臺灣高等法院101年度訴易字第84號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 101年度訴易字第84號

原告

梁翠玲

原告

潘志和

被告

吳采潼

上列當事人間侵權行為損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟，由本院刑事庭移送前來（98年度附民字第99號），經本院於民國101年11月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告聲明求為判決：

㈠被告應給付原告梁翠玲新臺幣（下同）98萬6150元、原告潘志和31萬6800元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡訴訟費用由被告負擔。被告聲明求為判決：

㈠原告之訴駁回。

㈡訴訟費用由原告負擔。

二、原告主張：被告以慧眼證券投資顧問股份有限公司（下稱慧眼公司）投資顧問身分之訪談方式，提供廣告、契約書等資料向伊等推介及銷售格德曼尼公司（GOLDMANY INVESTMENTHOLDINGS LIMITED，下稱GM公司）所發行之印尼GM黃金組合基金（GOLDEN MIXED FUND，下稱系爭GM基金），並宣稱該基金為保本保息性質之投資，依投資金額及年限，每年固定收益在百分之10至22間，並提供投資獲利報酬分析，致原告梁翠玲於96年2月16日及同年月28日自新竹商銀中和簡易分行各匯出65萬6000元（折計2萬美元）、33萬150元（折計1萬美元），共計98萬6150元（折計3萬美元）；原告潘志和（以下與原告梁翠玲合稱原告，分別則各稱其名）則於95年5月15日在被告陪同下前往中和農會興南分部領款後，轉往合作金庫商業銀行南勢角分行匯出31萬6800元（折計1萬美元）以購買系爭GM基金計3單位及1單位。詎96年7月間，被告竟提出書面資料向伊等說明因瑞士政府之行政行為，致所投資之系爭GM基金本金及利息均遭凍結而無法贖回，藉詞拖延給付，伊始知受騙。查被告與慧眼公司實際負責人王益洲（遭通緝中）等人共同違反證券易法第44條之規定，並經依同法第175條之規定論罪，另共同違反證券投資信託及顧問法第16條第1項、第3項之規定，亦經依同法第107條第1、2款處斷，有民法第184條第2項規定之違反保護他人之法律之侵權行為，爰求為命被告應給付梁翠玲98萬6150元、潘志和31萬6800元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。被告則以：伊不知系爭GM基金在國內係未經核准不得販售之基金，且伊係相信王益洲及公司提供之資訊，因而向原告表示系爭GM基金保本、安全、保息，同時將王益洲及公司提供之資料詳實出示予原告，復告知伊亦有投資獲利且利息正常給付中，並無為業績賺取佣金而欺騙原告之情，況伊與家人亦均有購買，同為受害者。又原告購買基金係理財投資行為，因投資而生風險，應由原告自行負擔。且原告購買之系爭GM基金係提供每月利息，備忘錄內則聲明客戶可以每月提取利潤，如不提取，利息將續留孳息，而原告係選擇不提取繼續孳息，所受虧損不應由伊負擔云云，資為抗辯。

三、原告主張被告於慧眼公司任職業務員期間，向原告推介系爭GM基金為保本保息之安全性甚高之投資，梁翠玲乃先後於96年2月16日及同年月28日自新竹商銀中和簡易分行各匯出65萬6000元、33萬150元，共計98萬6150元，分別購買2單位（每單位1萬美元）及1單位系爭GM基金、潘志和於96年5月15日在被告陪同下前往中和農會興南分部領款後，轉往合作金庫商業銀行南勢角分行匯出31萬6800元以購買系爭GM基金1單位，嗣格德曼尼公司於96年6月間出具信函，表明：該公司在瑞士的經營單位被當地有關當局作出行政清盤的判令，致資金遭凍結，不能動用等語，原告之基金迄今無法贖回等情，業據提出銀行存摺、匯出匯款申請書、GM基金之受益憑證、格德曼尼公司函、原告簽署之世界主要貨幣及資產合約備忘錄、投資管理約定書、洗錢防制備忘錄、投資人資料、附加管理及行政費用備忘錄為證（見附民卷第2-8、13-17頁，本院卷第112- 147頁），並為被告所不爭執，堪信為真實。

四、本院之判斷：

㈠按「㈣證券投資信託基金：指證券投資信託契約之信託財產，包括因受益憑證募集或私募所取得之申購價款、所生孳息及以之購入之各項財產。㈤受益憑證：指為募集或私募證券投資信託基金而發行或交付，用以表彰受益人對該基金所享權利之有價證券。㈥境外基金：指於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者。」證券投資信託及顧問法第5條第4、5、6款明文規定。查系爭GM基金係格德曼尼集團所發行，設於印尼，為一私募性質之基金，由集體投資合約之形式組成，提供予特定人士認購，投資報酬率為每年10%，紅利分配為第二年2%、第三年4 %、本投資方案之股息/獲利可每月提領，經慧眼公司協助投資人辦理承購合約後，由格德曼尼集團將所吸收之資金投資於外國之股票、公司債券、期貨、固定收益或衍生性金融商品等，並由該集團寄發給投資人受益憑證，基金保管銀行為德意志銀行雅加達分行等情，有系爭GM基金簡介可憑（見臺北地檢署96年度偵字第21451號偵查卷第108頁反面至第115頁），其性質應屬於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質之境外基金。行政院金融監督管理委員會96年8月14日金管證四字第0000000000號函亦同此認定，有該函可憑（見同上偵查卷第85頁、本院卷第153頁）。

㈡又查，被告係面對面向原告推介、銷售系爭GM基金，並依銷售業績向慧眼公司領取佣金乙節，為被告所不爭執（見本院卷第110頁反面）。按任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券商、境外基金發行者與其指定之機構及其他經主管機關指定之機構，得在中華民國境內從事第1 項所定業務；其資格條件、申請或申報程序、從事業務之項目及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。證券投資信託及顧問法第16條第1、3項定有明文。查慧眼公司並未向主管機關即行政院金融監督管理委員會申請於國內販售系爭GM基金之境外基金乙節，有該會96年8月14日金管證四字第0000000000號函可稽（見同上偵查卷第85頁、本院卷第153頁）。被告或慧眼公司既未經核准申報在台從事或代理募集、銷售、投資顧問系爭GM基金，則被告以面對面訪談方式向原告介紹、銷售系爭GM基金，自係違反證券投資信託及顧問法第16條第1項、第3項之規定甚明。

㈢按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條第2項定有明文。所謂違反保護他人之法律者，係指以保護他人為目的之法律，亦即一般為防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律或授權命令而言。又按93年6月30日公布之證券投資信託及顧問法第1條規定：「為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並『保障投資』，特制定本法；本法未規定者，適用證券交易法之規定。」，其立法理由即揭示：「證券投資信託及顧問業務之經營具有高度專業性與風險性，關係『投資人權益』與整體經濟發展至鉅，故明定本法之立法目的，以健全資產管理服務市場之整合與發展，並保障『投資安全』。……」；同法第16條第1項並規定：「任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。」，其立法理由亦明揭：「境外基金可提供投資人更多投資選擇之商品，國人購買境外基金之金額亦日趨龐大，但現行境外基金主要藉由銀行指定用途信託資金帳戶及證券商受託買賣外國有價證券等方式投資，倘有對不特定人散發投資資料或召開投資說明會等，亦可能牽涉有價證券之募集行為。查美國一九四○年投資公司法第七條規定，外國基金於本國公開銷售，應經SEC（證管會）核准，並要求外國基金與本國基金有同樣『保障投資人之品質』，爰於第一項明定禁止未經主管機關核准或申報生效之境外基金於中華民國境內為從事或代理募集、銷售、投資顧問等行為。」；同法第107條復規定：「有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。」，其立法理由記載：「對於未經主管機關許可，非法經營本法所定證券投資信託、證券投資顧問、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務者，其擾亂證券市場秩序及『危害投資人權益』之行為應予處罰，爰於第一款明定處罰之依據。未經主管機關核准之境外基金，其在我國境內非法募集、銷售或為各該行為之代理者，不僅影響我國業者之經營，且『投資人之權益亦無從保障』，爰於第二款明定於本條之刑責，以利合法之規範與非法之取締。」。由上開證券投資信託及顧問法之規定及其立法理由，可知該法係為「健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展」、「增進資產管理服務市場之整合管理」、「保障投資人之權益」而設定，亦屬保護他人之法律，又該法既於第1章總則第9條第1條規定：「違反本法規定應負損害賠償責任之人，對於故意所致之損害，法院得因被害人之請求，依侵害情節，酌定損害額三倍以下之懲罰性賠償；因重大過失所致之損害，得酌定損害額二倍以下之懲罰性賠償。」，其立法理由更指出：「為強化民事追訴之處罰，爰參酌消費者保護法第五十一條及公平交易法第三十二條第一項之規定，於第一項明定違反本法規定應負損害賠償責任之人，法院得依被害人之請求，分就故意或重大過失所致損害，酌定損害額三倍或二倍以下之懲罰性賠償。」，即設有「被害人損害賠償」之規定，足徵證券投資信託及顧問法兼具保護社會法益及個人法益之立法目的。是被告違反證券投資信託及顧問法，致投資人受損者，因其犯罪行為同時侵害國家社會及個人法益，是私權被侵害之原告自不失為因犯罪而直接受損害之人，即得於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害（最高法院96年度台上字第2301號、99年度台抗字第100號民事裁定意旨同此見解）。而證券投資信託及顧問法第16條第1項之立法意旨，係透過對於證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券商、境外基金發行者與其指定之機構及其他經主管機關指定之機構之規制，以保障投資人投資境外基金時之權益。準此，該條項即屬民法第184條第2項規定之保護他人法律，如行為人違反該條項規定致他人受損害者，被害人自得向行為人請求損害賠償。本件被告因違反證券投資信託及顧問法第16條第1項之行為，犯同法第107條第2款之非法銷售境外基金罪，致投資人之原告權益無法獲得保障，而受有損害，自係違反保護他人之法律甚明。

㈣被告雖辯稱：不知慧眼公司不得販售系爭GM基金云云，惟按任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，為證券投資信託及顧問法第16條第1項所明定，慧眼公司僅係經主管機關證期局核准之證券投資顧問事業，有如前述，未經主管機關核准或向主管機關申報生效，不得販賣系爭GM基金，被告已不得諉為不知；又被告係自93年間起至慧眼公司任職，業據被告陳明（見本院卷第109頁反面），而慧眼公司登記負責人陳長生等人因販售香港索羅得金集團（Solid Gold INTERNATIONAL FINANCI ALGROUP）所發行之「連環式金融理財組合」（FINANCIALINTERLINK MANAGEMENT PORTFOLIO，簡稱SG基金），涉嫌違反證券交易法等罪行，經法務部調查局於93年9月24日移送臺北地檢署偵查，有該署93年度偵字第17207號偵查卷可稽，足見慧眼公司前即有不法販售SG基金之情事經檢察官偵查中，此當為被告所得查知，被告未加確認即率予販售系爭GM基金，難認無過失。此外，被告復未舉證以證明其行為無過失，自無從卸免賠償責任。

㈤又被告與王益洲等人共同違反證券投資信託及顧問法第16條第1項之規定，犯同法第107條第2款之非法銷售境外基金罪，致投資人之原告權益無法獲得保障，而受有損害，自係違反保護他人之法律，有如前述，原告嗣因無法回贖本金致受有損害，所受損害與被告行為間自有相當因果關係。被告辯稱：原告購買基金係理財投資行為，且系爭GM基金係提供每月利息，備忘錄內則聲明客戶可以每月提取利潤，如不提取，利息將續留孳息，而原告係選擇不提取繼續孳息，以致受有損害，所受虧損不應由伊負擔云云，洵無可取。

㈥至於原告另主張被告有違反證券交易法第44條第1項非證券商不得經營證券業務之規定，而犯同法第175條、第179條非證券商不得經營業務罪，亦係違反保護他人之法律云云，惟違反證券交易法第44條第1項之規定，所侵害之法益為國家社會公法益，並非個人私權法益，此觀證券交易法立法宗旨在發展國民經濟、保障投資；而同法第44條立法理由為建立完善證券交易體系，強化對證券商之監督管理，提升證券商服務水準，改善證券商資本結構，以貫徹立法宗旨等節自明，是尚難認證券交易法第44條第1項之規定，亦屬保護他人私權為目的之法律。原告上開主張，容有誤會，不足採取。

㈦綜上，被告違法銷售境外基金，不法侵害原告權利，致原告受有損害，則原告依民法第184條第2項規定規定請求被告賠償，尚無不合。又本件為侵權行為損害賠償之債，兩造並無約定以外國通用貨幣定給付額，而梁翠玲係先後匯款購買計3單位即3萬美元之系爭GM基金、潘志和係匯款購買1單位即1萬元系爭GM基金，有如前述，則原告因被告非法銷售境外基金，致投資權益無法獲得保障，各受有基金3萬美元及1萬美元無法回贖之損害，自應按所購基金單位數以美元兌換新台幣之匯率換算之。而本件原告起訴時即98 年4月22日之美元兌換新台幣匯率為33.860:1，原告得請求賠償之損害，梁翠玲為101萬5800元（30,000X33.860=1,015,800）、潘志和為33萬8600元（10,000X33.860=338,600）。則梁翠玲僅請求98萬6150元、潘志和僅請求31萬6800元，即屬有據。

五、惟按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得不待當事人之主張，減輕其賠償金額或免除之職權。換言之，基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅為抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之消滅，故裁判上得以職權斟酌之（最高法院85年度台上字第1756號判例意旨參照）。所謂被害人與有過失，指被害人苟能盡其注意，即得避免其損害之發生或擴大，竟不注意之。經查：

㈠按本法所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構。證券投資顧問事業經營之業務種類如下：㈠證券投資顧問業務。㈡全權委託投資業務。㈢其他經主管機關核准之有關業務。證券投資顧問事業經營之業務種類，應報請主管機關核准」。證券投資信託及顧問法第4條第2、3、4項定有明文。是證券投資顧問事業得經營之業務應以證券投資之顧問業務、全權委託投資業務及其他經主管機關核准之有關業務為限，並不及於基金之販售業務。查慧眼公司僅係經主管機關證期局核准之證券投資顧問事業，有如前述，則慧眼公司除另經主管機關核准外，自不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售系爭GM基金。

㈡又查，被告有向原告推介、銷售系爭GM基金，並依業績向慧眼公司領取佣金乙節，為被告所不爭執（見本院卷第110頁反面），再依上開系爭GM基金之文宣資料宣稱：「Goldmany黃金組合基金（Golden Mixed Fund）為一私募性質之基金，由集體投資合約之形式組成，提供予特定人士認購，‧‧」、「投資組合：進取型部分50%，謹慎型部分50%」、「提供高投資報酬之機會，本方案投資報酬率為每年10%，紅利分配為第二年2%、第三年4 %」、「本投資方案之股息/獲利可每月提領，因此，投資人可以享有複利報酬。」、「投資經理由合格經理人擔任，均具豐富之國內與國際金融市場經驗，全心全力專注於基金管理。」等語（見同上臺北地檢署96年度偵字第21451號偵查卷第108頁反面至第115頁）；另被告前後2次代梁翠玲匯款計98萬6150元、並陪同潘志和至中和農會興南分部領款後，轉往合作金庫商業銀行南勢角分行匯款31萬6800元至格德曼尼集團帳戶，以購買系爭GM基金，並轉交購買憑證等情，亦為被告所自承（見本院卷第71頁），並有匯出匯款申請書、購買憑證可稽（見本院附民卷第6、7、14、15、16頁），顯見被告所為並非單純為證券投資之顧問行為，而已達在台販售格德曼尼集團所發行之系爭GM境外基金之程度。

㈢又任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，為證券投資信託及顧問法第16條第1項所明定。該條項之立法意旨，概因境外基金之發行者多非在我國，監督、規範不易，投資風險較高，乃透過對於證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券商、境外基金發行者與其指定之機構及其他經主管機關指定之機構之規制，以保障投資人投資境外基金時之權益，原告不得諉為不知上開法律規定，於購買系爭GM基金時，自應查證並確認慧眼公司是否業經主管機關核准或向主管機關申報生效得以在台販售系爭GM基金；參以原告自承被告當初係以慧眼公司投資顧問身分與伊等面對面訪談並邀約投資，且宣稱：系爭GM基金為保本保息安全性甚高之投資，依投資金額及年限，每年固定收益在百分之10至22之間云云，伊等係第一次購買基金，故沒有去瞭解等語（見本院卷第110頁），則原告顯未為任何查證、確認，僅因被告單方面關於收益之宣稱，即率爾決定出資購買，終至受有無法贖回本金之損害，就損害之發生，難謂無過失。本院審酌兩造對本事件原因力之強弱及過失之輕重，認應由原告負擔30%之過失責任，並依此酌減被告30%之賠償責任。則原告所得請求賠償之損害，為梁翠玲69萬305元（計算式：986,150×70%＝690,305）、潘志和22萬1760元（計算式：316,800×70%＝221,760）。

六、綜上所述，原告本於民法第184條第2項之規定，請求被告給付梁翠玲69萬305元、潘志和22萬1760元，及均自起訴狀繕本送達翌日即梁翠玲自98年9月11日起（見附民卷第19頁）、潘志和自101年6月5日起（見附民卷第20頁），均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。末查刑事附帶民事訴訟經刑事庭裁定移送民事庭者，依刑事訴訟法第504條第2項規定免納裁判費，且本件復無其他訴訟費用之支出，自無庸為訴訟費用負擔之諭知，附此敘明。

七、至兩造之其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認為均不足以影響判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。

民事第二十庭