臺灣高等法院101年度上字第1441號

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，與訴訟費用之裁判廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人丁○○、己○○、乙○○，或被上訴人丁○○與丙○○，或被上訴人己○○與戊○○，或被上訴人乙○○與甲○○、庚○○，應再連帶給付上訴人新台幣壹佰萬元，及自民國九十九年八月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，如任一被上訴人為給付，其他被上訴人於給付之範圍內同免給付責任。

其餘上訴駁回。

第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔三分之二，餘由上訴人負擔。事實與理由

一、程序部分：

（一）本件上訴人即被上訴人（以下稱上訴人）Ａ女係民國（下同）80年生（年籍詳對照表），雖已成年，惟業經原法院以其因罹患器質性精神病，致其意思表示或受意思表示，或辨識其意思表示效果之能力顯有不足，依民法第14條第1項規定，宣告其為受輔助宣告人， 並選定其母為其輔助人，有輔助宣告裁定附卷可稽，爰列Ａ女之母為Ａ女之輔助人輔助其為訴訟行為，合先敘明。

（二）本件被上訴人己○○、戊○○、庚○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、上訴人主張：被上訴人即上訴人丁○○（以下稱被上訴人丁○○）及被上訴人己○○、乙○○為朋友， 3人於民國（下同）97年10月13日凌晨3、4時許，在ＯＯ市ＯＯ區長安公園閒晃，見中度精神、智能障礙之上訴人因尿急進入該處公廁內之女廁小解，竟心生歹念，共同基於加重強制性交之犯意聯絡，阻擋上訴人離去，拿成分不明之香菸予上訴人抽，待上訴人抽菸後全身無力之際，即將上訴人拖至該處殘障廁所，被上訴人丁○○先對上訴人強制性交得逞，被上訴人己○○、乙○○亦先後接續對上訴人強制性交得逞；被上訴人丁○○、己○○、乙○○前揭共同侵權行為，對上訴人造成身體及心理之重大傷害，致上訴人受有相當精神上痛苦。而被上訴人丁○○係79年4月14日生、被上訴人己○○係79年8月29日生、被上訴人乙○○係79年1月3日生，於案發時均係未滿20歲之限制行為能力人；上訴人即被上訴人丙○○（以下稱被上訴人丙○○）為丁○○之父，被上訴人戊○○為己○○之母，被上訴人甲○○、庚○○為乙○○之父母，應各與被上訴人丁○○、己○○、乙○○連帶負損害賠償責任，又被上訴人丁○○、己○○及乙○○，丁○○及丙○○，己○○及戊○○，與乙○○、甲○○及庚○○間為不真正連帶關係。爰依民法第184條第1項、第185條第1項、第187條第1項、第195條第1項規定及不真正連帶債務之法律關係，聲明求為判決：被上訴人丁○○、己○○、乙○○或被上訴人丁○○、丙○○或被上訴人己○○、戊○○或被上訴人乙○○、甲○○、庚○○應連帶給付上訴人新台幣（下同）300萬元（逾此部分之請求，業經原審駁回，上訴人未聲明不服，已告確定，下不贅述）及自起訴狀繕本送達翌日即99年8月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；如任一被上訴人給付上開金額時，其餘被上訴人就其履行之範圍內同免給付之義務；並陳明願供擔保，請准宣告假執行。

三、被上訴人抗辯：

（一）被上訴人丁○○、丙○○抗辯：被上訴人丁○○並未對上訴人強制性交，亦未要求上訴人抽用含不明昏迷藥劑之香菸或粉末，其於97年10月13日看見上訴人時，上訴人已衣衫不整，且上訴人係因遭被上訴人丁○○拒絕，心理不平衡才指稱被上訴人丁○○犯案。丙○○並稱伊除被上訴人丁○○外還有三個小孩要扶養，上訴人所指小吃攤是伊二姐的，伊只是去幫忙，沒有能力負擔上訴人請求之高額賠償等語。

（二）被上訴人己○○、戊○○則抗辯：被上訴人己○○於97年10月13日凌晨在北投區長安公園有遇到上訴人，但只見上訴人衣衫不整在公廁門口向周遭人索取香菸，隨音樂起舞，其並未要求上訴人抽用含不明昏迷藥劑之香菸或粉末，也未對上訴人性交等語。

（三）被上訴人乙○○、甲○○、庚○○則以：對於上訴人Ａ女主張之事實及依侵權行為法律關係請求伊等負連帶損害賠償責任均不爭執，惟伊等為低收入戶，無法負擔上訴人請求之高額賠償等語，資為抗辯。

四、原審判決：被上訴人丁○○、己○○、乙○○或丁○○、丙○○或己○○、戊○○或乙○○、甲○○、庚○○應連帶給付上訴人100萬元，及自99年8月13日起至清償日止按年息5%計算之利息，如任一被上訴人給付上開金額時，其他被上訴人免除給付責任；而駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決關於駁回Ａ女後開第㈡項聲明部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人丁○○、己○○、乙○○或丁○○、丙○○或己○○、戊○○或乙○○、甲○○、庚○○應再連帶給付上訴人200萬元，及自99年8月13日起至清償日止按年息5%計算之利息，如任一被上訴人給付上開金額時，其他被上訴人免除給付責任；㈢願供擔保，請准宣告假執行；㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人就上訴人上訴之答辯聲明均為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。被上訴人丁○○、丙○○並就原審判決其敗訴部分不服提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決不利丁○○、丙○○部分廢棄；㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。上訴人就被上訴人丁○○、丙○○上訴之答辯聲明為：上訴駁回，訴訟費用由被上訴人負擔。

五、上訴人主張被上訴人丁○○、己○○、乙○○三人於97年10月13日凌晨3、4時許，在ＯＯ市ＯＯ區長安公園閒晃，見上訴人深夜進入該處公廁內之女廁小解，竟心生歹念，共同基於加重強制性交之犯意聯絡，阻擋上訴人離去，並將上訴人拖至該處殘障廁所內，被上訴人丁○○、己○○先後對上訴人強制性交得逞，被上訴人乙○○亦接續與上訴人性交得逞之事實，業據其警詢、偵查及原法院相關刑事案件審理中，陳述綦詳，被上訴人丁○○、己○○、乙○○三人並經原法院98年度訴字第325號、本院100年度侵上訴字第75號刑事判決，分別判處有期徒刑八年七月、八年四月及三年四月，並經最高法院101年度台上字第6565號判決駁回被上訴人丁○○、己○○之上訴確定，有各該判決書在卷可稽（見原審卷第7至15頁、第120至127頁、本院卷第83至85頁），並有相關刑事偵查卷及刑事第一審卷宗影本在卷可按，自堪信為真實。

六、被上訴人丁○○、己○○雖否認有對上訴人為強制性交之行為，惟查：

（一）上訴人於另案刑事第一審審理時證稱：97年10月13日凌晨，我一人在ＯＯ市ＯＯ區長安公園內公廁上完廁所要出來時，看到約5-10人擋在廁所門口不讓我走，印象中當時有人拉我至殘障廁所內，我躺在地上，然後我聽到有人問誰先上，第1個是小棠（指被上訴人丁○○），他說我先上，丁○○把我的褲子脫到腳底，並拉下我內褲，他拉下他褲子拉鍊，壓在我身上，將他尿尿的東西放在我生殖器內，當時我有反抗，叫救命，說我不要，其他幾人站在門邊看；之後是1理平頭，頭髮理的1條1條的男生，同樣在我非自願之情況，先把我頭從地上抬起來，用手自後按住我的頭，強迫我親他生殖器，並將生殖器放入我嘴巴，之後又將生殖器插入我陰道內，當時我躺在地上，他壓在我身上，當時同樣有人看；第3個我不記得長相，他一樣將生殖器插入我生殖器內；前2個性侵我時，我一直反擊、反抗，並用手推，第3個時我就沒力氣，頭更暈等語（見刑事一審卷㈠第317頁背面至第320、326、329頁）。並於刑事一審當庭指認被上訴人己○○於97年11月6日案發之初所攝照片中人就是當日第2名對其性侵害之平頭男子無誤（見刑事一審卷㈠第327頁背面至第328頁）。另證人即長期輔導上訴人之社工陳亭伊於刑事偵查及第一審審理時亦證稱：知道另1名嫌犯是己○○，是帶上訴人報警後到榮民總醫院就醫時，聽到陳昱堂對上訴人之母說另一理平頭人即「世軒」等語明確（見刑事一審卷㈠第99頁、偵查卷第12頁）。參以被上訴人己○○案發之初，確留平頭，頭髮理成1條1條條紋狀（見刑事偵查卷第40、41頁，己○○於97年11月6日拍攝之照片），而其髮型甚為特殊，少有人為之，是上訴人以該髮型指認被上訴人己○○即為對其所述理平頭之男子，應無誤認之虞。雖上訴人於刑事第一審審理時無法認出當庭之被上訴人己○○即為其指訴第2名對其為強制性交之人（見刑事一審卷㈠第328頁），惟其堅稱上開照片之人即為對其性侵害之第2名男子（見另案刑事一審卷㈠第327頁背面、第328頁）；且上訴人除當日在長安公園外，未曾見過被上訴人己○○，而被上訴人己○○於刑事第一審應訊時頭髮已留長，改變髮型（參刑事一審卷㈠第328頁，審判長稱該理平頭之人頭髮已變長等語），則上訴人在刑事第一審審理時無法認出被上訴人己○○即為當日平頭之男子，非無可能，自難以此認上訴人指稱之平頭男子非被上訴人己○○。

（二）又被上訴人乙○○於刑事第一審證稱：丁○○致電要我去長安公園，他沒說去做什麼。我過去後，現場有4、5人，約14歲，他們在廁所門口前圍觀；我過去看到殘障廁所地板上，上訴人躺在地上，被上訴人丁○○壓在上訴人身上，在對上訴人為性行為，雙方性器官有結合。之後有人喊「己○○，換你上」，被上訴人己○○就從口袋拿出保險套套在其生殖器上，將其生殖器插入上訴人陰道內，被上訴人己○○有無要上訴人對其口交我不清楚，上訴人有說很痛並有推被上訴人己○○一下；之後有人推我進去，我就將我生殖器插入上訴人陰道內，我做時上訴人呈現神智不清的樣子； 第2個對上訴人性侵害的就是當時理平頭，頭髮條紋狀之被上訴人己○○；被上訴人丁○○、己○○對上訴人為性行為應未徵得上訴人同意，因我感覺他們硬來等語（見刑事一審卷㈡第3頁背面、第4頁背面、第5、9頁）。互核被上訴人乙○○及上訴人之證詞，二人就上訴人躺於殘障廁所地板上，違反上訴人之意願，先遭被上訴人丁○○壓在地上以其生殖器插入上訴人性器內；其後換被上訴人己○○將其生殖器插入上訴人性器內；之後即由被上訴人乙○○與上訴人為性交行為，上訴人並有推被上訴人己○○之舉， 且其3人與上訴人為性行為時，旁邊均有未成年人在圍觀、起哄等情均相一致，堪認被上訴人丁○○、己○○顯係違反上訴人意願，並以強暴手段對上訴人為上揭性交行為。

（三）又證人即上訴人之母於刑事第一審審理時證稱：97年10月12日晚上，上訴人至長安公園運動，本來說12點以前要回家，但一直沒回來，至13日凌晨5時左右， 我聽到門外樓梯口有上訴人之哭聲，我開門問她發生何事，上訴人哭很大聲，眼睛都腫，並說她一定要告死被上訴人丁○○，他找人輪姦我，我說是被上訴人丁○○找人輪姦，還是他也有參與？上訴人說被上訴人丁○○也有參與，我要她告訴我經過， 她說是被上訴人丁○○及1理平頭之男子性侵她；近中午時上訴人外出，說要去發電子郵件給社工陳亭伊，之後陳亭伊打電話給我問我知否上訴人發生何事，我說上訴人早上回來在樓梯口哭，陳亭伊問我知不知對方是誰？我說上訴人說是被上訴人丁○○及1 理平頭之男子等語（見刑事一審卷㈠第330頁背面、第331頁）。且證人即社工陳亭伊於刑事偵查及第一審審理時亦證稱：97年10月13日下午4時20分，上訴人主動在即時通找我， 當時她的暱稱是「我很想死，我愛的人找人輪姦我」，之後我致電上訴人，但因收訊不好，對話斷斷續續，上訴人就說她生氣不說了。我便致電上訴人之母問其是否知上訴人發生何事，上訴人之母說上訴人回來後在門外哭，並說小棠很可惡，上訴人有告知其母被性侵害；我再致電上訴人，上訴人稱她現在和被上訴人丁○○在外面處理事情，之後我於當天下午6時35分到ＯＯ區世界盃撞球場找上訴人， 上訴人看到我就跑掉，我將她追回，請她母親來處理，我在世界盃也有看到被上訴人丁○○，之後被上訴人丁○○先離開。上訴人之母到後，我問上訴人發生何事，上訴人說她到長安公園跟人家要K菸，對方交付後，要求與她發生性關係，她拒絕，但對方把她拉走，與他發生性關係。上訴人在世界盃第1次跟我談在長安公園與人發生性關係時， 提到性行為的對象，有包括被上訴人丁○○及理平頭之男子，當時上訴人說性行為的對象一下說3個一下說4個等語（見刑事偵查卷第12至13頁；刑事一審卷㈠第93至97、107、110、111頁）。核相符合，堪認上訴人主張其於97 年10月13日遭被上訴人丁○○及當時理平頭之己○○強制性交，應非虛妄。

（四）被上訴人丁○○雖辯稱：因其不願與上訴人交往，上訴人遂設詞誣陷云云，惟查，上訴人對被上訴人丁○○素有好感，為被上訴人丁○○所不否認；且案發前上訴人因丁○○曾說喜歡她，會載她出去玩，且雙方有牽手、親嘴及經上訴人同意後為性行為，故上訴人認定被上訴人丁○○為其男友等情，業據上訴人於刑事第一審審理時陳明在卷（見刑事一審卷㈠第320頁背面、第321頁）；證人陳亭伊於刑事第一審審理時亦證稱：案發當日帶上訴人至醫院驗傷時，因上訴人一直問我被上訴人丁○○會不會來，而且一定要他來，檢查時又要被上訴人丁○○進來陪他，所以我覺得上訴人好像不能沒有丁○○等語（見刑事一審卷㈠第104、111頁）。依此，堪認上訴人對被上訴人丁○○至為心儀，且認雙方為男女朋友關係。而97年10月間，被上訴人丁○○持用門號0000000000號行動電話、上訴人持用門號0000000000號行動電話等情，為被上訴人丁○○所自承（ 見刑事偵查卷第16頁、刑事一審卷㈠第339頁背面）。而被上訴人丁○○於97年10月13日上午6時6分、6時21 分、下午2時43分、2時47分、2時48分、3時25分、3時27 分、晚上9時24分、9時26分，翌日（即97年10月14日）凌晨2時45分、下午6時21分，以前揭電話撥打上訴人上開電話等情，有被上訴人丁○○持用之0000000000通聯調閱查詢單在卷可參（見刑事偵查第50頁、第51頁背面至第62頁），堪認被上訴人丁○○於97年10月13日凌晨1時許， 在長安公園與上訴人碰面後，旋於同日上午6時6分、6時21 分致電上訴人，且於同日密切撥打電話與上訴人聯繫。依證人陳亭伊之證詞，亦可知上訴人當天下午仍與被上訴人丁○○外出，難認被上訴人丁○○有拒絕上訴人，對上訴人非不加理睬。則以上訴人對被上訴人丁○○深具好感，被上訴人丁○○復於97年10月13日上午6時6分至下午 3時27分間， 主動撥打多達7通之電話與上訴人聯繫、陪上訴人外出，並未與上訴人斷絕往來，不加理睬等情事以觀，上訴人對被上訴人丁○○當無不滿；且證人陳亭伊於刑事偵查及第一審審理時證稱：我致電約上訴人，但她不願意出來，我套她的話，問她在世界盃撞球場嗎？我過去找妳，抵達後，上訴人看到我就跑掉，我將她追回，請她母親來處理等語（見刑事偵查卷第12、13頁，刑事一審卷㈠第95、319頁背面）， 可徵上訴人雖於即時通以上開暱稱與證人陳亭伊聯繫，惟嗣後並不願告知證人陳亭伊其在何處，且於證人陳亭伊找到時，上訴人尚一度逃跑不願與證人陳亭伊照面，堪認上訴人並無告知證人陳亭伊被性侵經過之意，之後經證人陳亭伊追問始為前開陳述。其前以即時通與證人陳亭伊聯繫，應係遭受強制性交後身心受創，內心無助所為之舉。依此可認其於當日清晨5時許、下午4時20分、下午6時35分， 分別向其母及證人陳亭伊口述或以即時通所述之上開各語，應非虛妄構陷之詞。被上訴人丁○○辯稱：因其不願與上訴人交往，上訴人遂設詞誣陷云云，核屬卸責之詞。

（五）再者，上訴人於當日清晨5時許返家後， 坐在住處門口哭泣，此一反應，核與一般被害人遭侵害後之反應相符。且上訴人返家說明被害經過，經其母安撫後， 於早上6點多接到被上訴人丁○○之電話， 之後被上訴人丁○○再打1通，上訴人聽完電話後，即告知其母不要報案了，小棠說不報案，就可以當其男友，並會幫其慶生等情，業據上訴人之母於刑事第一審審理時證述綦詳（見刑事一審卷㈠第331頁）；參以被上訴人丁○○確於97年10月13日上午6時6分、6時21分致電上訴人，而本件經證人陳亭伊協助於97年10月13日報案後，上訴人因被上訴人丁○○未幫其慶生，而於同年10月20日，以若非證人陳亭伊控告被上訴人丁○○，被上訴人丁○○一定會幫她慶生，而對證人陳亭伊恫稱：要讓陳亭伊失去最寶貴的東西等語乙情，業據證人陳亭伊於刑事第一審審理時證述在卷（見刑事一審卷㈠第104頁）。堪認上訴人之母所述，上訴人於當日清晨6時許接獲被上訴人丁○○來電後，告知其上揭各語，應與事實無違。另上訴人不僅責怪證人陳亭伊報案， 且復於98年9月2日表示其不想追究本案， 此有臺灣士林地方法院檢察署辦案公務電話記錄表可參（見刑事偵查卷第186 頁）。堪認上訴人並無追究丁○○刑責之意，惟其於刑事第一審交互詰問時，卻仍對97年10月13日遭被上訴人陳昱堂與己○○等人違反其意願強制性交之情節，具體指述明確，其陳述更與被告乙○○證述之事實相符合，則上訴人前開指述，實有相當之憑信基礎。

（六）又上訴人雖因缺氧性腦病變影響，罹患「器質性精神病」，輕度智慧不足，但其臨床主要症狀僅衝動控制力弱、情緒不穩定、注意力不集中、記憶力差、認知能力不足、溝通表達能力弱等症狀，有上訴人身心障礙手冊影本可考（見刑事偵查他字卷密封袋內），並有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮民總醫院）99年5月11日北總精字第0000000000 號函檢附上訴人病歷說明可佐（見刑事一審卷㈠第182頁）。 又上訴人平常與人對話不會顛三倒四或時間錯置，不會讓人覺得有智慧障礙，與一般先天的精神障礙不太一樣等情，業由證人即社工陳亭伊於刑事第一審審理時證述明確（見刑事一審卷㈠第108至109頁）。且上訴人於刑事第一審詰問時，對問題均能清楚理解並回答，依其陳述可知其能清楚分辨案發前曾與被上訴人陳昱堂私下進行之性行為，係經其同意，惟97年10月13日在公廁絕非自願等語 （見刑事一審卷㈠第316至329頁），顯見其身心障礙， 僅使其記憶力較差，並無影響其陳述之可信度，亦非無法分辨性行為是否違反其意願。雖上訴人於案發後在醫院檢驗時，曾表現出不能沒有被上訴人陳昱堂之互動狀況，甚至於案發後尚與被上訴人丁○○通電話、外出。惟上訴人因缺氧性腦病變影響，罹患「器質性精神病」，智力上屬輕度智慧不足；對於異性常產生好奇及好感，人際互動界線不清楚，可能過度表現出性的訊息，卻不瞭解可能造成自身的危險及後果，在一般生活即社會規範上也會出現無法符合期待之表現，此可能與其缺氧性腦病變所致人格及行為障礙相關等情，業經馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）精神鑑定無誤，有該院99年11月19日馬院醫精字第0000000000號函附精神鑑定報告書可稽（見刑事一審卷㈠第199至203頁）。堪認上訴人因「器質性精神病」，致使對異性常產生好奇及好感，人際互動界線不清楚，在一般生活即社會規範上也會出現無法符合期待之表現。而上訴人案發前對被上訴人陳昱堂素有好感，兩人並有相當之親密相處經歷，已如前述，故難以上訴人罹患器質性精神病及前揭舉止，認其指訴遭被上訴人丁○○性侵為不可採。又上訴人雖於當日走出公廁後，仍向周遭之人要菸，並隨現場手機播放之音樂起舞，嗣始返家等情，雖經被上訴人乙○○、證人即被上訴人己○○表哥潘君鴻（因當天公廁吵鬧，而前往查看）於刑事第一審時證述在卷（見刑事一審卷㈠第113、114頁、一審卷㈡第4頁），惟上訴人返家後即在其住處門口哭泣， 並告知其母遭性侵害；且上訴人有前述精神疾病，其行為舉止，難以常人視之，是其遭性侵後，未旋離開現場，仍在現場要菸、跳舞，嗣後返家始覺憤怒、傷心，非無可能。是亦難以上訴人於遭性侵後，在現場之舉止，謂其未遭性侵害。

（七）又被上訴人乙○○於刑事第一審時雖證稱：伊與丁○○、己○○未在長安公園公廁性侵上訴人，採集自上訴人陰道及肛門之棉棒上所得DNA微物跡證， 經送內政部警政署刑事警察局檢驗結果與其DNA-STR型別相同， 係97年10月13日中午12時，被上訴人丁○○帶上訴人到其住處時，被上訴人丁○○與其先後徵得上訴人同意後發生性關係所致云云（見刑事一審卷㈠第142頁背面至143頁），惟其嗣後已承認有於案發當時將其生殖器插入上訴人陰道中並稱：先前是怕被關，怕被己○○他們找人打，才為不實之陳述，之後律師及媽媽跟我說做錯事要勇敢面對，所以我才說實話等語（見刑事一審卷㈡第9頁背面）。 被上訴人丁○○亦否認該日下午有帶上訴人至被上訴人乙○○住處，也否認叫上訴人與被上訴人乙○○發生性關係（見刑事一審卷㈠第145頁背面、第147頁）；上訴人亦稱：該日去世界盃撞球場前未去被上訴人乙○○住處，她也不認識被上訴人乙○○等語（見刑事一審卷㈠第323頁背面）； 且上訴人報案之初，並不知第3位對其性侵害男子之姓名， 係警員依內政部警政署刑事警察局檢驗結果而查獲被上訴人乙○○； 況被上訴人丁○○於當天下午至世界盃撞球場前之2時43分至3時27分間，撥打5通電話與上訴人聯繫，倘被上訴人丁○○與上訴人當天下午至世界盃撞球場前曾同至被上訴人乙○○住處，被上訴人丁○○應不須多次撥打上訴人之手機；且被上訴人乙○○更改陳述前，另檢察官對其涉犯共同強制性交犯嫌，所舉之證據，即為上訴人之指述及案發後，自上訴人陰道、肛門中採得被上訴人乙○○之DNA微物跡證， 自起訴至被上訴人乙○○認罪、更改證詞前，檢察官對其所舉不利之證據其證明力並無明顯增加，甚至被上訴人陳昱堂、己○○在刑事第一審審理期間，亦均未指陳被上訴人乙○○性侵上訴人，但被上訴人乙○○卻願自承犯罪，更指明當日被上訴人陳昱堂、己○○對上訴人性侵害之犯行情節，其指證被上訴人陳昱堂、己○○犯案情節，亦未能解免其自身罪責，且其指證內容核與上訴人所述更大致相符，堪信被上訴人乙○○嗣後之供述較其此前之陳述，更具可憑信之基礎。

（八）至於上訴人於97年10月13日遭性侵害當日，赴臺北榮民總醫院驗傷採證， 其中採集自陰道、肛門之棉棒上所得DNA微物跡證，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，其DNA-STR型別與被上訴人乙○○者相同， 該型別在臺灣地區中國人分佈機率預估為5.01×10負19次方，該兩精液斑DNA-STR型別與被上訴人丁○○、己○○DNA不同，固可排除來自渠2人；另當日遭侵害時上訴人之內褲上，兩處採得Y染色體DNA-STR型別， 與被上訴人丁○○、己○○、乙○○均不同，可排除來自渠等3人等情，固有該局98年2月27日刑醫字第00000000000號函附鑑驗書可稽 （見刑事偵卷第123至124頁），惟無法自某女陰道內分泌物檢出其所稱與之性交男性之DNA微物跡證， 原因可能為該女未與該男性為性行為、該男於性行為時戴保險套、非陰道內射精、或雖有性行為， 但其遺留DNA含量較少致使無法驗出，有內政部警政署刑事警察局101年1月19日刑醫字第0000000000號函可參（見刑事二審卷第119、120頁）。而被上訴人丁○○、己○○對上訴人強制性交時有戴保險套等情，為上訴人於刑事第一審時證述在卷 （見刑事一審卷㈠第327頁背面、第328頁）； 被上訴人乙○○於刑事第一審時亦證稱：有看到己○○戴保險套等語 （見刑事一審卷㈡第3頁背面），堪認被上訴人丁○○、己○○於與上訴人強制性交時，有戴保險套。準此，上訴人陰道、肛門之棉棒上所得DNA微物跡證，未驗得被上訴人丁○○、己○○DNA，亦難執之為有利被上訴人丁○○、己○○之認定。又依常理推斷衣物經大量清水與洗滌劑清洗後，可除去織物表面大部分污物，是否在清洗後之內褲，再驗得之前已沾染之男性Y染色體DNA，須視清洗程度、方式及原留存在內褲上斑跡之多寡等因素定之； 又由DNA鑑定無法研判內褲上男性DNA遺留時間，故在女性為性行為時所著之內褲採得之Y染色體DNA-STR型別，亦無法判斷該女是否當天與該採得Y染色體DNA-STR型別之男子為性行為等情， 同有內政部警政署刑事警察前開函可按，故在上訴人內褲內， 採得之Y染色體DNA-STR型別， 與被上訴人丁○○、己○○不同，亦難執之為被上訴人丁○○、己○○有利之認定。參諸，被上訴人丁○○、己○○因對上訴人以強暴之方法而為性交，業經原法院98年度訴字第325號、本院100年度侵上訴字第75號判處罪刑， 並經最高法院101年度台上字第6565號判決駁回其等上訴確定。被上訴人丁○○、己○○辯稱渠等未違反上訴人意願、以強暴方式對上訴人為性交云云，洵非可採。

七、另上訴人雖主張被上訴人丁○○、己○○拿成分不明之香菸予上訴人抽，待上訴人抽菸後全身無力之際，而對上訴人為強制性交得逞云云，惟為被上訴人丁○○、己○○所否認。查上訴人於刑事第一審時雖指稱：當時有人拿菸給伊抽，拿白色粉末給伊吸， 之後伊就頭暈，被第3個人性侵時，頭更暈，不記得他的長相云云，被上訴人乙○○於刑事第一審時亦證稱：我感覺當時上訴人神智不清，我跟上訴人做時，上訴人跟我無互動，沒力氣攤在那邊，任我擺佈，眼神放空，嘴巴沒有說話；另事後聽被上訴人丁○○說上訴人有向人要煙，被上訴人丁○○也告訴我說他拿煙給上訴人抽等語（見另案刑事一審卷㈠第319頁背面、第140頁；刑事一審卷㈡第3頁背面、第4頁背面、第8頁）。惟上訴人於97年10月13 日至醫院驗傷時，並未做尿液及血液之採集（見另案刑事一審卷㈠第165頁臺北榮民總醫院99年3月16日北總集字第0000000000號函），故無上訴人當時有施用藥劑反應之科學檢驗結果可徵。又上訴人雖稱其有吸菸及粉末，被上訴人乙○○亦稱被上訴人丁○○有說給上訴人菸吸，縱認屬實，亦難證明該香菸及粉末有使人頭昏、全身無力之藥劑成份。參以證人陳亭伊於刑事第一審時證稱：當時我問上訴人遭性侵時為何不逃跑？上訴人說她喝醉了跑不掉等語（見刑事偵查卷第13頁；刑事一審卷㈠第96頁）；且上訴人於刑事第一審時證稱：前2個（按即被上訴人丁○○、乙○○）性侵我時， 我一直反擊、反抗，並用手推，第3個我就沒力氣抵抗， 頭更暈等語（見刑事一審卷㈠第329頁）， 亦難排除上訴人之頭暈、眼神放空非因喝酒所致，嗣後攤在地上任憑被上訴人乙○○擺佈，無力反抗，係因喝酒及全力抵抗被上訴人丁○○、己○○性侵後，致使精疲力竭，無力再抗拒所致，自難憑上訴人、被上訴人乙○○前開陳述，遽認被上訴人丁○○、己○○有使上訴人服用不明藥劑

八、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；又限制行為能力人，不法侵害他人之權利者，以行為時有識別能力者為限，與其法定代理人連帶負損害賠償責任；再按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項、第185條第1項、第187條第1項前段、第195條第1項前段分別定有明文。復按不真正連帶債務，係數債務人基於不同之債務發生原因，就同一內容之給付，對於同一債權人各負全部給付義務，因一債務人給付，他債務人即同免其責任。經查：

（一）查上訴人於案發時僅係16歲之未成年女子，被上訴人丁○○、己○○、乙○○以違反上訴人意願之方法而與其性交之行為對於尚在成長發育中上訴人之身體、心理健全發展影響至鉅，上訴人身體、貞操及心理上自受到傷害，且其所受傷害與被上訴人之行為有相當因果關係，則上訴人依民法第184條第1項、第185條第1項、第195條第1項前段之規定，請求被上訴人丁○○、己○○、乙○○連帶賠償精神上損失，自屬有據。 又被上訴人丁○○為79年4月14日生、己○○為79年8月29日生、乙○○為79年1月3日生 ，於行為時均未成年，為限制行為能力人，而被上訴人丙○○為被上訴人丁○○之法定代理人，被上訴人戊○○為被上訴人己○○之法定代理人，被上訴人甲○○、庚○○為被上訴人乙○○之法定代理人，有戶籍謄本在卷可稽（見原審卷第69頁、73第至76頁），則上訴人主張丙○○、戊○○、甲○○、庚○○依民法第187條第1項規定，應分別與被上訴人丁○○、己○○、乙○○負連帶賠償責任，亦為可採。又被上訴人丁○○、己○○、乙○○，被上訴人丁○○、丙○○，與被上訴人己○○、戊○○，及被上訴人乙○○、甲○○、庚○○分別基於被上訴人丁○○、己○○、乙○○對上訴人之侵害行為，對上訴人各負全部損害賠償責任，為不真正連帶債務關係，則其中一被上訴人為給付，其他被上訴人即於其給付之範圍內同免給付責任。

（二）按精神慰撫金核給之標準固與財產上損害不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院著有51年台上字第223 號判例可照）。本件經查上訴人為國中肄業，目前無業；被上訴人丁○○為高中肄業，事發當時從事廚房內場助理， 每月收入約2萬多元，名下無財產；被上訴人丙○○為高中肄業，目前於店面幫忙賣冰，每月收入約3萬元至5萬元不等，名下有房屋及土地各1筆、西元1995年出廠之汽車1輛；被上訴人己○○為國中肄業，事發當時擔任粗工， 每日收入700元，名下無財產；被上訴人戊○○為國小畢業，目前以工代賑，名下無財產；被上訴人乙○○為高中肄業，事發當時無業，名下無財產；被上訴人庚○○為高中畢業，目前以工代賑，名下無財產；被上訴人甲○○名下有西元1989、1995出廠之汽車2輛等情， 業據兩造陳明在卷（見原審卷第106頁、第155頁背面），並有稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可按（見原審卷第52至67頁），及被上訴人丙○○工作之攤位之照片在卷足憑（見本院卷第69頁）。本院審酌前述兩造之學歷、經濟狀況、事發當時上訴人及被上訴人丁○○、己○○、乙○○之年齡，被上訴人丁○○、己○○、乙○○於公共場所，有旁人圍觀之情形下違反上訴人之意願對上訴人為性交，其等行為對尚在成長發育中之上訴人身心發展所產生之負面影響及上訴人所受精神上痛苦等一切情狀，認為上訴人等請求之精神慰撫金以200萬元為允當。

九、綜上所述，上訴人主張被上訴人丁○○、己○○、乙○○於前開時地違反上訴人之意願對上訴人為性交，致上訴人受有損害，為可採，被上訴人丁○○、己○○辯稱未對上訴人為強制性交行為為無可取。從而，上訴人依侵權行為及不真正連帶債務之法律關係，請求被上訴人丁○○、己○○、乙○○，或被上訴人丁○○與丙○○，或被上訴人己○○與戊○○，或被上訴人乙○○與甲○○、庚○○，應連帶給付上訴人200萬元， 及自附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日，即99年8月13 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，如任一被上訴人為給付，其他被上訴人於給付之範圍內同免給付責任，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。 上訴人丁○○、丙○○上訴意旨就原判決所准100萬元部分，指摘原判決此部分不當求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 又原審就上開應准許逾100萬元部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上訴人請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。

十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。