賠償我。」等語（見原審卷第165頁）互核以觀，如附表一所示系爭447號2樓（即Ａ2二樓）房地出售時，因系爭416地號土地仍登記為陳永田所有，房屋則尚未興建完成，故出售時須以陳永田為出賣人，此與系爭416地號土地與久福建設公司訂定合建契約之情形相同，再由陳根旺立會（即見證之意），且依證人吳秀和之證述，陳根旺反對出售如附表一所示系爭447號2樓房地時，即不能完成買賣，又買賣取消後由陳根旺出面賠償等情，可知陳根旺對於如附表一所示系爭447號2樓房地有處分權存在，應屬於陳根旺可分得之房地無疑，故上訴人主張為共有云云，不足採信。

(二)如附表二所示之新北市坪林區土地，並非陳氏四房兄弟信託或借名登記於陳根旺名下：上訴人主張如附表二所示之新北市○○區○○段及大舌湖段土地，為陳氏四房兄弟共同出資購買，將灣潭段土地作為母親陳林枣遷移墓地之用，大舌湖段土地則作為父親陳薯百年後墓地使用，並因前開土地屬於農地，被上訴人之被繼承人陳根旺具有自耕農身分，故將前開土地信託、借名登記在陳根旺名下，並提出帳冊及石坑各項費用總表、墓地之照片、分割遺產協議書為證（見原審卷第58至67頁，本院卷一第182至187頁）。經查：被上訴人否認前開帳冊及費用總表之真正，且查，前開帳冊第一頁（即原審卷第59頁）記載：大舌湖張萬付出75萬元（簽約代書費用1,000元），張水木總數55萬元（5月5日第一付出15萬元，5月15日第二次付出35萬元）尾款未付5萬元、石洞坑總數310萬已付款260萬元，並無任何陳氏四房將如附表二所示之新北市坪林區土地信託或借名登記在陳根旺名下之記載，至於第一頁下方雖有130萬元除以四之記載，但此部分書寫之字跡與上方之數字之筆跡，例如阿拉伯數字「5」、「0」等均有明顯不同，且運筆之力量亦有明顯差異致深淺不同，應非同一人於同一時期記載，復無相關文字說明，自不能以此認定有信託或借名登記契約存在。另細繹前開帳冊所附石洞坑費用明細之內容，例如金紙錢、工具、墓碑訂金、訂墳金、油錢、工人工錢便當、點心及飲料、水泥、挖土機等，均屬於施作墳墓之開銷，而石坑各項費用總表則為前開費用之彙整，均與購買如附表二所示之新北市坪林區土地無關。上訴人雖聲請傳訊鄭秀綢欲證明前開帳冊及費用總表之真正，惟因前開帳冊及費用總表之數額與購買土地無關，已如前所述，且因鄭秀綢患有躁鬱症目前復發情緒仍不穩定，亦不適宜出庭作證，有汐止國泰綜合醫院診斷證明書為憑（見本院卷二第2頁），上訴人聲請傳訊鄭秀綢，核無必要。而證人高萬成雖證稱有領到前開帳冊記載21/7高萬成工錢51,175，1/8挖金紅包(高萬成)600，22/8高萬成申請工錢34,650及石坑各項費用總表至民國70年11月25日止記載：工錢─高萬成157,605工錢等語，但亦證稱都是老四（即陳根旺）付給我的。（見本院卷二第23頁背面），惟此為修建陳氏四房父母親墳墓之費用，與購買土地無關，不再贅述。本院依上訴人聲請詢問證人即前開地主張萬之子張水來及張三元，證人張水來證稱：買賣坪林大舌湖段土地由其父親（即張萬）處理，售價為75萬元，第一次付15萬元，後來情形不清楚，時間已久忘了與何人見過或談話之內容等語。證人張三元則證稱：不知來買土地人之姓名，只知道姓陳，登記在最小的名下，因他有自耕農身分，沒有參與買賣，價金由最小的付錢，哥哥知道弟弟有自耕農身分，叫弟弟付。施作墳墓的時候，都是最小的姓陳的在發落。他很凶，在私人的土地開路等語。（見本院卷二第56頁背面至58頁背面）足見，如附表二所示新北市坪林區○○○段土地，係由陳根旺等三人出面購買，惟當時陳根旺與何人同去，已無從查證。惟縱陳朝甹或陳永田等人曾與陳根旺同去買地，亦不能證明為陳氏四房共同購買土地之事實。且如證人張三元所述，購買土地之價金是由陳根旺（即陳氏四房最小者）付款，而上訴人復不能提出曾支付土地價款之憑證，益證如附表二所示之新北市坪林區土地並非陳氏四房兄弟共同購買，更遑論有信託或借名登記在陳根旺名下情形存在。另證人即兩造之姑丈或妹夫李元雖證稱：如附表二所示之大舌湖土地是陳氏兄弟買的等語，但又稱由陳氏兄弟何人購買以及何人出錢並不清楚（見本院卷二第22背面至23頁），故前開證詞，無法作為上訴人有利之證據。又被上訴人固不否認如附表二所示新北市○○段土地現仍作為陳氏兄弟母親陳林枣遷移墓地之用，大舌湖段土地曾作為陳氏兄弟父親陳薯墓地使用等情（現已搬遷至他處，見本院卷一第192頁），上訴人所提陳氏兄弟二房陳永田繼承人之分割遺產協議書亦記明，積欠四叔陳根旺修建風水等債務等語（見本院卷一第186頁）。惟以如附表二所示之土地灣潭段面積廣達2萬334平方公尺，大舌湖段則有2,396平方公尺，有土地登記謄本可憑（見原審司北調卷第24至31頁），而依本院卷附照片所示（見本院卷一第196至220頁）陳氏四房父母親墳墓之占地雖廣，亦不過數百平方公尺，如由陳根旺購買，將其中部分土地提供作為父母親墓地之用，亦與常情無違，故不能僅以陳氏四房兄弟之父母遷葬於此，遽認如附表二所示之土地為陳氏四房兄弟共同購買。又前揭分割遺產協議書載明為「修建風水等債務」，如配合前開費用總表之記載，均屬於建造陳氏兄弟之父母親墳墓之費用，而與購買如附表二所示之土地無關。故上訴人主張如附表二所示新北市坪林區土地為陳氏四房共有，信託或借名登記在陳根旺名下云云，尚乏依據，為不足採。

六、綜上所述，上訴人主張兩造之被繼承人及陳鄭惠娥間就附表

一、二所示之不動產曾有信託、借名或委任關係存在，於陳根旺去世後前開關係已經終止，上訴人得請求返還等情，為無可採，被上訴人辯稱並無前開關係存在等語，尚屬可信。從而，上訴人依信託、借名契約關係類推適用民法第541條規定，或依委任關係，以及繼承之法律關係請求被上訴人將附表一、二所示不動產所有權四分之一移轉予陳氏家族大房之繼承人即上訴人陳福元、陳福壽、陳福同、陳福生，四分之一移轉予二房之繼承人即上訴人陳進益、陳文土、陳孔明、陳文德、陳桂枝，四分之一移轉予三房陳鄭惠娥，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加之訴，亦無理由，應併予駁回。

七、本件為判決基礎之事證已臻明確，經逐一斟酌兩造所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷之結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。附表一：系爭447號2樓房地即仁愛名蘆Ａ2二樓房地┌─────────────┬──────┬────┬─────┐│ 不 動 產 標 示 │ 面 積 │所有權人│ 權利範圍 ││ │（平方公尺）│ │ │├─────────────┼──────┼────┼─────┤│坐落臺北市○○區○○段一小│980.00 │陳廖每 │萬分之160 ││段第416地號之土地 │ │ │ │├─────────────┼──────┼────┼─────┤│坐落臺北市○○區○○段一小│102.00 │陳廖每 │萬分之160 ││段第416之2地號之土地 │ │ │ │├─────────────┼──────┼────┼─────┤│臺北市○○區○○段一小段第│105.11 │陳廖每 │全部 ││3776建號房屋 │附屬建物陽台│ │ ││門牌號碼臺北市○○區○○路│16.73 │ │ ││四段447號2樓 │ │ │ │└─────────────┴──────┴────┴─────┘附表二：系爭新北市○○區○○段及大舌湖段土地┌─────────────┬──────┬────┬─────┐│ 不 動 產 標 示 │ 面 積 │所有權人│ 權利範圍 ││ │（平方公尺）│ │ │├─────────────┼──────┼────┼─────┤│新北市○○區○○段石硿子小│2294.00 │陳廖每 │各3分之1 ││段第59地號 │ │陳昭任 │ ││ │ │陳昭安 │ │├─────────────┼──────┼────┼─────┤│新北市○○區○○段石硿子小│1785.00 │陳廖每 │各3分之1 ││段第63地號 │ │陳昭任 │ ││ │ │陳昭安 │ │├─────────────┼──────┼────┼─────┤│坐落新北市○○區○○段石硿│39.00 │陳廖每 │各6分之1 ││子小段第63之1地號 │ │陳昭任 │ ││ │ │陳昭安 │ │├─────────────┼──────┼────┼─────┤│坐落新北市○○區○○段石硿│233.00 │陳廖每 │各3分之1 ││子小段第78地號 │ │陳昭任 │ ││ │ │陳昭安 │ │├─────────────┼──────┼────┼─────┤│坐落新北市○○區○○段石硿│2080.00 │陳廖每 │各3分之1 ││子小段第82地號 │ │陳昭任 │ ││ │ │陳昭安 │ │├─────────────┼──────┼────┼─────┤│坐落新北市○○區○○段石硿│97.00 │陳廖每 │各6分之1 ││子小段第82之2地號 │ │陳昭任 │ ││ │ │陳昭安 │ │├─────────────┼──────┼────┼─────┤│坐落新北市○○區○○段石硿│1856.00 │陳廖每 │各6分之1 ││子小段第83之2地號 │ │陳昭任 │ ││ │ │陳昭安 │ │├─────────────┼──────┼────┼─────┤│坐落新北市○○區○○段石硿│97.00 │陳廖每 │各6分之1 ││子小段第83之4地號 │ │陳昭任 │ ││ │ │陳昭安 │ │├─────────────┼──────┼────┼─────┤│坐落新北市○○區○○段石硿│20334.00 │陳廖每 │各6000分之││子小段第178地號 │ │陳昭任 │289 ││ │ │陳昭安 │ │├─────────────┼──────┼────┼─────┤│坐落新北市坪林區○○○段大│1812.00 │陳廖每 │各3分之1 ││舌湖小段第50地號 │ │陳昭任 │ ││ │ │陳昭安 │ │├─────────────┼──────┼────┼─────┤│坐落新北市坪林區○○○段大│220.00 │陳廖每 │各3分之1 ││舌湖小段第51之5地號 │ │陳昭任 │ ││ │ │陳昭安 │ │├─────────────┼──────┼────┼─────┤│坐落新北市坪林區○○○段大│364.00 │陳廖每 │ ││舌湖小段第114之14地號 │ │陳昭任 │ ││ │ │陳昭安 │ │└─────────────┴──────┴────┴─────┘