臺灣高等法院101年度建上字第13號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度建上字第13號

上訴人

翁聖賢

訴訟代理人

黃永琛律師

複代理人

馮韋凱律師

被上訴人

鴻星建設有限公司

法定代理人

謝財源

訴訟代理人

鄭錦堂律師

　　　　　　李保祿律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年10月28日臺灣臺北地方法院100年度建字第26號第一審判決提起部分上訴，本院於103年5月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序上事項：按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審係依系爭合建契約第3條、民法第226條第1項規定訴請被上訴人應給付新台幣（下同）23,60萬8,431元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明求為被上訴人應給付上訴人13,88萬8,525元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息之判決。上訴人嗣於本院民國101年10月12日準備程序中追加民法第227條（見本院卷第103頁），並於103年5月6日以言詞辯論狀追加依兩造合建契約（下稱系爭契約）第3條㈢約定請求（本院卷第249頁倒數第6列）。雖被上訴人不同意其追加，但上訴人追加之訴與原訴之主要爭點共同，各請求之主張在社會上相關連，其訴訟及證據資料，於繼續進行之審理中在相當程度範圍內具有共通性，得期待後請求之審理予以利用，俾於同一程序加以解決，應認其請求之基礎事實同一（即就合建分配不足之坪數部分為賠償之請求），該訴之追加應予准許。

貳、實體上事項：上訴人起訴主張：伊於91年5月1日，與被上訴人簽訂合建契約，約定伊提供坐落○○市○○區○○段○小段000地號（下稱原000地號）土地，面積112平方公尺，與鄰地即同小段000至000、000至000地號（後與原000地號土地合併為000地號，下稱合併後000地號）土地，合建紐約紐約大樓（下稱系爭大樓），依系爭契約第3條㈠項第1款約定，建物地上層部分按容積率560％為計算準則，伊分得60％。然合併後000地號土地面積共1059平方公尺，伊提供原000地號土地面積112平方公尺，系爭大樓興建後總樓地板面積11241.7平方公尺，伊應分得713.35428平方公尺，即215.78966坪。詎伊僅分得148.337坪，被上訴人應再分配伊67.45266坪，惟被上訴人已將系爭大樓建物所有權移轉予第三人，無法再分配伊構成給付不能，被上訴人依民法第226條第1項規定，應按市價每坪35萬元賠償伊23,60萬8,431元。至合建契約第3條㈠項手寫部分有關伊分配房屋坪數之約定，以及伊於96年1月間所簽名之分屋確認書，係伊受被上訴人詐欺所為之意思表示，伊以100年6月7日準備書狀繕本送達被上訴人為撤銷受詐欺之意思表示云云。聲明求為判決：㈠被上訴人應給付23,60萬8,431元，及自99年12月4日（即起訴狀繕本送達翌日，見100年度建字第26號卷，下稱第26號卷第10頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則以：依系爭契約第3條約定上訴人分得合建後大樓60％，係指按上訴人提供土地112平方公尺，依容積率560％所得允許興建地上層房屋面積60％，依此計算，上訴人可分得地上層建物加計25％公共設施部分為470.4平方公尺，即142.29坪。另兩造進一步約定，確認上訴人分得1樓18.06坪、2樓以上124.23坪，計142.29坪，兩造已就系爭大樓地上層建物、地下層車位、附屬建物及公共設施等分配為明確約定。嗣系爭大樓興建完工後兩造進行分屋結算，被上訴人同意補貼7坪予上訴人，上訴人應分得149.29坪，上訴人並在分屋確認書上簽名確認，被上訴人實際取得148.36坪建物，至於不足0.93坪，被上訴人已補足差額款項予上訴人，上訴人亦簽認了結。是上訴人主張按系爭大樓興建後總樓地板面積60％，其得分配215.78966坪，被上訴人應依給付不能賠償上訴人，顯無理由等語置辯。原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提起部分上訴，聲明求為判決：㈠原判決關於駁回下列第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人13,88萬8,525元，及自99年12月4日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。（原審駁回971萬9,906元部分未據上訴人聲明不服，業已確定）。被上訴人答辯聲明：上訴暨假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保免為假執行。兩造不爭執之事項（本院卷第103、216頁）：

㈠兩造於91年5月1日簽訂合建契約書，約定上訴人提供原000地號土地，面積112平方公尺，與鄰地000至000、000至000地號土地，合建系爭大樓，依合建契約第3條第1項第1款約定，建物地上層部分按容積率560％為計算準則，上訴人分得60％，有土地登記謄本、合建契約書在卷可稽（見原審99年度建字第107號卷，下稱第107號卷第12至32頁）。

㈡上訴人提供之原000土地與鄰地000至000、000至000地號土地合併為合併後000地號土地，面積1059平方公尺，有土地登記謄本在卷足憑（見第107號卷第36頁）。

㈢系爭大樓興建完成後總樓地板面積為11241.7平方公尺，有使用執照在卷可憑（見第107號卷第38頁）。

㈣上訴人於合建後於96年1月15日分得系爭大樓之門牌號碼○○市○○區○○○路0巷0號、同市○○○路0段000○0號0樓之0、0樓之0、0樓、0樓之0、0樓之0、0樓之0，及同路段000之0號0樓之0，共8戶房屋，000之0號0樓之0房屋於96年3月22日由被上訴人出售予第三人張東碧並辦理所有權移轉登記後，將銷售所得給付上訴人，有建物所有權狀、建物登記謄本在卷可證（見第107號卷第39至49頁）。本件兩造之爭點在於：

㈠上訴人得分配系爭大樓之坪數為何？

㈡上訴人得否依民法第226條第1項、227條、系爭契約第3條3項規定請求損害賠償13,88萬8,525元本息部分？茲分別論述於后：

㈠關於爭點㈠部分上訴人主張：上訴人翁聖賢所得分配之樓地板面積，應以系爭大樓實際興建完成後之樓地板面積，扣除兩造約定由被上訴人增加車位產生之停車獎勵建築面積後，再依合建比例60％計算分配，上訴人依照合建比例所應分配之地上層樓地板面積，加計被上訴人公司承諾鄰地補貼7坪，合計應為179.27坪。本件上訴人實際僅分得137.5坪，尚有不足41.77坪（計算式：179.27-137.5＝41.77），伊係受詐欺而簽立系爭契約書第三條第1項第1款尾末手寫︰「壹樓分配面積壹拾捌點零陸坪，貳樓以上分配面積壹佰貳拾肆點貳參坪」部分及簽立分屋確認書，上訴人係受詐欺，於99年9月30日前1個月始知受詐欺而為撤銷之意思表示，故撤銷上開受詐欺之意思表示云云，並提出系爭契約、土地登記簿謄本、使用執照、建物所有權狀、建物異動索引、新北市建築師公會鑑定報書以佐其說（第107號卷第12至84頁，本院卷第26至40頁），被上訴人則以前詞置辯；茲審酌如下述：

⒈上訴人未能舉證證明受詐欺而為意思表示

①按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。是當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，若一方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則（最高法院102年台上字第297號判決意旨參照）。次按「因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。」民法第92條第1項前段定有明文。又民事法上所謂詐欺者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示；而被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院18年上字第371號判例、44年台上字第75號判例意旨參照）。

②經查：

⑴本件兩造所訂合建契約書第三條明載︰「土地房屋分配方式︰…㈠建物︰1地上層部分︰雙方決議分配原則以容積率百分之五六○為計算準則，甲方（即上訴人）分得百分之六十，由原地號土地一樓水平分配，乙方（即被上訴人）分得百分之四十，由頂樓往下水面分配。壹樓分配面積壹拾捌點零陸坪，貳樓以上分配面積壹佰貳拾肆點貳參坪。（實際坪數以地政機關核定為準）。2地下層部分︰甲方分得平面車位壹位，機械車位陸點捌柒位。3除上述甲方分得之建物外，其餘全部分歸乙方（即被上訴人）分得。甲方分得之建物，包括附屬建物及樓梯間、防空避難室、台電受電室，水箱突出物、發電機室、泵浦室等公共設施，惟交屋時應每層確實核算經甲方同意。…。」，有系爭契約書可稽（第26號卷第26頁）。依上開約定上知，本件上訴人可得60％部分，係指地上層部分而言，不及其他。而所謂「百分之六十」係指就其所提供112平方公尺土地，依容率積560％為準所得地上層房屋面積之百分之六十。而簽約當時上訴人復以上開抽象文字之分配原則，將來恐生爭議，損及其利益，乃要求其所分配建物面積及車位數均須提出具體數字，供其判斷是否合建，且若合建，契約中須詳載數字，並以此為準。是簽約當時兩造即依上述約定，實際進行計算上訴人可分得地上層房屋面積（計算式：112平方公尺×560％×60％＝376﹒32平方公尺），約明加計地上層房屋之附屬建物及應分攤公設部分等為25％，上訴人可分建物總面積為470.40平方公尺（計算式：376﹒32平方公尺×1﹒25＝470﹒40平方公尺），亦即為142﹒29坪（計算式：470﹒4×0﹒3025＝142﹒29）。並再具體進一步約明上訴人分得之一樓為「18﹒06」坪，二樓以上為「124﹒23」坪，兩造乃於合建契約書第三條第㈠項第1款尾末方以手寫方式加以載明︰「壹樓分配面積壹拾捌點零陸坪，貳樓以上分配面積壹佰貳拾肆點貳參坪」（合計即142﹒29坪），並用印確認（本院卷第58頁），故本件兩造於簽訂合建契約書時，並就上訴人具體應受分配之房屋坪數，業為明確之約定。

⑵又查：本件兩造於簽訂合建契約書時手寫所載建物面積係包括房屋之附屬建物及應分攤公設部分在內。此再參以緊接其後之系爭合建契約書第三條第㈠項第3款明載：「除上述甲方（即上訴人）分得之建物外（即第1、2款外），其餘全部分歸乙方（即被上訴人）分得，甲方分得之建物，包括附屬建物及樓梯間、防空避難室、台電受電室、發電機室、水箱突出物、泵浦室等公共設施，惟交時應每層確實核算經甲方同意…」等語，足證兩造並非就系爭土地實際所允建樓地板面積為60％、40％之分配，蓋兩造合建若係就系爭土地實際所允建總樓地板面積為60％、40％之約定分配，核與上開第三條第㈠項第3款約定其餘全部分歸被上訴人分得不符。復佐之被上訴人與其他後棟地主合建分配建物也均約明以容積率「560％」為計算準則（見被上證4、7、8，本院卷第125、158、164頁），算法也與本件完全相同，此觀被上訴人與訴外人邱顯能合建之000地號土地面積93平方公尺，分得建物面積總坪數為118.15坪（93×560％×60％×1.25×0.3025），合建契約書中第三條㈠項第1款手寫載「壹樓分配面積壹拾捌點零陸坪，貳樓以上分配面積壹佰點零玖坪」（合計即118.15坪，被上證7，本院卷第158頁），被上訴人與訴外人邱正富等人合建之000號土地面積90平方公尺，分得建物面積總坪數為114.3坪（計算式：90×560％×60％×1.25×0.3025＝114.3），合建契約書第三條㈠項第1款中手寫載「壹樓分配面積壹拾捌點零陸坪，貳樓以上分配面積玖拾陸點貳玖坪」（合計即114.3坪，被上證8，本院卷第163至164頁），被上訴人與訴外人邱顯忠等合建之000號土地面積94平方公尺，分得建物面積總坪數119﹒42坪（計算式：94×560％×60％×1.25×0.3025＝119﹒42），合建契約書中手寫載「壹樓分配面積壹拾捌點零陸坪，貳樓以上分配面積壹佰零壹點參陸坪」（合計即119﹒42坪，被上證4，本院卷第123至125頁）即明。且系爭契約第三條㈠項第1款中手寫方式載明︰「壹樓分配面積壹拾捌點零陸坪，貳樓以上分配面積壹佰貳拾肆點貳參坪」之後（手寫）括號載「實際坪數以地政機關核定為準」，係指上開18點06坪及124點23坪，為登記坪數而言，而登記坪數包括附屬建物陽台等及公設，亦為眾所皆知。足見上訴人主張係以大樓完成後之實際樓地板面積為計算基準，手寫所載建坪不包括陽台、雨遮及公設乃不實云云，即非可取。系爭建物興建完成後，兩造於96年1月初進行分屋結算，分屋確認書內容載：上訴人原可分得142.29坪（見第26號卷第39頁），核與系爭契約書中手寫所載︰「壹樓分配面積壹拾捌點零陸坪，貳樓以上分配面積壹佰貳拾肆點貳參坪」（合計即142﹒29坪）相符，而觀諸分屋確認書中所載詳列上訴人分得之8戶計148.36坪面積，均係包括附屬建物及公設在內，兩造乃以上訴人「原可分得142.29坪」加上「補貼7坪」扣除上訴人實際分得之8戶計148.36坪面積（含附屬建物及公設面積在內），以0.93坪為坪差（因上訴人換屋，換屋之坪數差額），揆諸上開結算確認書所謂142.29坪自包括附屬建物及公設面積在內，益見系爭契約書手寫所載︰「壹樓分配面積壹拾捌點零陸坪，貳樓以上分配面積壹佰貳拾肆點貳參坪」（合計即142﹒29坪），兩造真意本應包括附屬建物及公設面積在內。分屋確認書所列8戶，其中4樓2戶及6樓4戶，乃上訴人與被上訴人另換屋而來，計算結果上訴人應另給付被上訴人14萬8,130元（計算式：418,680－270,500＝148,130），為上訴人所不爭執，換屋後之附屬建物及公設面積自有所不同，且被上訴人另有補貼上訴人7坪建物面積。從而上訴人主張公設比例不符，被上訴人以公設充作主建物面積云云，核與上開換屋之算式不符。兩造於簽立分屋確認書前，上訴人要分何戶，各該戶具體主建物、附屬建物及公設面積均經兩造協商確認，且由兩造均為討論後，方由被上訴人製作分屋確認書交由上訴人詳閱後確認簽立，此觀本院101年度重上字第291號事件（下稱第291號事件，原審100年度重訴字第235號事件，起訴原告為：邱顯忠、邱顯信、邱顯義即000地號土地地主，被告即被上訴人，原審判決書見本院卷第68至81頁）基地合建之前棟地主000地號土地所有即證人許倫華證述：「簽約後有詳細計算每戶應分配的坪數」、「（請提示被證2，原審卷第126頁，所謂詳細計算表是否像這一張？）是的，這張是明確的計算個人的坪數，每戶都一張自己核對，我的部分也有，『確認簽收』就是對這張的計算有沒有意見，沒有意見就在上面簽名」、「當時建築執照、設計圖已經出來了，已經在動工了才有如被證2的計算表，是在動工後交屋前這段時間所作的計算表，詳細時間我記不得，…，建築執照與設計圖出來時候，建商就會告訴地主已經核准了，要看可以去看」等語（見被上證9，本院卷第170至172頁，被上證12之合建契約，本院卷第187至191頁，被上證13確認書，本院卷第192頁）﹔本院101年度重上字第291號事件同有簽立確認書之證人邱顯清（即系爭000號地主）於另案也證稱：「（請提示原審卷第126頁確認書，簽該確認書時何人在場？詳細情形如何？）…簽的時候都已經知道哪幾戶、坪數、陽台面積都已經確認出來，簽約當時也確認我們要分哪些，簽名的時候有看清楚，而且之前都已經討論過了…，討論完後被上訴人公司的謝財源才做出這一張交給我們簽名。」（見上證3，本院卷第142至143頁），從而上訴人既確認同意合建其具體所分之建物即為分屋結算確認書所列之8戶，且其合建結算之坪差為0﹒93坪，復經交屋，事後再執公設比例藉詞資為爭執云云，亦無可採。

⑶綜此，足認被上訴人已履行系爭契約第3條㈠項之約定，並就不足坪數補貼完畢，上訴人主張受詐欺云云，尚難採信。

③上訴人上訴後另主張：本件應援引第235號事件新北市建築師公會鑑定書內容主張上訴人所得分配之樓地板面積，應以系爭大樓實際興建完成後之樓地板面積，扣除兩造約定由被上訴人增加車位產生之停車獎勵建築面積後，再依合建比例60％計算分配云云，並提出另案鑑定報告書以佐其說（下稱另案鑑定報告書，本院卷第26至40頁），經查：

⑴上訴人原審起訴最初主張，依系爭合約約定伊提供坐落原000地號土地，面積112平方公尺，與鄰地即000、000至000地號（後與原000地號土地合併為000地號，下稱合併後000地號）土地，合建系爭大樓，依系爭契約第3條㈠項第1款約定，建物地上層部分按容積率560％為計算準則，伊分得60％。然合併後000地號土地面積共1059平方公尺，伊提供原000地號土地面積112平方公尺，系爭大樓興建後總樓地板面積11241.7平方公尺，伊應分得713.35428平方公尺，即215.78966坪。詎伊僅分得148.337坪，被上訴人應再分配伊67.45266坪云云（見第107號卷第4至5頁），惟上訴人上訴後另改主張依下列⑶計算式，上訴人受分配尚有不足41.77坪云云，其前後主張不一，亦未見合理說明，其主張即難認有據。

⑵系爭鑑定書內容係依另案原告邱顯忠、邱顯信、邱顯義即000地號土地地主聲請以「1.邱顯忠等三人提供合建之土地面積為94平方公尺，合建基地面積為1,059平方公尺，總樓地板面積為11241.7平方公尺、2.合建分配比例為原告邱顯忠等三人63.5％、被告鴻星建設有限公司36.5％、3.房屋分配方式依照原告邱顯忠等三人所提供之土地，依現行法令規定計算甲方（即原告邱顯忠等三人）所提供土地可建樓地板面積為分配基準、4.停車獎勵增加之建築面積全部歸被告鴻星建設有限公司所有，但停車獎勵增加之機械車位，原告與被告公司均分」之條件，據以計算另案邱顯忠等三人就系爭建物之地上層部分應分得之地板面積及地下層應分得平面車位及車位若干。經鑑定單位新北市建築師公會以總樓地板面積11241.7平方公尺扣除停車獎勵增加之建築面積783平方公尺，按邱顯忠等三人所提供土地占基地比（94/1059）及邱顯忠等三人分得63﹒5％計算結果，結論認邱顯忠等三人分得地上層面積505.84平方公尺，即153.02坪，另地下層部分平面停車位原告可分得0.593車位，機械停車位可分得4.12車位之結論，固有另案鑑定書在卷可憑。

⑶上訴人固依此自行計算，依另案鑑定報告之計算式計算，上訴人翁聖賢應分得569.48平方公尺，即172.27坪。（計算式：11241.7平方公尺（總樓地板面積）─783平方公尺（停車獎勵面積）─1484.26平方公尺（停車獎勵衍生不計入容積之樓地板面積）×112平方公尺（地主提供土地之面積）/1059（基地面積）×60％（合建分配比例）＝569.48平方公尺＝172.27坪）。被上訴人承諾另補貼上訴人翁聖賢7坪。則上合計共179.27坪。則依另案鑑定報告，上訴人於系爭大樓共分得○○市○○區○○段○小段0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000、及0000建號建物，連同公共設施計算（陽台、雨遮等附屬建物依上開新北市建築師公會鑑定報告，則不予計入），樓地板面積合計137.5坪。（詳細計算請參101年2月14日上訴理由狀之附表，本院卷第24至25頁）依上所述，上訴人就地上層樓地板面積，依系爭契約分配之結果尚有不足41.77坪。（計算式：179.27－137.5＝41.77）云云。

⑷惟上開算式，核與系爭契約第3條約定以容積率560％為分配基礎不同，亦與分屋確認書之約定不符，是另案鑑定書結論所依據之計算坪數方式既與兩造於系爭契約約定之真意不符，自不足為有利上訴人之認定。況系爭契約兩造係91年5月1日合意，另案鑑定報告書為100年10月6日作成，且依235號事件另案原告邱顯忠、邱顯信、邱顯義即000地號土地地主聲請作成，能否推認屬9年前兩造之真意，非無疑義？再者，第235號事件台北地方法院判決理由亦認：系爭鑑定書內容係依另案原告邱顯忠、邱顯信、邱顯義即000地號土地地主聲請依現行法令規定計算邱顯忠、邱顯信、邱顯義所提供土地可建樓地板面積為鑑定報告之分配基準，惟該鑑定結果核與邱顯忠、邱顯信、邱顯義和被上訴人間合建契約第3條約定係依容積率560％為分配基礎不同，故不採該鑑定報告內容，而駁回邱顯忠、邱顯信、邱顯義請求（本院卷第79至80頁），是上訴人執以另案鑑定結果引為本件之論據云云，亦非可採。

④上訴人又援引本院第291號事件證人邱顯清於本院第291號事件中證述：「被上訴人法代本來要與我們成立另一家建設公司，去和別人談合建時我們才知道陽台面積沒有列入容積，所以才要求扣除陽台面積」等語（本院卷第143頁螢光筆處），主張附屬建物及公設面積應不計入約定建物面積內云云，惟查：第291號事件證人邱顯清為該案上訴人邱顯忠等人之兄弟，而邱顯清雖非該件合建契約書上之立約人，然邱顯清實際上為邱顯忠等人合建土地共有人之一，此觀被上訴人與邱顯忠等人簽立該件結算確認書時，邱顯清也出面簽立（被上證6，本院卷第131頁），並受房地之分配（被上證10之建物謄本，本院卷第174頁），其不僅與第291號事件上訴人邱顯忠等人親誼非常，且利害與共，其證言難期中立而無偏頗，且邱顯清亦非系爭契約在場之人，其證言自難採信，上訴人主張亦非可取。

⒉上訴人復主張遭被上訴人詐欺而依據民法第92條之規定撤銷系爭契約第3條手寫部份及分屋確認書之意思表示，已逾除斥期間：上訴人固主張：伊知悉受詐欺之時間點部分，約略為99年9月30日提起本件訴訟前一個月左右即同年9月間，因上訴人與共同參與本件系爭合建案之其他地主談及合建房地分配有部分面積應不計入容積樓地板面積且面積分配有所短少，被上訴人竟毫未說明，上訴人方驚覺受被上訴人詐欺之情事云云（本院卷第214頁），本件自有究明之必要。經查：

①細繹上訴人99年10月1日起訴狀，並無是項主張（107號卷第3至8頁），上訴人係於原審審理中100年6月7日準備書狀始具狀主張，顯不合常情（見26號卷第52至53頁），其先後主張不一，且本件分屋確認書之時間為96年1月間，系爭房屋係於95年11月間即興建完成，有使用執照在卷可稽（見原審原證4，107號卷第38頁），上訴人受分配之系爭房地計8戶，其中7戶於96年1月15日移轉登記予上訴人，另有一戶係委由被上訴人代為出售第三人，於96年3月22日移轉買受人，為兩造不爭執，有建物所有權狀、建物登記謄本在卷可證（見第107號卷第39至49頁，本院卷第213頁之準備㈣狀），見不爭執事項㈣所述。而所有權狀上載有各該房屋之登記項目之坪數（即代出售戶部分，事前也提供權狀由上訴人了解該戶所登記項目之坪數，方訂價出售）。對合建分屋之地主而言，其所最關切者無非取得坪數是否合於契約乙節，為社會通念，上訴人應於96年1月分屋確認書即知悉受詐欺情事，倘有所謂坪數分配與契約不符之事，上訴人至遲於取得建物所有權狀即應獲悉房屋登記情形之時，亦即於96年1月15日發狀日，衡情必有所悉（見上開所有權狀），惟上訴人竟遲至100年6月7日準備書狀始主張撤銷受詐欺之意思表示（見第26號卷第52頁上收文章），則被上訴人辯以上訴人依為本件之請求，已經罹於一年除斥期間，洵堪採信。

②綜此，上訴人主張依民法第92條規定撤銷系爭契約第3條手寫部分及分屋確認書之意思表示，即於法無據。

㈡關於爭點㈡部分上訴人主張：被上訴人應依兩造間系爭契約第三條㈢項之約定，以公開銷售價格之九五折就上開不足41.77坪之部分進行找補，以公開銷售價格每坪35萬元計算，請求被上訴人依系爭契約第三條、民法第227條、第226條第1項，給付上訴人翁聖賢13,88萬8,525元本息（計算式：41.77×350,000×0.95＝13,888,525）云云。經查：兩造於系爭大樓興建完成後，於進行實際分屋結算時，被上訴人又同意補貼7坪予上訴人，是上訴人可分總坪數計149﹒29坪。兩造乃簽立分屋確認書，確認由上訴人分得房屋，上開房屋合計坪數148﹒36坪，均由上訴人分得，且被上訴人已依合建契約履行分屋義務，上訴人未能舉證伊受詐欺為上開意思表示，業如上述，上訴人自不能撤銷意思表示，抑且民法第226條第1項明定「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」，惟本件被上訴人業已依系爭契約履行給付，並無可歸責之事由致給付不能情事，又民法第227條第1項明定「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」，然本件被上訴人所為上開給付係依兩造間契約，並無給付不完全之情事乙節，業如上述；故上訴人主張依民法第226條、契約第三條㈢項及民法第227條請求賠償，均無理由，應予駁回。綜上所述，上訴人依民法226條、第227條，系爭契約第三條條㈢項請求被上訴人給付13,88萬8,525元，及自99年12月4日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，就此部分求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。又上訴人上訴無理由，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此指明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。