臺灣高等法院101年度重上字第476號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度重上字第476號

上訴人

清三建設開發股份有限公司

法定代理人

丁德澤

上訴人

王清衛

上訴人

高語彤

上訴人

陳永賦

上四人共同訴訟代理人

丁榮聰律師

被上訴人

清三電子股份有限公司

法定代理人

許榮淑

訴訟代理人

劉秋絹律師

訴訟代理人

楊明哲律師

被上訴人

賴月女

被上訴人

黃金龍

被上訴人

賴碧霞

被上訴人

陳昱君

被上訴人

許新凰

被上訴人

謝宗桔

被上訴人

陳國政

被上訴人

薛麗影

被上訴人

於春燕

被上訴人

黃多梅

被上訴人

詹皓鈞

被上訴人

盧粹珍

上12人共同訴訟代理人

劉師婷律師

被上訴人

吳採琴

被上訴人

林東河

被上訴人

李秝蓁（原名李靜雪）

被上訴人

林秀稜（原名林妤蔆）

被上訴人

邱燕蘭

被上訴人

莊德昌

被上訴人

高安麗（原名高東花）

兼上一人

訴訟代理人

沈子渝

被上訴人

楊筱君

被上訴人

邱正龍

被上訴人

李文中

上一人訴訟代理人

葉繼升律師

上一人訴訟代理人

顏鳳君律師

複代理人

吳青峰律師

被上訴人

連安電子股份有限公司

法定代理人

張餘慶

　　　　　　林玉娟

　　　　　　陳秀柑

上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國101年3月27日臺灣桃園地方法院99年度重訴字第340號、343號第一審判決提起上訴，本院於103年8月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、被上訴人清三電子股份有限公司（下稱清三電子公司）之原法定代理人許榮淑、莊德昌等人於原審訴訟程序中之民國99年7月1日當然解任，原審選任劉秋絹律師為該公司特別代理人，案經上訴人提起上訴後，訴外人財政部北區國稅局向原法院聲請選派清三電子公司之清算人，經原法院於103年4月29日裁定選派許榮淑為其清算人（案列：102年度司字第32號），有本院公務電話紀錄表、原法院民事裁定可稽（本院卷三第169至172頁），並據許榮淑聲明承受訴訟，有本院言詞辯論筆錄、民事聲明承受訴訟狀、委任狀可稽（本院卷三第181頁背面、第183至185頁），經核均無不合，應予准許。

二、被上訴人邱燕蘭、邱正龍、連安電子股份有限公司（下稱連安公司）均經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

三、本件上訴人原聲明如【附件二之一】，嗣於102年9月25日變更如【附件二之二】，繼於102年10月29日變更如【附件二之三】、再於103年6月17日變更如【附件二之四】，復於本院言詞辯論期日刪除對於李文中及清三電子公司之先位聲明，而將原備位聲明一、二分別改列為先位聲明與備位聲明（本院卷三第181頁背面至182頁）。其先後所為聲明之變更，均僅更正其聲明之法律上陳述，未變更或追加訴訟標的，非訴之變更或追加，合先敘明。

乙、實體方面：

一、上訴人主張：伊等均為清三電子公司之借款債權人，分別取得對清三電子公司如附表一所示執行名義，並有如附表一所示債權未受清償。惟基於下列理由，附件一分配表〔表1〕（下稱系爭分配表）所列優先債權人李文中、附表三編號4、6至11及附表四之抵押權人對於清三電子公司之抵押債權均不存在，另優先債權人沈子渝（附表三編號1）超過250萬元、莊德昌（附表三編號2）超過250萬元、高安麗（附表三編號3）超過60萬元、賴月女（附表三編號5）超過100萬元之抵押債權亦不存在，故應自系爭分配表中剔除後，將其等應受分配數額改分配予伊等。

㈠對李文中及清三電子公司先位聲明部分：

⒈李文中於95年4月13日在清三電子公司所有如附表二所示不動產（下稱系爭不動產）上設定第三順位抵押權（下稱系爭第三順位抵押權），惟系爭第三順位抵押權設定契約書所附其他約定事項第1條約定：「該抵押權為擔保對債權人現在（包含過去所負現在尚未清償）將來所負之借款、票據、保證、損害等以及其他一切債務」，其中關於「其他一切債務」之約定係屬概括最高限額抵押權，因違反民法第881條之1第2項規定而無效。縱令認為該抵押權之設定為有效，但設定時李文中與清三電子公司間尚無任何債權存在，依最高法院51年台上字第3528號判例意旨，應認該抵押權設定行為係無償行為，且此項無償行為有害及伊等之債權，自得依民法第244條規定請求撤銷，李文中即不得基於抵押權人地位優先受償。

⒉李文中嗣於95年4月21日將系爭第三順位抵押權讓與連安公司，李文中承認自抵押權設定時起，迄至讓與抵押權予連安公司時止，其與清三電子公司間並未發生任何債權，應認該抵押權所擔保之債權於李文中讓與連安公司時即告確定。又該抵押權所擔保之債權僅限於李文中對清三電子公司之債權，並不及於連安公司受讓抵押權後對清三電子公司所取得之債權。系爭第三順位抵押權所擔保之債權為零，系爭分配表中李文中之債權原本3,797萬3,562元部分應予剔除（系爭分配表李文中之債權原本超過3,797萬3,562元部分，業經原審判決應予剔除確定，不另贅述）。

⒊雖連安公司於97年1月15日再將系爭第三順位抵押權移轉予李文中，但連安公司與清三電子公司間亦無任何債權，李文中並未因而取得任何債權。李文中固提出與連安公司間所簽訂之信託契約書為證，辯稱其已自連安公受讓該公司對清三電子公司之債權及系爭第三順位抵押權，但迄未提出任何證據證明連安公司對清三電子公司間有其所述之債權存在，李文中顯未因而取得任何債權。且李文中所稱自連安公司受讓之三筆債權（各為2,460萬元、216萬元及1,121萬3,562元）中，前二筆債權係連安公司與清三電子公司於96年12月31日合意終止租賃契約後清三電子公司應返還連安公司之款項，至於第三筆1,121萬3,562元債權，則係連安公司與清三電子公司於97年1月25日協議而取得之債權，均在前開信託契約書所約定信託讓與之債權截止日即96年11月底後始發生者，自非信託讓與契約所約定讓與之債權。李文中對清三電子公司既無系爭第三順位抵押權所擔保之債權存在，自應將其債權從系爭分配表中剔除。

㈡對李文中、連安公司及清三電子公司備位聲明部分：李文中主張自連安公司受讓對清三電子公司之債權，固提出清三電子公司與連安公司於96年12月27日所簽訂之租約終止協議書（原審340號卷一被證7）、95年6月28日所簽訂之協議書（原審340號卷一被證8）、97年1月25日所簽訂之設備出售協議書（原審340號卷一被證20）等為證，但各該文書均為臨訟製作，並非實在，即令其為真正，因上開協議書之簽立有害於伊等之債權，亦得依民法第244條規定請求撤銷。前開協議書一經撤銷，連安公司對清三電子公司即無債權可得主張，李文中即無從受讓取得各該債權，系爭分配表中李文中之債權即應予剔除。

㈢對附表三所示抵押權人（即沈子渝等11人）及清三電子公司先位聲明部分：

⒈附表三、四所列抵押權人於95年4月19日在系爭不動產設定第四順位抵押權（下稱系爭第四順位抵押權）。系爭分配表所列沈子渝之債權原本為1,500萬元，但依94年5月至7月間清三電子公司於元太商業銀行股份有限公司中壢分行帳戶（下稱系爭帳戶）之交易往來明細顯示，沈子渝僅於94年5月10日匯款250萬元至該帳戶。雖沈子渝辯稱其受任處理訴外人溫秀英、蔡佳宏對清三電子公司之債權各500萬元、750萬元，並由其擔任抵押權人云云，但系爭第四順位抵押權設定時約定擔保之債權範圍，並不及於溫秀英、蔡佳宏對清三電子公司之債權，故除沈子渝實際匯款之250萬元，可認係貸與清三電子公司之借款外，逾此均非抵押權擔保之債權，應予剔除。

⒉系爭分配表所列莊德昌之債權原本為770萬元，但依系爭帳戶之交易往來明細，莊德昌僅於94年5月10日匯款250萬元至該帳戶，僅此部分債權原本得列入分配，至由訴外人陳麗玲、桂秀玲各匯款270萬元、250萬元而委由莊德昌處理並擔任抵押權人部分，均非系爭第四順位抵押權擔保範圍，自應剔除。

⒊系爭分配表所列高安麗之債權原本為560萬元，但依系爭帳戶交易往來明細，高安麗僅於94年7月19日匯款60萬元，得列入債權原本分配外，餘由訴外人張金妹匯款250萬元而委由高安麗處理並擔任抵押權人部分，非系爭第四順位抵押權擔保範圍，亦應剔除。

⒋系爭分配表所列賴月女之債權原本為310萬元，但依系爭帳戶交易往來明細顯示，賴月女僅於94年7月19日及同年月28日各匯款60萬元及40萬元合計100萬元至系爭帳戶內，固得列入債權原本分配，無法證明其餘210萬元資金亦為其所出資，應予剔除。

⒌至系爭分配表中所列盧粹珍、林東河、吳採琴、賴碧霞、林秀稜、陳國政之債權原本各為250萬元，邱燕蘭之債權原本則為60萬元，然系爭帳戶交易往來明細中均未見有其等匯款之記錄，不得列入分配。雖訴外人鄭芷宜曾匯款250萬元予清三電子公司，並將該債權委託盧粹珍處理；賴碧霞之父賴文欉借款250萬元予清三電子公司，將其債權出具委任授權證明書委由賴碧霞處理；訴外人陳麗華彙集陳國政、陳麗貞、陳淑敏、嚴釗淳、楊琇如、陳昱君等人資金共250萬元匯入系爭帳戶，再將該債權委由陳國政處理；訴外人蔣婷瑜以訴外人邵雪珠名義匯款60萬元至系爭帳戶，再由蔣婷瑜將該債權委託邱燕蘭處理，已據提出系爭帳戶往來明細、清三電子公司簽發之支票、借貸合約書、委任授權證明書等為證（卷證出處詳如附表三），然前揭實際出資之貸與人均非系爭第四順位抵押權人，其等對清三電子公司之債權，即非系爭第四順位抵押權擔保之範圍，不得列入分配。

㈣對附表三所示抵押權人及清三電子公司備位聲明部分：縱認附表三所示抵押權人因前開委任授權證明書而受讓出資人之前揭債權，但各該出資人交付借款予清三電子公司之時間在94年5月10日至94年7月28日間，附表三所示抵押權人卻直至95年4月19日始為系爭第四順位抵押權之設定，依最高法院42年台上字第313號、51年台上字第3528號判例意旨，該項抵押權之設定係屬無償行為，足使伊等之積極財產減少，致債權受有不能完全受償之損害，亦得依民法第244條規定撤銷該抵押權設定行為，並將前開債權自系爭分配表中剔除。

㈤對附表四所列抵押權人（即楊筱君等11人）及清三電子公司請求部分：附表四之抵押權人固均有匯款至前開清三電子公司帳戶內之記錄（除系爭分配表所列黃多梅、詹皓鈞之債權原本分別為220萬元、150萬元，實際匯款金額各為250萬元外，其餘抵押權人匯款金額與系爭分配表所列債權原本金額相同），惟清三電子公司向楊筱君等11人借貸上開金額，並設定系爭第四順位抵押權之行為，致使伊之債權無法完全受償，伊得依民法第244條規定請求撤銷，各該債權原本應自系爭分配表中全數剔除等語。

㈥爰求為判決：

⒈李文中、連安公司及清三電子公司部分：

⑴先位聲明：①清三電子公司與李文中於95年4月13日就系爭不動產之最高限額抵押權設定行為應予撤銷；

②系爭分配表中李文中之3,797萬3,562元之債權應予剔除，不列入分配。

⑵備位聲明：①清三電子公司與連安公司於96年12月27日簽訂租約終止協議書之行為、於95年6月28日簽訂協議書同意免除清三電子公司債務之行為及於97年1月25日簽訂之設備出售協議書之行為，均應予撤銷。

②系爭分配表中，李文中之3,797萬3,562元之債權應予剔除，不列入分配。

⒉附表三所示抵押權人及清三電子公司部分：

⑴先位聲明：①系爭分配表中，沈子渝超過250萬元之債權、莊德昌超過250萬元之債權、高安麗超過60萬元之債權、賴月女超過100萬元之債權，均應予剔除，不列入分配。②系爭分配表中，盧粹珍、林東河、吳採琴、賴碧霞、林秀稜、陳國政、邱燕蘭之債權，應全部剔除，不列入分配。

⑵備位聲明：①清三電子公司與沈子渝等11人於95年4月19日就系爭不動產之最高限額抵押權設定行為應予撤銷。②系爭分配表中，沈子渝等11人之債權，均應予剔除，不列入分配。

⒊附表四所示抵押權人及清三電子公司部分：

⑴清三電子公司與楊筱君等11人於95年4月19日就系爭不動產之最高限額抵押權設定行為應予撤銷。

⑵系爭分配表關於楊筱君等11人之債權，均應剔除，不列入分配。原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴人就其敗訴部分提起上訴（原判決不利於李文中、吳梅邑部分均未據提起上訴而告確定，不另贅述）。

㈦上訴聲明：

⒈李文中、連安公司及清三電子公司部分：

⑴先位聲明：①原判決不利於上訴人部分廢棄。②清三電子公司與李文中於95年4月13日就系爭不動產之最高限額抵押權設定行為應予撤銷。③系爭分配表中李文中之3,797萬3,562元之債權應予剔除，不列入分配。

⑵備位聲明：①原判決不利於上訴人部分廢棄。②清三電子公司與連安公司於96年12月27日簽訂租約終止協議書之行為、於95年6月28日簽訂協議書同意免除清三電子公司債務之行為及於97年1月25日簽訂之設備出售協議書之行為，均應予撤銷。③系爭分配表中，李文中之3,797萬3,562元之債權應予剔除，不列入分配。

⒉沈子渝等11人及清三電子公司部分：

⑴先位聲明：①原判決不利於上訴人部分廢棄。②系爭分配表中，沈子渝超過250萬元之債權、莊德昌超過250萬元之債權、高安麗超過60萬元之債權、賴月女超過100萬元之債權，均應予剔除，不列入分配。③系爭分配表中，盧粹珍、林東河、吳採琴、賴碧霞、林秀稜、陳國政、邱燕蘭之債權，應全部剔除，不列入分配。

⑵備位聲明：①原判決不利於上訴人部分廢棄。②清三電子公司與沈子渝等11人於95年4月19日就系爭不動產之最高限額抵押權設定行為應予撤銷。③系爭分配表中，沈子渝等11人之債權，均應予剔除，不列入分配。

⒊楊筱君等11人及清三電子公司部分：

⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。

⑵清三電子公司與楊筱君等11人於95年4月19日就系爭不動產之最高限額抵押權設定行為應予撤銷。

⑶系爭分配表關於楊筱君等11人之債權，均應剔除，不列入分配。

二、李文中則辯稱：

㈠伊與連安公司簽訂信託契約書，而信託受讓取得系爭第三順位抵押權及連安公司對清三電子公司之下列共計3,793萬3,562元之債權，為系爭第三順位抵押權擔保效力所及，自得列入優先分配：

⒈連安公司於95年4月17日貸予清三電子公司4,460萬元中之2,460萬元債權。

⒉連安公司與清三電子公司簽訂租約並預付租金，惟其租約已經提前終止，則清三電子公司預收租約終止後之租金216萬元部分即屬不當得利，連安公司即得請求清三電子公司返還。

⒊連安公司於95年2月15日與清三電子公司簽訂機械買賣契約書，自清三電子公司買受其機械設備，總價金4,500萬元，惟嗣後約定由清三電子公司買回，故清三電子公司應退還連安公司1,121萬3,562元之價金。

㈡上訴人不但無法證明系爭第三順位抵押權之設定行為係詐害行為，且其於97年5月間原法院民事執行處96年度執字第46365號（下稱系爭執行事件）聲明參與分配程序，即已知悉系爭不動產設有最高限額抵押權之事實，卻遲至99年8月27日始訴請撤銷，顯已逾民法第245條所定除斥期間。

㈢清三建設公司、王清衛及陳永賦皆遲至97年5月26日始於系爭執行事件執行程序中提出聲明參與分配，連安公司於此之前無從得知清三電子公司尚有其他債權人存在，連安公司之處分行為，即不可能有侵害其等或其他債權人之債權之故意，且連安公司與清三電子公司間簽訂協議書等行為，與社會上商場交易習慣並無不合，上訴人以備位聲明請求撤銷各該法律行為，亦不可採。

㈣答辯聲明：上訴駁回。

三、沈子渝、莊德昌、高安麗、盧粹珍、賴月女、賴碧霞、陳國政（即附表三編號1至5、8、10之系爭第四順位抵押權人）則辯稱：

㈠清三電子公司於94年5月間向沈子渝及溫秀英、蔡佳宏共借貸1,500萬元，其中沈子渝匯款250萬元、溫秀英匯款500萬元、蔡佳宏匯款750萬元至系爭帳戶內，其後溫秀英、蔡佳宏以前開對清三電子公司之500萬元及750萬元債權委任授權予沈子渝，並經清三電子公司承認各該債權確實存在，而提供系爭不動產供沈子渝設定第四順位抵押權。

㈡清三電子公司於94年5月間向莊德昌及陳麗玲、桂秀珍共借貸770萬元，由沈子渝匯款250萬元、陳麗玲分3次匯款270萬元（各為20萬元、70萬元、180萬元）、桂秀珍匯款250萬元至系爭帳戶內，其後陳麗玲、桂秀珍以前開對清三電子公司之270萬元及250萬元債權委任授權予莊德昌，並經清三電子公司承認各該債權確實存在，而提供系爭不動產供莊德昌設定第四順位抵押權。

㈢清三電子公司於94年8月及5月間向高安麗及張金妹共借貸560萬元，由高東花匯款60萬元、張金妹分4次匯款500萬元（各為250萬元、50萬元、68萬元、132萬元）至系爭帳戶內，其後張金妹以前開對清三電子公司之500萬元債權委任授權予高東花，並經清三電子公司承認各該債權確實存在，而提供系爭不動產供高東花設定第四順位抵押權。

㈣清三電子公司於94年5月間向鄭芷宜借貸250萬元，透過吳梅邑轉交予清三電子公司。嗣鄭芷宜將前開對清三電子公司之250萬元債權委任授權予盧粹珍，並經清三電子公司承認該債權確實存在，而提供系爭不動產供盧粹珍設定系爭第四順位抵押權。

㈤清三電子公司於94年7月間向賴月女及訴外人蔡季臻分別借貸250萬元，賴月女分別匯款60萬元及40萬元至系爭帳戶；蔡季臻則透過吳梅邑轉交210萬元予清三電子公司。嗣蔡季臻將前開對清三電子公司之債權委任授權予賴月女，並經清三電子公司承認該債權存在，乃將系爭不動產供賴月女設定系爭第四順位抵押權。

㈥清三電子公司於94年5月間向賴碧霞之父賴文欉借貸250萬元，已經賴文欉匯入系爭帳戶內，嗣賴文欉將前述對清三電子公司之借款債權委任授權賴碧霞，並經清三電子公司承認各該債權確實存在，乃由賴碧霞為共同抵押權人設定系爭第四順位抵押權。

㈦清三電子公司於94年5月間向陳國政、陳麗貞、陳淑敏、嚴釗淳、楊琇如、陳昱君依序借貸100萬元、30萬元、30萬元、50萬元及10萬元、30萬元，以上合計250萬元係透過陳麗華匯入系爭帳戶內，嗣陳麗貞、陳淑敏、嚴釗淳、楊琇如、陳昱君將其等對清三電子公司之前開借款債權均委任授權予陳國政，並經清三電子公司承認各該債權屬實，而由陳國政於系爭不動產設定第四順位抵押權。

㈧前開委任授權證明書之簽發，係為簡化借貸雙方之法律關係，而由委任人將對清三電子公司之債權讓與受任人，由債權受讓人與清三電子公司合意設定系爭第四順位抵押權，以免除6%之遲延利息，並以之為緩期清償之條件。系爭分配表以上開受任人及委任人之債權額列為債權原本列入分配，即無不合，上訴人先位之訴顯屬無據，況且，該抵押權之設定係以前開借貸款項之交付為其對價，自屬有償行為，並未影響清三電子公司之資力，非詐害行為。又上訴人於97年5月間於系爭執行事件聲明參與分配程序即已知悉系爭不動產上設定有最高限額抵押權，且於98年6月16日進行特別拍賣後之減價拍賣無人應買時，即應知系爭不動產價值低於此價格不足清償其債權，卻遲至99年8月27日始起訴請求撤銷系爭第四順位之抵押權設定行為，已逾民法第245條之法定除斥期間，其以備位聲明請求撤銷系爭第四順位之抵押權設定行為，亦無理由等語。

㈨答辯聲明：上訴駁回。

四、林東河、吳採琴、林秀稜（即附表三編號6、7、9之系爭第四順位抵押權人）則以：清三電子公司確實分別向伊等人借款，並有借貸合約書、清三電子公司簽發之同額擔保支票可證，系爭第四順位抵押權即為擔保前開借款債權而設定，上訴人主張伊等之債權非系爭第四順位抵押權擔保之債權云云，為不可採。又上訴人等撤銷系爭第四順位之抵押權設定行為，已逾除斥期間而不得撤銷等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。

五、邱正龍未於言詞辯論期日到場，惟曾於準備程序到庭，並與附表四所列其餘抵押權人均辯稱：清三電子公司確實於94年5月至7月間分別向伊等借款，伊等已匯款如附表四所示款項至系爭帳戶內，足證伊等對於清三電子公司確有借款債權存在，系爭第四順位抵押權之設定即用以擔保該借款債權，自屬有償行為，上訴人主張伊等之債權非系爭第四順位抵押權擔保之債權，伊等僅能以普通債權人身分參與分配云云，即屬無據。上訴人訴請撤銷系爭第四順位之抵押權設定行為，亦已逾除斥期間而不得行使等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。

六、清三電子公司則辯稱：

㈠伊與附表三、四所列抵押權人及李文中間之債權均屬真正，茲分述如下：

⒈伊確實分別向附表四所示抵押權人借款如該表所列金額，另分別向沈子渝、莊德昌、林東河（附表三編號1、2、6）借款各250萬元、向高安麗（附表三編號3）借款60萬元、向賴月女（附表三編號5）借款100萬元。

⒉此外，於94年5月23日向賴文欉借款100萬元、同年5月25日向蔡季臻借款150萬元，由賴文欉、蔡季臻共同出具委任授權證明書，將其債權委託賴月女處理及擔任抵押權人；另於94年8月17日向蔣婷瑜借款60萬元，惟以邵雪珠名義將款項匯入清三電子公司帳戶，嗣蔣婷瑜於94年11月18日將其債權委託邱燕蘭（附表三編號11）處理並由其擔任抵押權人；另於94年5月16日向張金妹借款借款500萬，張金妹於94年11月18日將該債權委由高安麗處理及擔任抵押權人；復於94年5月19日向溫秀英借款500萬元，於94年5月10、19日向蔡佳宏共借款750萬元，由溫秀英及蔡佳宏於94年11月18日將其等之債權委由沈子渝處理並由其擔任抵押權人；又陳麗華彙集陳國政及陳麗貞、陳淑敏、嚴釗淳、楊琇如等人資金，於94年5月11日借款250萬元予清三電子公司，陳麗貞等人於94年11月將其等之債權委託陳國政處理並擔任抵押權人；再於94年5月25日向鄭芷宜借款250萬元，鄭芷宜於94年11月將其債權委託盧粹珍（附表三編號4）處理及擔任抵押權人。

㈡李文中確自連安公司受讓對於清三電子公司之下列債權，共計3,797萬3,562元（2,460萬＋1,121萬3,562＋216萬＝3,797萬3,562）：

⒈連安公司於95年4月17日借貸4,460萬元予清三電子公司，經以連安公司向清三電子公司租用工廠、宿舍及機車停車場應付之租金2,000萬元抵付後，連安公司對清三電子公司尚有2,460萬元之借款債權。

⒉連安公司於95年2月15日向清三電子公司購買機械設備，約定未稅價金為4,500萬元，嗣因一部機械設備設定動產抵押權而無法交付，雙方遂協議由清三電子公司購回該部機器設備，尚積欠價金1,121萬3,562元未付。

⒊連安公司以預付工廠租金予清三電子公司，嗣因租約提前終止，而得依不當得利返還之法律關係請求返還溢付之租金216萬元。

㈢上訴人於97年5月間系爭執行事件聲明參與分配程序即已知悉系爭抵押權，惟遲至99年8月27日始起訴請求撤銷系爭第三順位抵押權之設定行為，已逾法定除斥期間，其備位請求為無理由，應予駁回。

㈣答辯聲明：上訴駁回。

七、被上訴人邱燕蘭、連安公司均未於言詞辯論期日到場，惟邱燕蘭於原審辯稱：伊對清三電子公司確有債權存在等語。

八、上訴人主張其等為清三電子公司之普通債權人，李文中於95年4月13日在系爭不動產上設定系爭第三順位抵押權，附表

三、四所列抵押權人則於95年4月19日共同在系爭不動產上設定系爭第四順位抵押權。李文中於95年4月21日將系爭第三順位抵押權讓與連安公司，連安公司再於97年1月15日將系爭第三順位抵押權讓與李文中之事實，均為兩造所不爭，有各該抵押權設定、移轉登記相關資料及附表一所示執行名義可稽（原審343號卷三第64至72頁、第107至135頁、原審343號卷二第229至247頁、本院卷四第1至63頁）。又附表四所列抵押權人及附表三編號1至4、8、10至11之出資人、編號5之抵押權人賴月女，分別基於其等與清三電子公司間之借貸關係，分別基於匯入如附表三、四所示款項至系爭帳戶戶之事實，均為兩造所不爭，並有各該借貸合約書、清三電子公司簽發之擔保支票、系爭帳戶交易往來明細等在卷足證（卷證出處詳如附表三、四），俱堪信為真實。

九、對李文中及清三電子公司先位請求部分：

㈠系爭第三順位抵押權之設定，不因違反民法第881條之1第2項規定而不生效力：

⒈按96年3月28日增訂、同年9月28日施行之民法第881條之1第2項固規定最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，但依民法物權編施行法第17條之規定，該增訂之規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權不適用。查系爭第三順位抵押權係於95年4月13日所設定，有抵押權設定契約書影本可稽，並為兩造所不爭（原審343號卷三第108至116頁、本院卷二第24頁背面），因其設定時間既在民法第881條之1第2項規定施行前，自不得逕以該項設定違反前開規定為由，謂其不生效力。而於新法施行前，民法物權編就最高限額抵押權之成立要件未有明文規定，當事人於訂立最高限額抵押權契約時，恆僅訂定擔保總金額，而未約定擔保債權所由生之法律關係，登記機關亦准為抵押權設定登記，基於私法自治，自仍應承認其效力，僅於解釋該抵押權所擔保之債權時，應考量最高限額抵押權制度原係因應長期或繼續性之交易、融資而生，對於偶然發生、非當事人可預見之債權，應予以排除，合理界定擔保債權之範圍（最高法院103年度台上字第799號判決參照）。上訴人逕以系爭第三順位抵押權違反現行民法第881條之1第2項之規定，謂其為無效，尚非可採。

⒉惟系爭第三順位抵押權設定契約書之其他約定事項第1條約定：「……為擔保對債權人現在（包含過去所負現在尚未清償）將來所負之借款、票據、保證、損害等以及其他一切債務」，其中關於「債務人對債權人現在（包含過去所負現在尚未清償）將來所負之『借款、票據、保證、損害之債務』」之約定內容，非因偶然發生或當事人無法預見之債務，仍為系爭第三順位抵押權擔保債權之範圍。至於「債務人對債權人現在（包含過去所負現在尚未清償）將來所負之『其他一切債務』」之約定，並未排除因偶然發生、非當事人可預見之債務，尚非該抵押權擔保之範圍。析言之，系爭第三順位抵押權係於民法第881條之1第2項規定施行前設定之最高限額抵押權，固不得逕以違反該規定為由，謂其不生效力，但其擔保之債權應以「清三電子對李文中現在（包含過去所負現在尚未清償）將來所負之借款、票據、保證、損害之債務」等非因偶然發生或當事人可得預見之債務為限。

㈡上訴人依民法第244條規定請求撤銷系爭第三順位抵押權之設定行為，為無理由：

⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第1、2項定有明文。上訴人主張系爭第三順位抵押權之設定行為，有損害於其債權，依上開規定請求撤銷，然上訴人高語彤、陳永賦係分持原法院所核發之支付命令及確定證明書（案列：96年度促字第61168、61169、61170號）為執行名義，向原法院聲請強制執行（案列：97年度司執字第81931號、97年度司執字第33140號），各該執行案經併入系爭執行事件合併執行，業經本院調取上開執行卷（本院卷四第55至63頁）查明屬實。又上訴人高語彤係以清三電子公司所簽發、發票日分別為95年4月30日、5月31日、12月27日、面額各為50萬元、100萬元及500萬之支票屆期提示遭退票為由，聲請核發前開支付命令（本院卷四第55頁背面、第44頁）；上訴人陳永賦則以其執有清三電子公司簽發、發票日均為95年12月27日、面額分別為160萬元、940萬元之支票屆期提示遭退票為由，聲請核發前揭支付命令（本院卷四第61頁背面），各該支票之發票日均在系爭第三順位抵押權設定（95年4月13日）之後，高語彤與陳永賦對清三電子公司之債權自不因上開抵押權之設定行為而受到損害。上訴人雖稱：高語彤、陳永賦對清三電子公司之債權均在系爭第三順位抵押權設定前即已存在，但無法舉證以實其說，難以憑採。從而，上訴人高語彤、陳永賦不得依民法第242條規定請求撤銷系爭第三順位抵押權之設定行為。

⒉至上訴人清三建設公司、王清衛執以聲請強制執行之執行名義，分別為原法院96年度執華字第69949號債權憑證及95年度促字第43170號支付命令暨確定證明書，已經本院調閱原法院97年度司執字第33139號、33141號卷查明無訛（本院卷四第50至56頁）。前述債權憑證係清三建設公司執原法院95年度促字第43169號支付命令及確定證明書而換發（本院卷四第50頁背面），而該支付命令為清三建設公司以清三電子公司自93年7月30日至11月30日陸續向其借款1億6,600萬元，並就尚未受償部分聲請核發（本院卷四第1至2頁），又上訴人王清衛為聲請核發前述支付命令所提出之借貸契約書、承諾書簽立日期分別為93年3月1日、93年11月30日，而清三電子公司為擔保該債務之清償所簽發之支票發票日分別為94年6月30日、7月31日、8月31日、9月30日、10月31日（本院卷四第39頁背面至42頁），均在系爭第三順位抵押權設定之前，堪信清三建設公司與王清衛分別對於清三電子公司所得主張之借款債權，早於系爭第三順位抵押權設定前即已存在。

⒊按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之（最高法院51年台上字第3528號判例參照），且不因該抵押權為普通抵押權或最高限額抵押權而異（同院94年台上字第318號、99年台上字第856號判決參照）。清三電子公司雖以系爭不動產為擔保供李文中設定系爭第三順位抵押權，但自抵押權設定時起至讓與連安公司時止（即95年4月13日至95年4月21日），其等間未發生任何債權債務關係等情，為李文中所是認（本院卷二第247頁背面），復無法證明當時已預期將成立特定債權債務，而與清三電子公司間有以所設定之抵押權供各該債權擔保之合意，足徵清三電子公司未因該抵押權之設定而獲取任何對價，其抵押權之設定行為，自屬無償行為。

⒋次按民法第244條第1項之撤銷訴權，依同法第245條規定，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅，且除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85年台上字第1941號判例參照）。至上述一年之期間，須自債權人知有撤銷原因，始能起算。所謂撤銷原因係指構成行使撤銷權要件之各事由而言，在無償行為，應自知有害及債權之事實時起算（同院97年度台上字第1865號、100年度台上字第1058號判決參照），而所謂害及債權，乃指債務人之行為，致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權不能獲得清償之情形（同院81年度台上字第207號判決參照）。系爭不動產前於96年間經清三電子公司之其他債權人兆豐國際商業銀行股份有限公司聲請強制執行（即系爭執行事件），業經本院調取系爭執行事件卷查明無訛，其併案債權人清三建設公司與王清衛於接獲執行法院之執行通知時，縱可得知系爭不動產遭強制執行、或經由閱卷或自行申請不動產登記謄本等方式獲悉系爭不動產已經李文中設定系爭第三順位抵押權之事實，然最高限額抵押權之實際債權金額與不動產登記謄本所載本金最高限額非恆一致，必俟不動產拍定後，根據抵押權人陳報之債權額，後順位債權人始能確知其債權是否因抵押權之設定而受到侵害，則清三建設公司與王清衛之撤銷權應自其收受系爭分配表時起算。查系爭分配表係於99年7月22日作成，依其分配結果，李文中可受償4,553萬元，清三建設公司與王清衛則分文未受清償，而其等於99年8月27日提起本件訴訟時即已知系爭第三抵押權抵押權有害於其債權之事實，此由民事起訴狀所載：「李文中等二十四人僅提出抵押權登記設定文件，並未提出任何債權證明文件，渠等與清三電子公司間並無業務或資金往來，故上開抵押權之設定實係出於詐害其他債權人之目的所為」等旨（原審343號卷一第6頁）即明，其等雖於民事起訴狀請求撤銷系爭第三順位抵押權之設定行為，卻僅主張民法第244條第2項之撤銷權（原審343頁一第7頁），難認已行使同條第1項之撤銷權。上訴人雖稱清三建設公司與王清衛另於100年10月25日之民事辯論意旨狀行使民法244條第1項之撤銷權（本院卷三第70頁、原審343號卷四第127頁），但該書狀係於原審100年10月27日言詞辯論期日當庭所提出，縱自99年8月27日起算亦已逾一年。此外，上訴人迄今無法提出清三建設公司與王清衛於民法第245條所定除斥期間內行使同法第244條第1項撤銷權之具體事證，應認其等此項撤銷權已逾一年之除斥期間而消滅。從而，上訴人等訴請撤銷系爭第三順位抵押權之設定行為，為無理由，應予駁回。

㈢承上㈠、㈡所述，系爭第三順位抵押權之設定行為不因違反現行民法第881條之1第2項之規定而不生效力，上訴人亦不得請求撤銷，系爭第三順位抵押權之設定行為即屬有效。96年民法物權篇修正施行時固增設民法881條之6第1項：「最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前讓與他人者，其最高限額抵押權不隨同移轉」之規定，以緩和抵押權移轉之從屬性，又依民法物權編施行法第17條規定，此於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦有適用。然於修正施行前即已設定並讓與之最高限額抵押權之效力，仍應依當時有效之法律而定。查李文中在前揭修法前即已將系爭第三順位抵押權讓與連安公司，該抵押權讓與行為之效力，即無民法881條之6第1項之適用，仍應受民法第870條關於抵押權讓與之從屬性規定之限制，即不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保。本件李文中將系爭第三順位抵押權讓與連安公司時，李文中與清三電子公司間未曾發生任何特定之法律關係，亦無證據足認其等當時已預期將成立特定之債權債務關係，已如前述，則李文中既無可得讓與之債權，卻單獨將系爭第三順位抵押權讓與連安公司，顯已違反民法第870條之規定，依民法第71條規定係屬無效。縱經辦理抵押權之讓與登記，亦不生合法讓與之效力，連安公司於受讓抵押權後再將之讓與李文中之行為，亦不生讓與之效力。

㈣李文中將系爭第三順位抵押權讓與連安公司、以及連安公司將該抵押權讓與李文中之行為，均不生合法讓與之效力，則系爭第三順位抵押權所擔保之債權範圍，仍以抵押權設定契約書之其他約定事項第1條所約定之「清三電子公司對李文中現在（包含過去所負現在尚未清償）將來所負之借款、票據、保證、損害之債務」為限。李文中主張系爭第三順位抵押權所擔保之債權，為95年4月21日連安公司受讓抵押權後至97年1月15日再將之讓與李文中之期間，對清三電子公司所負債務（本院卷二第247頁背面），亦即其因信託契約書之簽立而受託收取、管理、處分連安公司對清三電子公司之：⑴借款債權2,460萬元；⑵返還預付租金之債權216萬元；⑶買回機械之價金債權1,121萬3,562元（本院卷二第209頁背面）。然從李文中與連安公司於97年1月9日所簽立之信託契約書：「茲因甲方（即連安公司）信託其債權及債權之擔保物權予乙方（即李文中），由乙方依法代為收取、管理、處分等事宜，雙方約定條款如下：一、信託標的：甲方對清三電子公司之債權（截至96年11月底為止之本息總額經甲方及清三電子公司結算為40,136,742元）及其擔保即甲方設定於清三電子公司所有，如附表所示不動產上之抵押權……」之約定，可知李文中係受託收取、管理、處分者，乃基於連安公司與清三電子公司間之特定法律關係所生之債權（原審343號卷一第177頁），此均非因李文中與清三電子公司間之特定法律關係所生，自非系爭第三順位抵押權擔保之債務。

㈤此外，李文中無法證明其對清三電子公司尚有何系爭第三順位抵押權所擔保之債權存在，即無從本於抵押權人之地位優先受償。上訴人請求剔除系爭分配表中李文中之3,797萬3,562元債權（逾此金額部分，業經原審判決李文中敗訴確定），而不列入分配，為有理由，應予准許。

㈥從而，上訴人以先位之訴請求剔除系爭分配表所列李文中之債權3,797萬3,562元為有理由，逾此之請求則無理由，應予駁回。

十、對李文中、連安公司及清三電子公司備位請求部分：按訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以裁判，法院審理應受此先後位順序之拘束，於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判，必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判（最高法院97年度台上字第111號裁判參照）。本件上訴人關於系爭第三順位抵押權先位之訴既非無理由，本院即毋庸就其備位之訴而為審理。

、對附表三之系爭第四順位抵押權人（即沈子渝等11人）及清三電子公司請求部分：

㈠附表三之抵押權人（即沈子渝等11人）與附表四之抵押權人（即楊筱君等11人）於95年4月19日共同在系爭不動產上設定系爭第四順位抵押權，為兩造所不爭，並有桃園縣中壢地政事務所函附土地登記申請書、抵押權設定契約書等影本（本院卷二第24頁背面、原審343號卷三第202至233頁）及不動產登記謄本（置於卷外）足稽。

㈡茲就附表三之抵押權人之債權原本得否列入系爭分配表優先分配，析述如下：

⒈附表三之抵押權人雖為系爭第四順位抵押權人，並主張對清三電子公司有如附表三所示消費借貸債權，然均不爭執其本人僅為一部出資，或根本未為任何出資，而係由附表三所列出資人將全部或一部之借貸款項匯入系爭帳戶，並有借貸合約書、委任授權證明書、清三電子公司簽發之支票、協議聲明書、收據等為證（相關卷證、匯款時間及授權人、授權金額等均詳見附表三），依上開證據顯示，附表三所示出資人匯款予清三電子公司之時間在94年5月至7月間，系爭第四順位抵押權則於匯款完成後近一年（95年4月19日）始為設定。系爭第四順位抵押權設定契約書其他約定事項第1條約定：「……為擔保對債權人現在（包含過去所負現在尚未清償）將來所負之借款、票據、保證、損害等以及其他一切債務」，其權利存續期間為95年4月13日至125年4月12日止，有土地登記申請書、抵押權設定契約書可稽（原審343號卷三第203頁以下），足見系爭第四順位抵押權擔保之債權，僅抵押權人對於清三電子公司之債權，而不及於其他第三人對於清三電子公司之債權。附表三所列抵押權人以外之出資人對清三電子公司縱有消費借貸債權存在，皆非系爭第四順位抵押權擔保效力所及。

⒉雖附表三之抵押權人提出由出資人簽立載有：「委任人等同意由受任人擔任抵押權人，並同意將委任人等之債權金額作為該抵押權擔保範圍之一部分，且該抵押權設定契約之內容亦全權委由受任人決定。若有必要實行抵押權且經法院拍賣抵押物取得價金後，受任人承諾，委任人等亦同意就此自法院受領之金額應依債權比例分配予本約當事人雙方。……自本證明書簽立日起算一年內，若仍未能與清三電子公司達成協議，或辦抵押權設定登記完畢者，本委任授權證明書即屬失效……」（原審343號卷一第250至253頁、原審343號卷二第56頁、第59至61頁背面、第69頁、第112頁）之或「茲為就上揭借貸及簽發票據行為所生之債權債務法律關係，與清三電子公司再為協議清償事宜，謹委任受任人為代理人，全代理本人參加清三電子公司召開之債權人會議，……另清三電子公司願提供名下資產設定抵押權，以擔保其債務之履行者，本人同意由受任人擔任抵押權人，並同意將本人之債權金額作為該抵押權擔保範圍之一部分」（原審343號卷二第56頁背面至57頁背面）等內容之委任授權證明書，以及各該出資人與清三電子公司間之借貸合約書、匯款證明、清三電子公司簽發予各該出資人之擔保支票等影本為證。然細繹上開委任授權證明書之約定內容，或謂受任人（即附表三之抵押權人）受領之拍賣抵押物價金，應與委任人（即出資人）按債權比例進行分配，或謂委任人委任受任人為代理人參加債權人會議，顯無藉由各該委任授權證明書之簽立，將其等對於清三電子公司之消費借貸債權讓與受任人之意思，縱令各該委任人對清三電子公司確有借款債權存在，皆非該抵押權擔保之範圍。被上訴人辯稱委任人已因將對於清三電子公司之債權讓與受任人，故為系爭第四順位抵押權擔保之債權云云，顯屬無稽。因此，附表三之抵押權人僅得就其本人與清三電子公司間之消費借貸關係所交付之金額（即由附表三之抵押權人本人匯款之金額）列入系爭分配表優先受償，逾此部分均非抵押權擔保效力所及，不得列入分配。從而，沈子渝、莊德昌之債權原本逾250萬元部分、高安麗之債權原本逾60萬元部分、賴月女之債權原本逾100萬元部分，以及盧粹珍、賴碧霞、陳國政、邱燕蘭之債權全部，均應自系爭分配表中剔除。

㈢至第四順位抵押權人林東河、吳採琴、林秀稜部分（附表三編號6、7、9），雖未據提出匯款單等資金證明，但其等於94年5月25日各自與清三電子公司簽立借貸合約書，由清三電子公司簽面額均為250萬元、分別以該3人為受款人之擔保支票各一紙供其等收執等事實，有借貸合約書、支票為證（原審343號卷二第130至133頁、第138至139頁），各該借貸合約書第1條所勾選之選項為「本合約為合約A00000000展期，重新立約」，與其餘借貸人所提出之借貸合約書第1條則係勾選「甲方業於民國＿年＿月＿日收訖乙方所交付之本件借款款項」，（原審343號卷二第122、123-1、126、127-1、136、140、144、146、149、150、153、156-1、157、159、161、163、169、178、179頁），其約定內容互不相同，既曰「展期」及「重新立約」，應係其等與清三電子公司間早已成立有效之消費借貸契約，而為展期及更換擔保支票而重新簽訂借貸合約書。尚不得以林東河等3人未提出交付資金之證明，否認其等與清三電子公司間之借貸關係，堪信林東河等3人對清三電子公司確有各250萬元之借貸債權存在，而得列入分配。上訴人否認該3人與清三電子公司間借貸關係存在，自無足取。

㈣承上說明，附表三之抵押權人中：⒈沈子渝之債權原本逾250萬元部分；⒉莊德昌之債權原本逾250萬元部分；⒊高安麗之債權原本逾60萬元部分；⒋賴月女之債權原本逾100萬元部分及⒌盧粹珍、賴碧霞、陳國政、邱燕蘭之債權全部，均應予剔除。餘則均為系爭第四順位抵押權擔保效力所及，准予列入分配。

㈤上訴人以先位聲明請求剔除前揭㈣⒈至⒌所列之債權，為有理由，逾此之請求則屬無據，不應准許。又其先位之訴非無理由，本院即毋庸就備位聲明部分而為審理。

、對附表四之系爭第四順位抵押權人（即楊筱君等11人）及清三電子公司請求部分：

㈠附表四之抵押權人各自基於與清三電子公司間之借貸合意，將借貸款項匯入系爭帳戶內以為交付之事實，分據提出借貸合約書、承認書、支付命令、清三電子簽發之支票、收據等為證（相關卷證、匯款時間及金額均詳見附表四），其等主張對於清三電子公司間有各該金額之借款債權存在之事實，洵屬有據，堪信為真。

㈡上訴人雖主張系爭第四順位抵押權損害其等之債權，請求依民法第244條規定予以撤銷，但系爭第四順位抵押權之設定時間在95年4月19日，早於上訴人高語彤、陳永賦對清三電子公司之債權成立之時，難謂有害於其等債權（詳見上九、㈡⒈）。又上訴人清三建設公司與王清衛對清三電子公司之債權雖在該抵押權設定前即已存在，但附表三之抵押權人匯款時間在94年5月及8月間，足見附表四之抵押權人對清三電子公司之消費借貸債權存在於先，事隔半年餘後始為系爭第四順位抵押權之設定，依最高法院51年台上字第3528號判例意旨，系爭第四順位抵押權之設定行為即屬無償行為。上訴人清三建設公司與王清衛最遲於99年8月27日即已知債權受侵害之事實，卻直至100年10月25日始行使民法第244條第1項之撤銷權，已逾除斥期間而不得行使（詳見上九、㈡⒉至⒋），系爭第四順位抵押權之設定仍屬有效。依該抵押權設定契約書其他約定事項第1條約明係為擔保清三電子公司對系爭第四順位抵押權人現在及將來所負之借款債務，附表四之抵押權人之前開借款債權自為其擔保之範圍，而得基於系爭第四順位抵押權人之地位優先受分配。

㈢承上說明，上訴人訴請撤銷附表四之抵押權人所為系爭第四順位抵押權之設定行為，及剔除系爭分配表中附表四所列抵押權人之債權，均無理由。

、綜上所述，上訴人訴請剔除系爭分配表中如主文第二項所示債權為有理由，應予准許；逾此之請求則屬無據，應予駁回。從而，原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。

、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。

民事第二十二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。