臺灣高等法院101年度上易字第1148號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 101年度上易字第1148號

上訴人

魏麗珍

訴訟代理人

屠啟文律師

被上訴人

魏育山

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年9月27日臺灣宜蘭地方法院100年度訴字第258號第一審判決提起上訴，本院於102年5月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：其為坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段0○○段00000地號土地及其上同小段2840建號建物門牌號碼為宜蘭市○○路000號(下稱系爭房地）之所有權人，被上訴人為上訴人之弟，現為系爭房地1樓前半部分之使用人。上訴人於民國98年12月21日經由訴外人同達興房屋仲介有限公司（下稱同達興公司）之仲介，將系爭房地以新台幣（下同）1,360萬元出售予訴外人潘阿鑫（下稱系爭買賣契約），上訴人並收受潘阿鑫給付之第1期款130萬元。詎被上訴人明知其僅為系爭房地1樓店面半部之使用人，竟以其為系爭房地之實際所有權人，與上訴人間存有信託、合夥等法律關係，上訴人僅為系爭房地之信託登記名義人為由，惡意聲請原法院98年12月30日98年度裁全字第517號假處分裁定（下稱系爭假處分裁定），並依該裁定提供201萬元擔保後，由原法院民事執行處囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所(下稱宜蘭地政事務所)為系爭房地查封之限制登記，致上訴人無法繼續履行系爭買賣契約而違約，並將已受領之買賣價金悉數返還潘阿鑫而受有損害。嗣被上訴人對上訴人提起移轉系爭房地所有權之本案訴訟，經原法院於100年1月7日以99年度重訴字第24號判決被上訴人敗訴確定（下稱本案訴訟），被上訴人乃聲請撤回假處分執行，並以存證信函通知上訴人於函到20日內行使權利。茲被上訴人於90年2月取得門牌號碼為宜蘭市○○○路00號房屋及其坐落土地（下稱金山東路房地）後，因無資力負擔金山東路房地貸款每月應繳之本息，曾向上訴人借款181萬1,140元（迄至95年12月止共借款本息），加計約60萬元法定利息，又被上訴人於86、87年間為開設機車修理店向上訴人借貸約80萬元，暨被上訴人自95年9月起迄撤銷假處分之100年4月止使用上訴人所有之系爭房地1樓店面經營機車行所積欠上訴人相當於租金之不當得利112萬元（95年9月至100年4月共計56個月，每月租金以2萬元計算），合計上訴人對被上訴人得主張之債權金額至少為433萬元，因此扣除被上訴人先前因系爭房地購地蓋屋所出資250萬元（含土地140萬元及房屋110萬元）後，被上訴人尚積欠上訴人債務未清償，被上訴人對系爭房地實無任何權利可資主張。況被上訴人於聲請系爭假處分裁定前，上訴人或上訴人之母皆已如實告知被上訴人，詎被上訴人竟以執行假處分之方式，不當限制上訴人處分系爭房地權利之行使，致上訴人受有自原訂交屋日起迄至原法院准予撤銷假處分裁定之100年4月25日止計460日(即1.26年)，按系爭房地買賣價金之法定利率百分之五計算之利息損失85萬6,800元（1,360萬元x5%x1.26=856,800）；另賠付同達興公司因系爭房地之成交可獲得之服務費報酬37萬2,000元，合計122萬8,800元之損害。上訴人自得依民法第184條第1項前段故意侵權行為規定，請求被上訴人賠償（被上訴人於原審另主張依民事訴訟法第531條第1項規定請求賠償部分，於本院已不再主張，見本院卷第58頁反面)，聲明：被上訴人應給付上訴人122萬8,800元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。原審判決上訴人敗訴。上訴人聲明不服提起上訴，並於本院補陳被上訴人前揭聲請系爭假處分裁定，亦有過失不法侵害上訴人權利情事，惟為被上訴人所不同意，且原審於闡明本件訴訟關係、整理及協議簡化爭點時，上訴人已陳明刪除原整理爭點關於被上訴人實施假處分係出於「或過失」部分（見原審卷第22頁、263頁)，依民事訴訟法第270之1第3項規定，上訴人應受其拘束，上訴人自不得再為主張。上訴聲明：原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人122萬8,800元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

二、被上訴人則以：兩造母親即訴外人魏古月紅在外積欠30萬元債務無力償還，魏古月紅乃與上訴人共同脅迫被上訴人代為償還，否則將以低於市價廉售系爭房地予他人，被上訴人因無力籌措資金，始同意出售並要求出售價金扣除30萬元債務後之餘款，應依被上訴人出資買地及興建房屋之金額歸還。詎上訴人與潘阿鑫於98年12月21日簽約完成並交付第一期款，竟隱瞞潘阿鑫關於被上訴人亦有出資之事實，且被上訴人事前並不知悉系爭房地出售事宜，至同年月23日潘阿鑫前來丈量系爭房屋樓梯時，始由其當面告知系爭房地買賣事宜，被上訴人知情後向上訴人及魏古月紅查證，但未獲置理，上訴人事後竟飾詞來不及告知被上訴人，被上訴人乃向房屋仲介公司表示想約買賣雙方面談遭拒，被上訴人擔心興建系爭房地之款項日後難以追討，始聲請系爭假處分裁定，被上訴人並無惡意。另本案判決被上訴人敗訴乃因證人出具證明書後未到庭作證所致。又被上訴人雖聲請假處分系爭房地，惟上訴人無法證明延滯賣屋有何損失，蓋上訴人仍持有系爭房屋，仍能正常使用收益，且同達興公司既未完成交易，即無收取服務費之必要，上訴人自願給付，至多僅純粹經濟上之損失，並非訴訟中之假處分有對上訴人之固有利益造成任何損害，自非侵權行為之客體。況系爭房地價格應係上漲，上訴人享有系爭房地價值上漲之利益，並未有任何損失。再者，被上訴人使用員山農會、渭水路郵局，及台灣銀行之支票帳戶，有一定之資金能力，被上訴人所有金山東路房地原以員山農會帳戶自動扣款繳納貸款，嗣後才用現金繳納。而系爭房地買賣土地及蓋屋資金係以金山東路房地貸款而來，足證被上訴人不但有出資，且大部分皆為被上訴人繳納，少部分由被上訴人及兩造母親魏古月紅借高利貸來償還，故房貸都是被上訴人所繳納，且系爭房屋之構圖費6萬元由被上訴人以現金匯款方式給付，二次施工費用約70多萬，亦係由被上訴人給付吳張芳，而其他4名工人及訴外人李文德之費用，亦係由兩造母親聯絡後轉知被上訴人給付，因此被上訴人就系爭房地有出資。再者，被上訴人並不知上訴人匯款至兩造母親帳戶或借款予被上訴人，被上訴人亦未收到該筆款項，被上訴人否認有借貸關係存在，被上訴人僅向上訴人借貸渣打銀行貸款48萬元部分，其餘皆否認，且金山東路房地賣掉後，被上訴人亦已給付上訴人75萬元，至此被上訴人與上訴人間之債務已清償完畢，甚至每月借款孳生之利息亦有補足上訴人。至上訴人在國泰世華銀行所轉貸超出之金額並非用於建造系爭房屋之上，且興建系爭房屋之款項並非全由上訴人所出資，與上訴人所請求之損害賠償並不相符。況上訴人亦未與被上訴人清算應給付被上訴人興建系爭房屋期間，被上訴人負責監工、搬運建材、清理建築廢棄物、環境綠化等，以便順利完成申請使用執照應得之工資計43萬5,000元，且被上訴人及上訴人各分別使用系爭房地1樓及2樓以上部分，並未約定租金，亦無扣抵相當於租金不當得利之問題等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項（見原審卷第263頁、本院卷第22頁正、反面）：

㈠系爭房地依現有地政機關登記資料（見原審100年度調字第57號卷(下稱調字卷)第9頁至第12頁），所有權人為上訴人。

㈡系爭房地於98年12月間，經被上訴人以其為實際所有權人，上訴人僅為信託登記名義人為由，具狀聲請假處分，經原法院於98年12月30日以98年度裁全字第517號民事裁定，准許被上訴人以201萬元為上訴人供擔保後，上訴人對於系爭房地不得為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為在案（見調字審卷第19頁至第21頁）。

㈢嗣被上訴人取得前開准許假處分裁定之執行名義，於99年1月間向原法院提存所為上訴人供擔保後（即99年度存字第5號），遂具狀向原法院民事執行處聲請對上訴人所有財產即系爭房地強制執行（即99年度司執全字第5號假處分執行事件），並經原法院民事執行處於同年月7日發函囑託宜蘭地政事務所完成查封登記在案。

㈣兩造間關於系爭假處分事件之本案訴訟，經被上訴人向原法院提起移轉系爭房地所有權之訴(即99年度重訴字第24號)，業經判決駁回被上訴人之訴，因被上訴人未提起上訴而告確定（見調字卷第22頁至第26頁、第27頁）。

㈤被上訴人於100年4月21日具狀以無續行必要為由，聲請撤回對系爭房地之假處分執行，經原法院民事執行處於100年4月25日以宜院瑞99司執全速字第5號函囑託宜蘭地政事務所塗銷前開假處分查封登記在案（見調字卷第28頁）。

㈥被上訴人於本案訴訟終結後，為取回擔保金，曾於100年6月間依民事訴訟法第104條第1項第3款後段規定，以存證信函(即宜蘭大學郵局存證號碼000087號)通知上訴人應於20日內行使權利（見調字卷第29頁），業經上訴人於同年月17日收受在案；嗣上訴人為行使前項因被上訴人聲請假處分或供擔保所受之損害，即請求被上訴人負損害賠償責任之權利，故提起本件訴訟。

㈦對於原證九（100年10月6日編號WT00000000統一發票）之真正及上訴人主張依照法定利率計算其損害之部分，沒有意見。

四、上訴人主張被上訴人知悉其就系爭房地並無任何權利，竟僭稱其為系爭房地之所有權人、合夥人，而聲請系爭假處分裁定，不法限制上訴人處分系爭房地權利之行使，致上訴人受有利息損失及給付仲介公司之損害，依民法第184條第1項前段故意規定，被上訴人應負損害賠償責任。惟為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯，查：

㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第184條第1項前段定有明文。次按債權人聲請假處分所保全之請求，果係存在，其假處分聲請固無侵權行為之可言，惟該請求若不存在，而債權人聲請假處分又出於故意或過失，以致債務人因而受有損害，自應負侵權行為損害賠償責任；惟此侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言；若債權人就金錢以外之請求欲保全強制執行而聲請處分者，必債權人敗訴判決確定且須有故意或過失，始負侵權行為之責任，債務人方有損害賠償之請求權（最高法院88年度台上字第3315號、78年度台再字第35號判決意旨參照）。本件上訴人主張被上訴人聲請系爭假處分查封上訴人所有系爭房地係屬故意之侵權行為（見原審卷第263頁），而所謂故意係指行為人對於成立侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。本件上訴人主張被上訴人應負故意之侵權行為損害賠償責任，自應就被上訴人之行為主觀上有何故意，客觀上有何不法、究侵害權利人何權利，及被上訴人之行為與權利人之損害間有何因果關係等有利於己之權利主張基礎事實負舉證責任。

㈡復按民事訴訟法第528條第1項載，債務人就金錢請求以外之請求欲保全強制執行者，得聲請假處分云云，是依假處分保全執行之請求，其標的須非金錢之給付至為明顯。本件再抗告人與某甲等因請求給付貨款涉訟，其請求之標的係金錢之給付，自不得依假處分以保全其強制執行，雖其已扣押之物如有價格減少之虞，或保管需費過多時，依強制執行法第134條規定，固非不得拍賣而提存其賣得金，但此係假扣押之執行方法，與假處分之准否無關，原裁定准許假處分殊難謂當(最高法院31年抗字第709號判例意旨參照)。

㈢上訴人主張被上訴人明知其對系爭房地已無任何權利可資主張，竟仍故意對系爭房地為假處分之執行，致上訴人受有違約無法出售系爭房地予第三人之損害，上訴人應負損害賠償等語。惟被上訴人否認其有何故意之侵權行為，並抗辯其就系爭房地亦有出資，且上訴人就系爭房地與訴外人潘阿鑫訂立買賣契約（見調字卷第13頁至第18頁），被上訴人係嗣經買方告知始知悉，因擔心興建系爭房屋之款項日後難以追討，才向法院聲請假處分，並提起本案訴訟以維權利，而本案訴訟雖經判決敗訴確定，然係因之前證人幫忙出具證明書，而未到庭作證等語。

㈣系爭房地登記為上訴人所有，已如前述，且被上訴人提起本案訴訟，先位之訴主張系爭房地乃其全部出資購買及興建，依信託契約之法律關係，請求上訴人移轉系爭房地所有權；另備位之訴主張系爭房地係兩造共同出資，其出資額逾700萬元，退步言，至少出資348萬元，而依合夥契約之法律關係，請求上訴人給付700萬元之出資額等語。然因無法證明其出資額為700萬元，亦無法證明兩造間有成立信託或合夥契約之合意，經本案訴訟判決被上訴人敗訴確定在案，有本院調閱本案訴訟卷可稽，並為被上訴人所不爭，兩造自應受該確定判決既判力效力之拘束，則被上訴人既非系爭房地之所有權人，亦非借名登記予被上訴人，且依證人即兩造之母魏古月紅於本案訴訟中證稱：「（系爭土地）訂金跟支票是原告（按係本件被上訴人，於本案訴訟部分，下同）出的，其他的500多萬元是被告（按係本件上訴人，於本案訴訟部分，下同）出的。兩人都有出錢，當時大家都沒有計較。（買系爭土地，花）600多萬元……（興建系爭房屋）當初好好的，大家都沒有意見，應該算是（兩造）合資（興建）的。我是作板模的小工，我有認識一些工人，就請他們來做，錢原、被告都有出，被告有標二個會及向國泰世華（銀行）借53萬元給我，讓我來處理，原告也有出錢，他出多少錢我忘記了。……當初蓋本件房屋時，原告可能有（向銀行)借錢出來幫忙興建房屋，但因為原告沒有將錢交給我也沒有交給被告，所以不知道原告實際出了多錢幫忙興建（系爭房屋）。……因為被告出錢比較多(故系爭房地登記其名下)，而且原告當初也有同意登記在被告的名下。」等語（見原審99年度重訴字第24號卷第60頁至第62頁)。復於原審證稱：「土地的部分，原告(指上訴人)貸款以外，剩下的部分都是被告(指被上訴人)出的，房屋的費用，被告陸陸續續大約出了100多萬元。所以總共大約有出200多萬元，詳細金額，我不清楚，因為當時不知道事後會有這個糾紛，所以沒有詳細紀錄。」等語（詳原審卷第210頁）」。嗣於本院再證稱：「魏育山與魏麗珍二人因為錢而吵架，宜中路房屋是魏麗珍的，當初買宜中路房屋時，魏育山有幫忙出資購買，魏育山也有同意宜中路房屋用魏麗珍的名字購買，因為蓋房屋的錢都是魏麗珍出資的，魏育山有幫忙出資200多萬元，魏育山有在宜中路房屋的一樓經營機車店。魏育山的父親有給魏育山土地及二間農舍，……我就跟魏育山說，把農舍改成你的名字，由你繳納貸款，魏育山說他自己壹個人無法支付全部的貸款，需要魏麗珍幫忙，我才請魏麗珍幫忙魏育山支付農舍的貸款……故魏麗珍後來有幫忙魏育山支付農舍貸款，過了五年之後，魏育山捨不得將農舍賣出，魏育山說若魏麗珍之後嫁人，就會將農舍農地賣掉，後來魏麗珍沒有結婚，農舍農地也沒有賣掉，魏育山有說若賣掉，會分給魏麗珍，但後來一直沒有將農舍農地賣出。……宜中路的房屋是魏麗珍的，因為宜中路的房屋魏麗珍出比較多錢，魏育山出的錢比較少，而且魏育山也有同意房屋用魏麗珍的名字。當時是先買宜中路的土地，我再找人來畫圖跟蓋房子，魏麗珍請我去找人來蓋房屋，蓋房屋的錢都是魏麗珍出錢的，買地時，借了500萬元貸款……魏育山就叫我去賣宜中路的房屋，賣掉之後，各自分家，叫我去跟魏麗珍住。賣宜中路房屋的時候，人家來看房屋，魏育山知道」等語(見本院卷第36頁反面至第37頁反面)。核證人魏古月紅為兩造母親，乃兩造至親，且其前揭陳證始終如一，核無偏袒任何一造之虞，其所為陳證，應可採信。被上訴人抗辯魏古月紅陳證不實云云，不足為採。因此，被上訴人就上訴人買受並興建系爭房地雖有出資約250萬元（上訴人亦主張被上訴人就系爭房地僅係出資250萬元)，但因兩造間為姊弟關係，不斷有金錢往來，此觀兩造母親魏古月紅復證稱：「原告(指上訴人)都是把錢匯到我的郵局帳戶，幫忙負擔金山東路之房貸，當時是被告( 指被上訴人)希望原告幫忙，如果日後原告有出嫁的話，再把該房屋賣掉來處分這個錢，當時金山東路本來朋友建議可以登記兩造共有，但是原告相信被告，所以就只登記被告名義。原告就該部分的房貸有負擔一半的金額，這部分的錢算是原告幫忙給被告，如果日後有出售就可以分配價金。……原告代為償還貸款(按係指金山東路房地)的部分是每個月陸陸續續匯款給我的，蓋屋的錢部分是原告跟會，拿到款項之後，是以現金給我的。所以兩個款項是不同的。金山東路的貸款是開始就有的，蓋房子是95年左右的事情，……這部分(按係指原審卷第97頁結算單據)是原告去渣打銀行借款48萬元給被告還台新銀行的事情，所以雙方才寫這個單據，原告也繳了渣打銀行10個月的利息。」等語至明（見原審卷第210頁、第212頁)。參酌被上訴人提出其與母親魏古月紅間錄音譯文所示（見原審卷第235頁)，亦在爭執兩造間之金錢債權債務糾葛，是被上訴人與上訴人間僅係金錢債務之糾葛，則被上訴人既非系爭房地之所有權人，系爭房地亦非被上訴人借名登記予上訴人，倘被上訴人主張其因系爭房地有支出買賣、施工款項，而可請求上訴人返還者，被上訴人就欲保全其金錢債權之強制執行，揆諸前揭說明，原應聲請假扣押裁定已足，詎被上訴人竟以其為系爭房地所有權人，而上訴人僅為借名登記人，據以聲請系爭假處分裁定，有本院調閱系爭假處分裁定卷附被上訴人假處分聲請狀可憑，則被上訴人顯有故意藉由法院假處分之執行，禁止上訴人處分系爭房地至明。另關於兩造間之金錢債務糾葛，甚或證人魏古月紅證稱出售系爭房地後分被上訴人金錢部分究為若干，均不影響本件之判斷，附此敘明。

㈤又被上訴人以民事陳述意見狀自陳：「系爭房地需出售之起因乃證人魏古月紅在外之債務無法償還，上訴人與證人以系爭房地脅迫被上訴人需獨自籌出金額幫證人償還在外一切債務，否則就將系爭房地以低於市價廉售他人，被上訴人因無力獨自承擔證人龐大債務問題，只好提出若出售系爭房地償還證人該筆30萬元債務，扣除後剩餘售屋之價金需依被上訴人出資買地、興建房屋之金額歸還被上訴人」等語（見本院卷第26頁)，且依證人即兩造母親魏古月紅證稱：「他(指被上訴人)知情，而且被告(指被上訴人)還說賣就賣一賣，分一分，各自生活，要我跟著女兒生活。……宜中路要賣是被告先提的，有人來看房子時被告也知道，因為他在一樓做生意，後來買方潘阿鑫在訂立買賣契約的隔日就到系爭房屋，當時被告在場，他才知道我們前一天已經簽約了，他才開始鬧，並表示我是否是賣房子怕他知道，打算拿到價金之後就要跑了，我並沒有向被告提到賣掉系爭房屋後要分配多少價金給他，只是不知道事後被告會這樣鬧，結果在被告鬧了之後，後面的款項買方就不敢來付了，所以就沒有賣成。在被告提起前案訴訟的時候，我有想與原告商量是否把被告出的款項還給被告，還考慮增加壹佰萬元給他，但是被告當時聽不進去我們的意見。」等語（見原審卷第211頁)。是上訴人欲出售系爭房地之事，被上訴人既事先知情，且無反對之意思，僅表明出售系爭房地後之價款應理清兩造間之債權債務關係而已，詎被上訴人嗣知悉上訴人與潘阿鑫訂立系爭買賣契約後，明知系爭房地並非其所有，亦非其所有而信託登記在上訴人名下，竟聲請系爭假處分裁定，藉由法院執行假處分裁定禁止上訴人處分系爭房地，致上訴人無法履行移轉、交付系爭房地予潘阿鑫，被上訴人因而受違約之損害等，被上訴人自有故意以聲請法院實施假處分之手段，不法侵害上訴人就系爭房地自由處分之權利，揆諸前揭說明，上訴人依民法第184條第1項前段故意侵權行為損害賠償請求權請求被上訴人負損害賠償責任，自屬有據。

五、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第184條第1項前段、第216條第1項定有明文。本件被上訴人明知其非系爭房地之所有權人，未信託登記在上訴人名下，竟故意聲請系爭假處分裁定，經由法院實施假處分之執行，禁止上訴人處分系爭房地，而不法侵害上訴人自由處分系爭房地之權利，已如前述，則上訴人依前揭規定請求被上訴人負損害賠償之責，應予准許。茲上訴人請求被上訴人賠償自原訂交屋日起迄至原法院准予撤銷假處分裁定之100年4月25日止計460日(即1.26年)，按系爭房地買賣價金之法定利率百分之五計算之利息損失85萬6,800元（1,360萬元x5%x1.26=85萬6,800）；另賠付同達興公司因系爭房地之成交可獲得之服務費報酬37萬2,000元，合計122萬8,800元之損害，業據提出系爭假處分裁定、服務費發票為證（見調字卷第20頁、原審卷第18頁)，復為被上訴人所不爭（見原審卷第263頁、本院卷第22頁正、反面)，應予准許。又民事訴訟法第280條第1項規定，當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律擬制其為自認而言，此與同法第279條第1項所定自認，必須當事人對於他造主張之事實，積極的表示承認之情形有別。故當事人對於他造主張之事實，陳稱不爭執，既就他造主張之事實，積極陳述「不爭執」，其意思自應屬對他造主張之事實為自認。本件被上訴人就上訴人主張賠償之前揭金額已積極表示「沒有意見」，已如前述，揆諸前開說明，應生自認之效力，而上訴人嗣未證明其前揭自認與事實不符或經上訴人同意而撤銷自認，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之。本件被上訴人嗣否認上訴人並未受有前揭損害，既未經被上訴人撤銷自認之意思表示，復未能證明其與事實不符，其否認上訴人未受有前揭損害，自無足取。

六、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段故意侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人給付122萬8,800元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年7月8日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。

七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

民事第八庭