臺灣高等法院100年度上易字第976號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度上易字第976號

上訴人

劉錦龍

上訴人

孫再良

被上訴人

臺北市木柵區農會

法定代理人

鄭明圳

訴訟代理人

陳昌義律師

上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國100年8月5日臺灣臺北地方法院99年度訴字第1834號第一審判決提起上訴，經本院於100年12月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴之預備合併，原告先位之訴勝訴，備位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，備位之訴即生移審之效力。本件被上訴人於原審先位之訴（對上訴人劉錦龍請求部分）經判決部分勝訴，備位之訴（對上訴人孫再良請求部分）未受裁判，經劉錦龍提起上訴，孫再良部分即隨同視為上訴，本院如認被上訴人先位之訴無理由時，仍應就備位之訴加以裁判。又本件孫再良經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

二、上訴人聲明求為判決：（一）本訴部分：1、原判決關於命上訴人拆屋還地及給付相當於租金之不當得利部分廢棄。2、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（二）反訴部分：1、原判決關於反訴部分廢棄。2、確認上訴人就被上訴人所有坐落臺北市○○區○○段一小段219地號土地（下稱219地號土地）如原判決附圖（下稱附圖）甲部分所示面積6.23平方公尺土地（下稱系爭甲部分土地）之地上權登記請求權存在。3、被上訴人應容忍上訴人辦理系爭甲部分土地為地上權登記。被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。

三、被上訴人主張：上訴人劉錦龍就坐落臺北市○○區○○路一段51巷30號房屋（未辦理建物所有權第一次登記，現因遭查封中，暫編建號為文山區○○段○○段2495建號，下稱系爭房屋）有事實上處分權，其中如附圖甲部分所示之建物（下稱系爭甲部分建物），無權占有伊所有219地號土地中之甲部分土地，受有相當於租金之利益，致伊受有損害等情，爰先位之訴，依民法第767條第1項前段規定及不當得利之法律關係，求為命劉錦龍拆除系爭甲部分之建物並返還其占用之系爭甲部分土地，並給付自本件訴訟繫屬時起回溯5年期間之所受相當於租金之不當利益新台幣（下同）12萬7,199元及加付自起訴狀繕本送達翌日即民國99年2月10日起算法定遲延利息，及自99年1月23 日起至返還系爭甲部分土地之日止，按月給付2,384元相當於租金之不當得利之判決。又因劉錦龍於96年7月19日與視同上訴人孫再良簽訂買賣契約書，將系爭房屋出賣予孫再良，孫再良另案訴請劉錦龍交付買賣標的物事件正在法院審理，倘劉錦龍已將系爭房屋交付孫再良，孫再良即取得系爭房屋所有權，孫再良亦屬無權占有系爭甲部分土地，伊亦得請求孫再良拆除系爭甲部分建物並返還其所占用之系爭甲部分土地，及給付相當於租金之不當得利等情，爰備位之訴，依民法第76 7條第1項前段規定及不當得利之法律關係，求為命孫再良拆除系爭甲部分建物並返還系爭甲部分土地，及給付自99年10月5日民事準備狀繕本送達孫再良之日起至返還系爭甲部分土地之日止，按月給付2,384元相當於租金之不當得利之判決。另劉錦龍並非以行使地上權之意思而占有系爭甲部分土地達20年，未因時效屆滿而取得系爭甲部分土地之地上權，故請求駁回劉錦龍請求確認其就系爭甲部分土地之地上權登記請求權存在，及伊應容忍其辦理系爭甲部分土地為地上權登記之反訴主張等語（原審就本訴先位之訴部分，判命劉錦龍拆除系爭甲部分建物並返還系爭甲部分土地予被上訴人，並給付被上訴人8萬9,040元本息，及自99年1月23日起至返還系爭甲部分土地之日止，按月給付被上訴人1,669元，而駁回被上訴人其餘之訴。劉錦龍就其敗訴部分不服提起上訴，被上訴人就其敗訴部分則未上訴，已告確定。又原審就劉錦龍反訴部分，為劉錦龍敗訴之判決，劉錦龍不服提起上訴，附此敘明）。並除援用原審所提立證方式外，補提臺北高等行政法院99年度訴字第1415號判決及最高行政法院100年度裁字第2254號裁定為證。上訴人劉錦龍就本訴先位部分則以：系爭房屋之前門牌號碼為臺北縣木柵鄉○○街190之1號，建築在重測前臺北縣木柵鄉內湖字木柵163番之1地號土地（下稱163之1地號土地）上，並未辦理建物所有權第一次登記，嗣訴外人王振先於44年10月5日將系爭房屋出賣予訴外人夏慶生，夏慶生再於49年7月15日將系爭房屋（當時門牌號碼為臺北縣木柵鄉○○街50號）出賣予伊父劉鳴九，劉鳴九在取得系爭房屋之事實上處分權後，即與訴外人王添丁就163之1地號土地簽立土地永久租賃契約，約定劉鳴九得就163之1地號土地自由使用、耕作或建築房屋自住或售賣等，上開權利義務於劉鳴九死亡後即由伊繼承。又163之1地號土地於57年間變更為臺北縣木柵鄉○○段木柵小段163之1地號土地，復於59年間分割為163之1、163之4、163之5、163之7、163之8地號土地，系爭房屋坐落在其中163之5地號土地上，163之5地號土地重測後改為臺北市○○區○○段一小段211地號土地，嗣從其中又分割增加同小段212、213地號土地（下稱212、213地號土地），系爭房屋現坐落之基地為212、213地號土地及系爭甲部分土地。又訴外人黃炳榮曾爭執伊就212、213地號土地無使用權，於89年間另案訴請伊拆屋還地，經確定判決認伊就212、213地號土地有永久使用權，可證劉鳴九自始就212、213地號土地即有合法之永久使用權，此乃基於租地建屋契約，依土地法第102條規定，承租人本即有權申請登記地上權，又系爭房屋於50幾年間擴建至系爭甲部分土地上，是劉鳴九自49年7月15日起即以行使地上權之意思占有系爭甲部分土地，嗣由伊母即訴外人藍亞民及伊先後繼續本於同一意思占有系爭甲部分土地，合計占有期間已逾20年，依民法第772條準用第769條規定，伊業因時效屆滿而取得系爭甲部分土地之地上權。又伊在被上訴人提起本件訴訟前，已向地政事務所申請為時效取得系爭甲部分土地之地上權登記，雖遭駁回，惟本件仍應就伊地上權登記權利有無為實體裁判。又被上訴人早年曾將219地號土地之一部出租予最高法院，對於該土地之範圍、面積必定事先測量界定清楚，復於70幾年間曾對伊外祖父母訴請拆屋還地，足見被上訴人早已知悉系爭房屋有越界建築，卻未曾異議，依修正後民法第796條第1項規定，不得請求伊拆屋還地。再系爭甲部分建物占用系爭甲部分土地面積僅6.23平方公尺，若強行拆除系爭甲部分建物，將致老舊之系爭房屋崩毀，伊在經濟上受極大損失，被上訴人為權利濫用，且依修正後民法第796條之1第1項規定，亦無從請求拆屋還地等語，資為抗辯。另主張：伊父劉鳴九於49年7月15日取得系爭房屋事實上處分權後，即以行使地上權之意思占用系爭甲部分土地，其後由伊母藍亞民及伊接續本於同一意思占有，合併占有期間已逾20年，伊業因時效屆滿而取得系爭甲部分土地之地上權登記請求權等情，爰依民法第772條準用第769條規定，提起反訴，求為確認伊就被上訴人所有系爭甲部分土地之地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍伊辦理系爭甲部分土地為地上權登記之判決。並除援用原審所提立證方式外，補提地政事務所土地建物測量案件收據及高院函文為證，並聲請調查最高法院租用219地號土地之租約。

四、查上訴人劉錦龍有事實上處分權之系爭甲部分建物，無權占有被上訴人所有系爭甲部分土地。又劉錦龍於96年7月19日與上訴人孫再良簽訂買賣契約書，將系爭房屋出賣予孫再良，嗣生爭執，渠等間現有另案交付買賣標的物訴訟事件尚在法院審理，劉錦龍現仍占有系爭房屋，未交付孫再良。再者，在被上訴人提起本件訴訟前，劉錦龍已向臺北市古亭地政事務所申請辦理時效取得系爭甲部分土地之地上權登記，經該所駁回後，提起訴願、行政訴訟，亦經訴願駁回及判決敗訴確定等事實，為兩造所不爭執，並有建物測量成果圖、土地登記謄本、建物登記謄本、照片、臺北市古亭地政事務所98年7月3日土地複丈成果圖、臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）99年度訴字第352號判決、臺北地院99年度司執字第76424號裁定、臺北地院執行命令、民事聲明異議狀、臺北市政府訴願決定書、起訴書、臺北高等行政法院99年度訴字第1415號判決及最高行政法院100年度裁字第2254號裁定可稽（見原審卷一7至13、35至36、126至133、157至162、171至185頁、卷二39至61、107至121頁、本院卷45至53、54至57頁），復經原審會同兩造勘驗現場及囑託地政事務所測量無訛，製有勘驗筆錄、土地複丈成果圖足按（見原審卷二2至3、17至18頁），堪認為真實。

五、被上訴人主張上訴人劉錦龍有事實上處分權之系爭甲部分建物，無權占有伊所有系爭甲部分土地，伊得依民法第767條第1項前段規定及不當得利之法律關係，請求劉錦龍拆除系爭甲部分建物並返還系爭甲部分土地，及給付自本件訴訟繫屬時起回溯5年期間之所受相當於租金之不當得利8萬9,040元及加付自起訴狀繕本送達翌日即99年2月10日起算法定遲延利息，及自99年1月23日起至返還系爭甲部分土地之日止，按月給付1,669元相當於租金之不當得利等語，為劉錦龍所否認，並以前詞置辯。經查：

（一）被上訴人主張上訴人劉錦龍有事實上處分權之系爭房屋中之系爭甲部分建物，占有其所有系爭甲部分土地等情，為劉錦龍所不爭執，並有建物測量成果圖、土地登記謄本、建物登記謄本、照片、原審勘驗筆錄及地政事務所土地複丈成果圖可稽。

（二）劉錦龍雖抗辯伊父劉鳴九自49年7月15日起即以行使地上權之意思占有系爭甲部分土地，嗣由伊母藍亞民及伊先後繼續本於同一意思占有，合計占有期間已逾20年，依民法第772條準用第769條規定，伊業因取得時效期間屆滿而取得系爭甲部分土地之地上權云云，並提出89年6月13日台北市古亭地政事務所土地複丈成果圖、212及213地號土地登記謄本、王振先與夏慶生房屋賣房契、夏慶生與劉鳴九房賣渡證書暨該屋門牌改編說明書、王添丁與劉鳴九就163之1地號土地租賃契約、臺北地院89年度重訴字第781號判決、高院90年度重上字第411號判決及最高法院92年度台上字第1400號裁定、劉錦龍與劉鳴九之戶籍登記簿暨戶籍謄本、98年7月3日台北市古亭地政事務所土地複丈成果圖為證（見原審卷一77至126頁）。惟查：

1、按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物，其原因或係本於所有權之意思或係基於無權占有之意思，或基於越界建築使用，或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，或基於借用、租用之意思，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，據此，尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有。

2、觀諸劉錦龍所提王振先與夏慶生間賣房契、夏慶生與劉鳴九間賣渡證書、王添丁與劉鳴九間土地租賃契約書、門牌證明書及黃炳榮訴請藍亞民及其返還212、213地號土地之歷審判決，劉鳴九於49年7月15日取得系爭房屋之事實上處分權後，即與地主簽立永久租約，承租系爭房屋所坐落之212、213地號土地，顯係基於承租人之意思使用212、213地號土地，而其後承繼系爭房屋之藍亞民及劉錦龍，亦未見有何變更該租地使用關係之情事，且在另案黃炳榮訴請渠等拆屋還地事件中亦已表明係本於租賃關係占有212、213地號土地。又參諸劉錦龍抗辯系爭房屋於50幾年間擴建至系爭甲部分土地乙節，衡諸劉鳴九當初承租212、213地號土地時，其上建築面積計130坪許（見原審卷一96、99頁之土地租賃契約及所附建物平面圖），約430平方公尺，與此擴建占用系爭甲部分土地僅6.23平方公尺，相去甚遠，且亦未見劉鳴九、藍亞民或劉錦龍自該擴建後，有再與212、213號地主（王添丁或其繼承人）就該擴建部分另行增訂或變更租約等情，堪認出租及承租雙方主觀上均認該擴建部分仍在承租之212、213地號土地範圍內，不知已占用到219地號土地，是劉鳴九、藍亞民及劉錦龍應仍係本於租賃關係使用系爭甲部分土地。如果劉鳴九當初租用212、213地號土地建築房屋，係基於行使地上權之意思而使用，其後承繼之藍亞民及劉錦龍，亦係連續本於行使地上權之意思而使用，豈有長久以來未依土地法第102條規定向地政機關申請辦理212、213地號土地為地上權登記之理，而係以時效取得為由，而為申請，是縱認其等租用212、213地號土地建築房屋，而得依土地法第102條規定向地政機關申請為該2土地地上權之登記，亦難據此認其等長久以來均係以行使地上權之意思使用系爭甲部分土地。準此，足認劉鳴九、藍亞民及劉錦龍，均係基於承租人之意思而占有使用系爭甲部分土地，並非以行使地上權之意思而占用使用甚明。劉錦龍抗辯劉鳴九自49年7月15日起即以行使地上權之意思而占有使用系爭甲部分土地，嗣由藍亞民及其先後繼續本於同一意思占有，合計占有期間已逾20年，依民法第772條準用第769條規定，業因取得時效期間屆滿而取得系爭甲部分土地之地上權云云，並不可取。

（三）劉錦龍雖又抗辯被上訴人早已知悉系爭房屋有越界建築，卻未曾異議，依修正後民法第796條第1項規定，不得請求拆屋還地；又系爭甲部分建物占用系爭甲部分土地面積僅6.23平方公尺，若強行拆除系爭甲部分建物，將致系爭房屋崩毀，伊在經濟上受極大損失，被上訴人為權利濫用，且依修正後民法第796條之1第1項規定，亦無從請求拆屋還地云云。惟查：

1、按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，此於承租人準用之，修正後民法第796條第1前段、第800條之1固定有明文。惟所謂知越界情事須鄰地所有人事實上知悉越界建築，方足當之，倘於越界建築當時不知其事，而於建築完竣後始知其情事者，仍無本條之適用；又主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任。查劉錦龍主張被上訴人知系爭甲部分建物越界建築而不即提出異議部分，為被上訴人所否認，劉錦龍就系爭房屋究於何時越界建築、被上訴人何時知悉越界建築等情事，均未舉證以實其說。且如前述，倘系爭房屋於50幾年間即擴建至系爭甲部分土地，則至遲該越界建築房屋於該時已建造完成，縱被上訴人嗣後於將219地號土地之一部出租予最高法院或曾對劉錦龍之外祖父母訴請拆屋還地訴訟時，知悉系爭房屋有該越界建築，亦係在系爭房屋越界建築完竣後始知，核與首揭民法第796條第1前段規定要件亦不合。故劉錦龍抗辯依民法第796條第1項規定，被上訴人不得請求拆屋還地云云，洵不可取。

2、次按權利濫用，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，始足當之。又修正後民法第796條之1規定：「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之」，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。查被上訴人以劉錦龍無權占有系爭甲部分土地，訴請拆屋還地，乃正當權利之行使，難謂有何權利濫用。又觀之系爭房屋共有兩個區域，一部為一層樓建物，一部為三層樓建物，兩者雖共牆相連，惟建築樣式與建材有別，且內部未相通，各有獨立出入口，而被上訴人請求拆除系爭甲部分建物，僅為該一層樓建物之邊緣極小區塊，此經原審現場勘驗無訛（見原審卷二2至4頁），並有現場照片可稽（見原審卷二107至121頁），足見縱將系爭甲部分建物予以拆除，亦無損及系爭房屋整體結構及全部使用之價值。是劉錦龍抗辯被上訴人為權利濫用，或依修正後民法第796條之1第1項規定不得請求拆屋還地云云，亦不可取。

（四）由上所述，劉錦龍不能證明其有事實上處分權之系爭甲部分建物占有系爭甲部分土地，具有足以對抗被上訴人之正當權源，是被上訴人依據民法第767條第1項前段規定，請求劉錦龍將系爭甲部分建物拆除，並返還所占用系爭甲部分土地，洵屬有據。

（五）末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文；又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。本件劉錦龍有事實上處分權之系爭甲部分建物，無權占有被上訴人所有219地號中之系爭甲部分土地，受有相當於租金之利益，致被上訴人受損害，被上訴人自得請求劉錦龍返還該不當得利。經查219地號土地位於臺北市○○區○○路一段，鄰近約500公尺區域範圍有政治大學、景文高中、木柵國中、木柵國小、臺北市立圖書館木柵分館、文山區行政大樓等，交通便利，生活機能良好（見原審卷一34頁、卷二5頁），爰斟酌劉錦龍占用系爭甲部分土地使用狀況，219地號土地坐落位置及鄰近區域繁榮程度等一切情狀後，原判決認應以219地號土地申報地價年息7％計算相當於租金之不當得利（土地法第105條準用第97條第1項規定參照）為適當，並無不合。又216地號土地於99年1月間申報地價為每平方公尺4萬5,920元，有土地登記謄本足按（見原審卷一33頁），準此，被上訴人請求劉錦龍給付自本件起訴之翌日即99年1月23日起，至劉錦龍返還系爭甲部分土地之日止，按月給付1,669元相當於租金之不當得利（其計算式為：45,920元×6.23×7％÷12＝1,669元，元以下四捨五入），即屬有據。另被上訴人請求劉錦龍給付自起訴日即99年1月22日起回溯5年期間相當於租金之不當利益8萬9,040元【其計算式為：⑴自94年1月23日起至95年12月31日止為31, 942元（37,760元×6.23×7％×708/365＝31,942元，元以下四捨五入）。⑵自96年1月1日起至98年12月31日止為55,8 91元（42,720元×6.23×7％×3＝55,891元，元以下四捨五入）。⑶自99年1月1日起至99年1月22日止為1,207元（45,920元×6.23×7％×22/365＝1,207元，元以下四捨五入）。31,942元＋55,891元＋1,207元＝89,040元】並加付自起訴狀繕本送達翌日即99年2月10日起算法定遲延利息，亦屬有據。

六、另按提起主觀預備合併之訴，法院於審理時，固應就訴訟為全部辯論，惟僅在先位之訴全無理由，始就備位之訴為裁判。本件就被上訴人先位之訴對劉錦龍為請求部分，既為有理由之裁判，自無庸再就其備位之訴對孫再良為請求部分予以裁判，附此敘明。

七、有關反訴部分：如前所述，劉錦龍不能證明以行使地上權之意思而占有系爭甲部分土地已逾20年之事實，則其主張因時效屆滿而取得系爭甲部分土地之地上權，自無可取。從而，劉錦龍反訴請求確認其就被上訴人所有系爭甲部分土地之地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍其辦理系爭甲部分土地為地上權登記，即非正當，不應准許。

八、綜上所述，被上訴人先位之訴依民法第767條第1項前段規定及不當得利之法律關係，請求劉錦龍將系爭甲部分建物拆除並返還系爭甲部分土地，及給付自起訴日起回溯5年期間相當於租金之不當得利8萬9,040元及自99年2月10日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，並自99年1月23日起至返還系爭甲部分土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利1,669元，為有理由。原審為上訴人敗訴判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人反訴請求部分，為無理由，原審就此部分為上訴人敗訴判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，亦無理由。

九、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第九庭