臺灣高等法院101年度勞上字第39號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 101年度勞上字第39號

上訴人

徐魁祥

被上訴人

太洋新技股份有限公司

法定代理人

田口昌宏

訴訟代理人

周燦雄律師

　　　　　　蔡炳楠律師

上列當事人間給付薪資等事件，上訴人對於中華民國101年3月9日臺灣新竹地方法院100年度勞訴字第24號第一審判決提起上訴，本院於101年8月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人於原審請求被上訴人應退還上訴人薪資新臺幣（下同）12萬8,349元、補發上訴人獎金及紅利97萬3,556元、賠償上訴人未能領取退休金之損害125萬9,958元，及均自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；嗣於本院就賠償部分則請求被上訴人應給付上訴人未能領取資遣費之損失83萬7,313元；乃上訴人均係以被上訴人解除其課長職務未經其同意，被上訴人未依工作規則第23條規定以資遣方式終止兩造間僱傭關係所受損害，並依侵權行為法則所為請求，該請求之訴訟標的、原因事實均為同一，核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，無庸得被上訴人之同意，而應予准許。

二、上訴人主張：其自民國（下同）87年12月7日起任職於被上訴人，被上訴人嗣於95年8月29日非法解僱上訴人，經上訴人提起確認兩造僱傭關係存在等訴訟，由臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）96年度重勞訴字1號、本院97年度重勞上字第31號、最高法院98年度台上字第1836號、本院98年度勞上更㈠字第9號、最高法院99年度台上字第1480號民事確定裁判（下稱前案），確認兩造間之僱傭契約存在，被上訴人應給付上訴人自95年9月1日起至98年2月止之薪資182萬9,833元本息、自98年3月1日起至98年12月10日止之薪資41萬2,314元本息，雖前案並認定兩造間之僱傭契約由被上訴人於98年12年10日合法終止，且被上訴人亦依前案確定裁判補發薪資本息與上訴人，惟前案裁判係依上訴人95年8月份薪資單所載8萬7,146元認定上訴人之薪資，然該金額係被上訴人代扣所得稅2,390元、勞保費571元、福利金330元、自行提撥退休金5,256元後所實發者，而被上訴人自95年9月起至98年12月10日均未代上訴人扣繳上開款項，自應將此款項返還上訴人，且被上訴人除於99年7月16日返還上訴人自行提撥之退休金外，其餘部分合計12萬8,349元[（2,390元/月+571元/月+330元/月）×39月=12萬8,349元]則未據被上訴人為給付。又被上訴人於上訴人面試時表示每年春節及中秋節各發1次獎金，而上訴人94年中秋及95年春節之獎金分別為本薪1個月6萬6,008元及加發特別金（職務津貼1萬5,000元/月×2.5月=3萬7,500元），故被上訴人應補發上訴人95年中秋獎金及自96年起至98年間之春節及中秋獎金共72萬4,556元[（6萬6,008元+3萬7,500元）×7=72萬4,556元]；另上訴人於95年8月前從未受記過處分且考績為C等，惟被上訴人未依94年中秋獎金及95年春節獎金之給付通告發給上訴人特別金（職務津貼1萬5,000元/月×2.5月=3萬7,500元），故被上訴人應補發上訴人此兩次特別金共7萬5,000元（3萬7,500元×2=7萬5,000元）；復以被上訴人發給上訴人94年度之紅利為5萬8,000元，依被上訴人工作規則第77條規定，對於年度內並無過失之從業人員，得發給年終獎金或分配紅利，故被上訴人應補發上訴人95年至97年度之紅利17萬4,000元（5萬8,000元/年×3年=17萬4,000元；合計被上訴人應補發上訴人獎金及紅利共為97萬3,556元（72萬4,556元+7萬5,000元+17萬4,000元）。再者，依被上訴人工作規則第23條規定，如有從業人員不同意調動者，得依資遣之規定終止僱用關係，而被上訴人於98年11月17日解除上訴人課長職務乃屬調動工作，上訴人曾以信函向被上訴人表示異議不服調動，惟被上訴人未依勞動基準法第1條及被上訴人工作規則第23條規定，採取有利上訴人之資遣方式終止勞動契約，反以對勞工最不利之方式片面終止與上訴人之勞動契約，致上訴人受有未能領取退休金125萬9,958元之損害。爰依兩造僱傭期間之勞動契約、侵權行為法律關係，求為命被上訴人給付236萬1,863元（包括應退還薪資12萬8,349元、補發獎金及紅利97萬3,556元、賠償125萬9,958元），及均自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，另為訴之變更如上。並聲明：㈠原判決關於駁回後開之訴部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人193萬9,218元（包括退還薪資12萬8,349元、補發獎金及紅利97萬3,556元、賠償83萬7,313元），及均自100年7月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行（上訴人起訴依侵權行為請求賠償逾83萬7,313元本息部分，未據上訴人上訴而告確定）。

三、被上訴人則以：上訴人95年8月份薪資單所載金額固係扣除所得稅、勞保費及福利金後所實發，惟兩造於前案就上訴人之薪資數額爭執激烈，嗣經法院判決確定以每月8萬7,146元為薪資補發標準即生既判力，自不能將該薪資額再解釋為扣除所得稅、勞保費、福利金後之數額，因而被上訴人依該金額發上訴人薪資，並代扣所得稅額13萬4,529元，自無違誤或有重複扣繳情事，何況該薪資額尚包括非經常性給與之休日加班出勤1萬9,800元，而該金額自95年9月份起即不存在，亦即上訴人獲補發之薪資每月已另得1萬6,509元（1萬9,800元-2,390元-571元-330元=1萬6,509元）之額外利益，故上訴人請求被上訴人退還其薪資12萬8,349元即無理由。又勞動基準法施行細則第10條規定之獎金、紅利非屬工資，而係恩惠性給與，目的在於獎勵表現優良之在職員工，以實際提供勞務為前提，然上訴人於解僱期間並未在被上訴人公司上班，反分別於95年9月25日至95年12月26日任職住電公司，於96年5月3日至96年8月31日任職三和厲鍊公司，自無請求被上訴人給付獎金、紅利之理；另被上訴人工作規則第77條固規定，對於年度內並無過失之從業人員，得發給年終獎金或分配紅利，惟上訴人於95年8月10日因以五字經辱罵女性同事，經被上訴人依工作規則第64條第8款規定予以記過並扣薪之處分，上訴人嗣又於95年8月29日之會議中當場怒摔雷射筆並推翻投影機，並揚言「他媽的什麼爛公司」、「我不幹了我最大」即甩頭離去，而此即為兩造間確認僱傭關係存在事件之緣由，故上訴人並非屬無過失之從業人員，況被上訴人工作規則第77條係規定「得」而非「應」發給年終獎金或分配紅利，故是否發放被上訴人仍有決定權，且上訴人自95年8月29日起即未替被上訴人提供勞務，自無請求獎金、紅利之餘地，遑論上訴人於94年上、下期考績均被列為D等，95年上期因解雇（嗣改記2大過2小過）無考績，其後又因曠職而遭解職，故被上訴人於各該年度未發給特別金，自有所據。復以被上訴人終止與上訴人間之僱傭關係，業經本院98年勞上更㈠字第9號判決認定於法有據，且被上人係以上訴人違反工作規則遭受處分，而免除其課長職務，並非一般職務調動，自無被上訴人工作規則第23條規定之適用，而兩造間之勞動契約既經被上訴人合法終止，被上訴人即無損害上訴人之資遣費請求權，故上訴人請求被上訴人賠償其資遣費自乏依據等語，資為抗辯，並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項（見本院卷第82頁反面、第4頁反面、第5頁）：

㈠上訴人自87年12月7日起任職於被上訴人公司，被上訴人曾於95年8月29日解僱上訴人，上訴人因此提起確認僱傭關係存在等訴訟，業經前案訴訟裁判確定，被上訴人應給付上訴人自95年9月起至98年2月止之薪資182萬9,833元本息、自98年3月1日起至98年12月10日止之薪資41萬2,314元本息，兩造間之僱傭契約並經上開民事判決確認存在，且該僱傭契約嗣經被上訴人於98年12年10日合法終止。

㈡上訴人於前案訴訟主張其每月之薪資為8萬7,146元，且被上訴人曾為不爭執之意思表示，故前案以上開金額為計算上訴人每月薪資之依據，並已判決確定。

㈢被上訴人於前案裁判確定後補發自95年9月1日至98年12月10日之薪資予上訴人，並另行扣繳所得稅，且於99年7月16日給付上訴人自95年9月1日至98年12月10日止之自行提撥退休金20萬6,679元。

㈣上訴人於95年9月25日至95年12月26日止任職於第三人住電公司，96年5月3日至96年8月31日任職於第三人吉普營建公司，97年1月21日起至99年2月止任職於三和厲鍊公司。以上事實為兩造所不爭執，並有前案確定裁判、上訴人95年8月份薪資單、被上訴人99年7月16日新技99字第0701號函可稽（見原審勞調字卷第7、12-30、58頁），堪信為真實。

五、上訴人主張依兩造僱傭期間之勞動契約、侵權行為法律關係，被上訴人應退還上訴人薪資12萬8,349元、補發上訴人獎金及紅利97萬3,556元、賠償上訴人83萬7,313元本息等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

六、有關上訴人請求被上訴人應退還薪資12萬8,349元部分：

㈠按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束（既判力之「遮斷效」、「失權效」或「排除效」），不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判，此就民事訴訟法第401條第1項規定趣旨觀之尤明（最高法院96年台上字第1850號判決意旨參照）。判斷既判力之客觀範圍時，應依上訴人起訴主張之原因事實所特定之訴訟標的法律關係為據，凡屬確定判決同一原因事實所涵攝之法律關係，均應受其既判力之拘束，且不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，為與該確定判決意旨相反之主張，此乃法院應以「既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之既判力積極的作用，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾免該既判力因而失其意義，亦即既判力之「遮斷效」（最高法院100年度台抗字第62號裁定參照）。

㈡本件上訴人於前案訴訟中請求確認兩造間僱傭關係存在，並以每月薪資8萬7,146元為基準，請求被上訴人給付薪資，經前案審理後引為計算之基礎，就上訴人95年9月1日起至98年11月21日止之薪資請求，均以每月8萬7,146元計算，而判命被上訴人給付薪資，此有前案判決在卷可憑（見原審勞調字卷第12-30、44-51頁）。就上訴人每月薪資數額之認定，既經前案判決於兩造進行攻防後而為裁判，應認上訴人於被上訴人處任職時之每月薪資為8萬7,146元，已受前案確定判決之拘束，縱前案判決確定上訴人得請求之薪資金額8萬7,146元，為上訴人原所得領取之95年8月份薪資9萬5,693元，扣除所得稅2,390元、勞保費570元、福利金330元、自行提撥退休金5,256元以後之數額（見原審勞調字卷第7頁薪資單，即9萬5,693元－2,390元－571元－330元－5,256元＝8萬7,146元），上訴人亦不得執該前案所提出或得提出而未提出之訴訟資料，再反於前案為主張，即再爭執前案已判決確定之金額為扣除所得稅、勞保費、福利金以後之數額，而認被上訴人應再給付95年9月1日起至98年12月10日止之所得稅、勞保費、福利金部分薪資。本院亦無從違反前案判決之既判力而再就上訴人之薪資為反於確定判決之認定。若許上訴人得憑95年8月份薪資單之記載再行爭執薪資之數額，則被上訴人亦將再行爭執該薪資單上休假加班出勤1萬9,800元不得列入薪資計算，則前案之既判力將蕩然無存。上訴人於前案判決確定後，另爭執薪資數額，即非有據。至被上訴人依前案確定判決給付薪資予上訴人時，代為扣繳所得稅，若有上訴人所稱之重覆扣繳之情形，亦為上訴人可否向稅捐機關聲請退稅之問題，非謂上訴人得違反前案確定判決之既判力而再為爭執，併予敘明。

㈢上訴人雖謂被上訴人於99年7月16日退還上訴人自95年9月1日起至98年12月10日止自行提撥之退休金26萬6,679元（見原審勞調字卷第58頁），足證被上訴人亦應退還上訴人相關之所得稅、勞保費、福利金部分之薪資云云。惟查，上訴人於前案審理中，曾於本院98年度勞上更㈠字第9號事件追加請求自95年9月份起至復職之日止之每月自行提撥退休金，而為該案以上訴人無請求權為由予以駁回（見原審勞調字卷第44頁、第50頁反面、第51頁）。依前案確定判決，被上訴人並無將上訴人之自行提撥退休金逕行返還與上訴人之義務，若須代為扣繳，亦應僅於前案判決確定之每月薪資8萬7,146元內扣繳即可，被上訴人卻於判決所命給付以外，再行加給上訴人此部分金額，被上訴人抗辯該金額之發給出於錯誤等語，即非無據，上訴人自不得依被上訴人多發給上訴人上開金額，即謂被上訴人應再加給自95年9月1日起至98年12月10日止之所得稅、勞保費、福利金等。

㈣綜上，本件上訴人之薪資額度業經前案判決確定為每月8萬7,146元在案，兩造均應受前案既判力所及，不得再事爭執。上訴人謂前案認定之薪資為扣除所得稅、勞保費、福利金後之金額，被上訴人應再給付上開所得稅、勞保費、福利金之薪資云云，即屬無據，無從准許。

七、有關上訴人請求被上訴人應補發獎金及紅利97萬3,556元部分：

㈠按勞動基準法第2條第3款固規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金、及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼、及其他任何名義經常性給與均屬之」。惟所稱之其他任何名義之經常性給與，並不包括紅利、年終獎金、春節、端午節、中秋節給與之節金在內，該法施行細則第10條第1款至第3款定有明文（最高法院75年台上字第469號判例意旨參照），故紅利、年終獎金、三節獎金乃具有勉勵、恩惠性質之給與，非屬勞動基準法所規定應給付之工資。被上訴人工作規則第77條第1項亦明訂「本公司於每年年終結算，如有盈餘，除繳納稅損、彌補虧損及提列股息及公積金外，對於年度內並無過失之從業人員，得發給年終獎金或分配紅利。」（見原審勞訴字卷第36頁）。依紅利、年終獎金、三節獎金之恩惠給與性質及被上訴人工作規則第77條第1項之規定可知，被上訴人並未昭示所有員工均得無條件獲取被上訴人公司所發給之獎金、紅利，員工得否領取獎金、紅利及其額度，均得由被上訴人依公司之治理原則，就年度內無過失之從業人員之具體表現，予以衡酌決定，以獎勵優秀認真之從業人員並警惕工作表現較差之員工。

㈡上訴人主張依被上訴人94年度中秋、95年度春節獎金發放通告，伊得請求被上訴人發給94年度中秋、95年度春節獎金中依職務津貼2.5個月計算之特別金，合計7萬5,000元；並得請求自95年9月起至98年12月10日止，共計7次之中秋、春節獎金，合計72萬4,556元；及依94年度紅利5萬8,000元為計算標準，請求被上訴人補發自95年至97年度之紅利17萬4,000元。被上訴人則以上訴人94年度上、下期之考績均為D等，無從請領特別金，而95年度因辱罵公司女性同事及在開會中丟擲公司器材，揚言「他媽的什麼爛公司」、「我不幹了我最大」等語，即甩頭離去，此後未再返回被上訴人公司上班，且至他處任職，並非所謂「年度內無過失之從業人員」，被上訴人有權不發給獎金、紅利等語為辯。經查：

⒈有關94年度中秋、95年度春節獎金之特別金7萬5,000元部分：依上訴人所提被上訴人94年中秋、95年春節獎金給付通告所載（見原審勞調字卷第9-10頁），特別金之受領條件為個人考績C以上，而上訴人於94年上期（涉及94年度中秋獎金之給與）、94年下期（涉及95年度春節獎金之給與）均為D等，此有被上訴人所提出之考績表在卷可憑（見原審勞訴字卷第40頁），故被上訴人於核發94年中秋及95年春節獎金時，未核給上訴人特別金，符合前開獎金給付通告所載之受領條件，自屬有據。上訴人謂伊之考績為C等，業經被上訴人代理人於前案調解程序中述明，被上訴人偽造上訴人之考績，應發給特別金云云；惟查前案即新竹地院96年度竹勞調字第15號事件96年9月11日之調解程序筆錄固記載被上訴人之代理人稱：（法官問：上訴人任職被上訴人近8年期間工作表現如何？是否受過獎懲處分？）上訴人之前工作表現平平，考績是C，之前沒有獎懲處分等語，業經本院調閱該卷宗核閱無訛，並有當日民事報到單、調解程序筆錄可憑（見本院卷第84-88、15-17頁）；然代理被上訴人於前開調解程序出庭之被上訴人事務部經理曾文庚（見本院卷第85頁之報到單）於本院到庭陳稱：調解庭時法官詢問上訴人表現如何，伊稱大致還算平平，考績大部分為C，伊並未告訴法官上訴人考績為D；但上訴人遭解僱（即95年8月29日之解僱）前2次考績（即94年度上、下期）均為D，被上訴人一般並未對員工公開考績，員工收到獎金單即知考績為C以上或C以下，上訴人自己了解他的考績是D等語（見本院卷第39頁），是依前開調解筆錄及曾文庚所述，乃曾文庚針對上訴人任職被上訴人8年期間工作表現所為大概、簡略性之回答，尚難援此即可認上訴人於94年上、下半年之考績為C；況且上訴人自陳被上訴人每次發獎金均會有公告，並註明考績C以上會發給特別金，被上訴人並未為考績通知，每次伊均從獎金公告及所領取之獎金知悉伊之考績狀況，於發放94年上、下期考績獎金時，伊未拿到特別金即知伊之考績為C以下，伊當時不好意思與被上訴人爭執等語（見本院卷第38頁正、反面），是上訴人於領取94年中秋、95年春節獎金時即因未領得特別金而知其考績為C以下，核與前開陳文庚所述相符；上訴人於該獎金發放後，期間並與被上訴人發生勞資糾紛約5年（於95年春節領取94年下期獎金，於100年7月18日〈見原審勞調字卷第2頁起訴狀之原審收文時間〉起訴請求）後，始以不知被上訴人於發放獎金時是否弄錯伊之考績為由（見本院卷第38頁）空言主張其94年上、下期考績為C云云，自不足取。則上訴人以其94年上、下期考績均為C，主張被上訴人漏發此2次考績之特別金獎金7萬5,000元云云，自屬無據。

⒉有關95年9月1日至98年12月10日間之中秋、春節獎金及紅利部分：上訴人謂伊與被上訴人面試時，即已與被上訴人約定一年得受領獎金2次，並據此請求被上訴人應發給上開期間內之獎金及紅利，且提出徵人啟事（見原審勞調字卷第8頁）為證。此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：

⑴徵人啟事僅為要約之引誘，當事人間成立契約後，相關之法律關係仍應以具體契約約定為準，故兩造間就獎金、紅利之發給與否及其數額，仍應以被上訴人之工作規則為準據，尚無從依該徵人啟事作為請求之依據自明。

⑵又獎金及紅利並非工資之一部分，乃屬僱主之恩惠給與，僱主得依經營管理所須，決定發放之方式及金額，而被上訴人之工作規則第77條業已明定獎金、紅利之發給要件為年度內並無過失之員工，均已說明如前。本件上訴人於95年8月10日因辱罵廖瑛如副理，經被上訴人依工作規則第64條第8款規定予以記過並扣薪之處分，及於95年8月29日開會中怒摔雷射筆、投影機，再出言不遜而逕行離去等情，業經本院調閱前案卷宗，核閱屬實，應認上訴人於95年度並非無過失之員工。而95年度至98年度之間，上訴人因95年8月29日之事件經被上訴人解僱（嗣於前案確認兩造僱傭關係存在確定後，被上訴人公司另於98年11月17日改以2大過2小過之處分），即未再返回被上訴人公司工作，96年7月18日並提起新竹地院96年度重勞訴字第1號事件，且自95年9月25日起即陸續至第三人住電、吉普營建、三和厲鍊等公司任職，此為兩造所不爭執，亦經本院調閱前案卷宗，核閱屬實。因此，自95年8月29日起至98年12月10日被上訴人合法終止勞動契約時止，上訴人未至被上訴人公司服勞務之原因係出於95年8月29日之不善態度所致，且上訴人亦未依被上訴人之通知，而於98年12月7日至被上訴人公司辦理復職上班，嗣因曠職而為被上訴人終止勞動契約，實難認於該段期間內對勞動契約之履行為無過失。上訴人於上開期間固無補服勞務之義務，惟上訴人係因可歸責於己之事由，自行離開被上訴人公司，導致未能繼續在被上訴人公司提供勞務行為，嗣後並因曠職而遭終止勞動契約，即無從認為上訴人於上開期間內係無過失之員工，被上訴人抗辯上訴人並不符合「年度內並無過失」之要件，洵屬有據，堪可信實。就上訴人未實際任職於被上訴人公司服務之期間，被上訴人自有權依工作規則第77條第1項規定，決定不予發給屬於恩惠給與性質之獎金及紅利。上訴人謂伊得請求被上訴人發給95年9月1日起至98年12月10日止之春節、中秋獎金及紅利云云，尚非可採。又上訴人再主張縱如前述95年8月10日被上訴人對上訴人之處分為正當，亦經被上訴人對上訴人處以不發給95年8月份生產獎金（依原審勞調字卷第59頁之有關生產獎金支給基準通告）之處分，被上訴人復未發給此部分之春節、中秋獎金及紅利，實違反一事不二罰云云；然本院係以上訴人自95年8月29日起至98年12月10日止未至被上訴人公司服勞務，或係出於上訴人95年8月29日之不善態度，或係上訴人未於98年12月7日至被上訴人處辦理復職，認上訴人於此期間勞動契約之履行有過失為由，而未發放此部分之春節、中秋獎金及紅利，已如前述，與上訴人所稱被上訴人針對上訴人於95年8月10日之行為所作處分並不同，自無上訴人所稱被上訴人違反一事不二罰之情形，上訴人此部分之主張，亦不足取。

⑶又按事業單位於營業年度終了結算，如有盈餘，除繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金外，對於全年工作並無過失之勞工，「應」給予獎金或分配紅利；勞動基準法第29條定有明文；而前述被上訴人工作規則第77條第1項規定「得」發給年終獎金或分配紅利；固與前開勞動基準法第29條規定之「應」，有所不同。然本件被上訴人未發放上訴人95年9月1日至98年12月10日間之中秋、春節獎金及紅利，係因上訴人於上開期間內對勞動契約之履行非無過失，而不符工作規則第77條第1項之規定，已如前述；至該工作規則規定「得」發給獎金或紅利，縱與勞動基準法第29條規定之「應」有所不同，然此僅涉及被上訴人於其有盈餘時是否發放獎金、紅利之問題，而與上訴人因非無過失而不得領取獎金、紅利無關；上訴人以工作規則第77條第1項規定有前開違反勞動基準法第29條規定之情形而無效，被上訴人不得依工作規則第77條第1項規定抗辯其有權決定應否發放獎金、紅利云云，自屬無據。況且，縱使被上訴人工作規則第77條第1項規定有無效之情形，因上訴人履行勞動契約非無過失，上訴人亦無從依勞動基準法第29條規定主張被上訴人應給付獎金或紅利。

㈢綜上，上訴人之考績評等並不符合94年中秋、95年春節特別金合計75,000元之發放要件；而自95年9月1日起至98年12月10日止，因上訴人履行勞動契約非無過失，不符合被上訴人工作規則第77條第1項所定發給獎金、紅利之「年度內並無過失從業人員」要件，亦不符勞動基準法第29條規定之「全年工作並無過失之勞工」要件，自無從請求被上訴人發給該期間之獎金72萬4,556元、紅利17萬4,000元。

八、有關上訴人請求被上訴人賠償上訴人相當於資遣費83萬7,313元損害部分：

㈠按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例參照）。

㈡本件上訴人以被上訴人在98年11月18日通知上訴人，解除上訴人課長職務時，上訴人不同意此調動，並提出異議，然被上訴人未依工作規則第23條第3項規定對上訴人予以資遺，反終止勞動契約，致使上訴人未能領取資遣費，被上訴人應對上訴人負侵權行為損害賠償責任云云，為被上訴人所否認，並以被上訴人係合法終止勞動契約，並未對上訴人為侵權行為等語為辯。經查，本件被上訴人於98年11月18日通知上訴人於98年12月7日上午8時30分辦理復職報到，惟上訴人迄98 年12月9日下班時止，仍未至被上訴人公司上班，被上訴人乃於98年12月10日依勞基法第12條第1項第6款規定合法終止兩造間之勞動契約一節，業經前案之本院98年度勞上更㈠字第9號判決認定明確，且為兩造所不爭執，自應認被上訴人終止與上訴人之勞動契約係因上訴人之曠職而本於法律所賦與之權利，並無任何不法行為之可言。又被上訴人對於上訴人於95年8月29日開會中怒摔雷射筆、投影機再出言不遜而逕行離去之行為為解僱處分，雖經前案確定判決認定該解僱不合法，然被上訴人於98年11月17日對上訴人重作處分為記2大過、2小過，並免除上訴人課長職務為合法等情，亦經前案判決確定在案。上訴人既遭被上訴人合法免除課長職務，依兩造勞動契約之約定，上訴人無庸依被上訴人職務與職掌管理業務程序6.2.3.4規定（見本院卷第80頁）履行情報管理課主管之業務，被上訴人亦無給付上訴人課長津貼1萬5,000元之義務，實非對上訴人薪資及其他勞動條件作不利之變更；上訴人以被上訴人免除其課長職務，違反內政部揭櫫之調動五原則及兩造間之勞動契約云云，自無所據。又被上訴人合法解除上訴人課長職務，並非調動，上訴人自無從依工作規則第23條第3項：「如從業人員不同意調動者，得依資遣之規定終止僱傭關係」規定請求被上訴人資遣之權利；上訴人以其不同意被上訴人解除其課長職務，被上訴人事後逕以曠職為由終止兩造間之僱傭關係，致其受有未能領取資遣費之損失云云，自屬無據。

九、綜上所述，除減縮部分外，上訴人依兩造僱傭期間之勞動契約、侵權行為法律關係，請求被上訴人給付193萬9,218元（包括應退還薪資12萬8,349元、補發獎金及紅利97萬3,556元、賠償83萬7,313元），及均自起訴狀繕本送達翌日即100年7月22日（於100年7月21日送達被上訴人，見原審勞調字卷第34頁）起算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為就前開部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。