臺灣高等法院101年度重上字第617號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度重上字第617號

上訴人

陳湶瞬

訴訟代理人

廖本揚律師

訴訟代理人

鍾儀婷律師

被上訴人

博國通運有限公司

被上訴人

博駿交通有限公司

被上訴人

博鴻通運有限公司

被上訴人

上三公司共同兼

法定代理人

陳萬年

被上訴人

博連通運有限公司

法定代理人

楊寶芬

法定代理人

上四公司共同

訴訟代理人

劉慧君律師

訴訟代理人

鄧依仁律師

被上訴人

吳麗淑

上六人共同訴訟代理人

劉楷律師

共同複代理人林明信律師

　　　　　　詹奕聰律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年7月19日臺灣桃園地方法院99年度訴字第1235號第一審判決提起上訴，並擴張聲明，本院於105年1月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。本件上訴人在原審依民法第184條第1項前段、第188條、第28條、公司法第23條之侵權行為法律關係提起先位訴訟，請求被上訴人應依不真正連帶關係賠償上訴人新臺幣（下同）22,857,763元本息，再備位依民法第541條及第544條委任關係債務不履行法律關係請求被上訴人應共同給付上開金額本息。上訴人提起本件上訴後，將備位聲明改以訴之選擇合併之方式為主張，請求法院就其請求之侵權行為損害賠償法律關係及委任關係債務不履行法律關係擇一為對上訴人有利之判決，並請求以侵權行為損害賠償法律關係為優先審理順序，再於民事言詞辯論意旨狀中將其請求被上訴人應就其本件請求負不真正連帶責任，擴張為請求被上訴人應就其本件請求負連帶責任，經核其擴張請求之基礎事實均係基於兩造間有靠行合約存在，及被上訴人未依約履行致上訴人未能足額領取營運款項，是否應負共同侵權行為連帶損害賠償責任或債務不履行所衍生之爭執，並將不真正連帶擴張為請求連帶給付，核與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2、3款規定相符，自應予准許，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：上訴人與被上訴人博國通運有限公司（下稱博國公司）、博駿交通有限公司（下稱博駿公司）、博鴻通運有限公司（下稱博鴻公司）、博連通運有限公司（下稱博連公司）等4家公司（下合稱博國等4家公司）簽訂靠行合約，約定上訴人以如附表一所示之自有大貨車共計11輛借用博國等4家公司名義登記，但上訴人自負靠行車貨車之稅捐、規費、違規罰鍰、業務及管理費用，而營運所需之統一發票，應按月向博國等4家公司領取使用，並應將營運憑證按月交付公司（下稱系爭靠行合約）。嗣被上訴人陳萬年以方便會計作帳為由，要求上訴人將靠行大貨車所產生營運收入交付博國等4家公司，由博國等4家公司扣除上訴人所需負擔之費用後，再將剩餘之營運收入匯入上訴人台灣銀行東桃園分行帳號000000000000號帳戶（下稱系爭台銀帳戶）及上訴人岳母李蔡素梅所開立渣打銀行環北分行帳號000000000000 00號帳戶（下稱系爭渣打帳戶），且為方便作帳，上訴人將系爭台銀帳戶之存摺、印章交由博國等4家公司之財務人員即被上訴人吳麗淑保管。嗣上訴人自行向客戶祥億汽車貨運股份有限公司（下稱祥億公司）等10家公司調閱付款（運費）明細表，發現陳萬年交付之帳冊內容虛偽不實，經核對後發現祥億公司自95年1月起至98年6月止，以支票支付受款人博國公司62,305,635元，但被上訴人給付之帳冊僅記載39,441,805元，短計22,863,830元，而長新通運有限公司（下稱長新公司）、香港商利合亞太有限公司（下稱利合公司）、佰事達物流股份有限公司（佰事達公司）、經綸通運企業股份有限公司（下稱經綸公司）、元鐙金屬股份有限公司（下稱元鐙公司）、福輝貨運有限公司（即家福公司）、茂聖通運企業股份有限公司（下稱茂聖公司）、國宏通運有限公司（下稱國宏公司，更名後為永定全通運有限公司）等所交付運費亦有不符之情形，經上訴人計算發現共計短少如原判決附表所示之22,857,763元。爰依侵權行為損害賠償法律關係及債務不履行之法律關係，請求被上訴人連帶給付本息等語。於本院上訴及擴張聲明：：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人陳萬年、吳麗淑、博國公司、博駿公司、博鴻公司、博連公司應連帶給付上訴人新台幣22,857,763元及自變更聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。

㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。（上訴人於原審依不真正連帶關係請求被上訴人賠償上訴人22,857,763元本息，再備位依民法第541條及第544條委任關係債務不履行法律關係請求被上訴人應共同給付上開金額本息。經原審全部駁回。上訴人全部提起上訴，將備位聲明改以訴之選擇合併之方式為主張，並擴張為請求連帶給付）

二、被上訴人則以：上訴人自95年至98年間係以融資方式向博國等4家公司購買10輛大貨車，並簽立靠行合約，依約定寄籍之車輛應由上訴人自行負擔稅捐、規費、違規罰鍰及其他費用，應於限繳期間內分別交付博國等4家公司。惟因上訴人擴張過速，業務量成長不如預期，營業所得並不足以支付稅捐、規費、油資、罰鍰、靠行費用及購車分期款。期間上訴人之稅捐等相關費用雖未依約於繳款期間內繳納，陳萬年基於兩造合作關係，仍由博國等4家公司代為繳納。上訴人明知購買車輛之融資尚未全數清償，且尚積欠博國等4公司之稅捐、規費、油資、罰鍰、靠行費用及購車分期款數額龐大，迄今尚積欠博國公司共24,480,119元，上訴人若非深知虧損，豈可能於數年間均不予請求未付之帳款。又上訴人所稱祥億公司所交付之貨款中，有部分係上訴人取走向鄭豐寬、朱英秀及羅雪娟等人票貼，並非完全進入博國等4家公司之帳戶內，上訴人若主張博國等4家公司收受或侵占該部分貨款，應由上訴人舉證以實其說。另吳麗淑僅為陳萬年之配偶，並非博國等4家公司之負責人，亦未參與公司任何營運及財務，自無共同侵權行為可言，上訴人向被上訴人吳麗淑請求賠償，並無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。

三、經查，上訴人與被上訴人博國公司、博駿公司、博鴻公司及博連公司等4家公司簽定靠行合約（前3家公司法定代理人為被上訴人陳萬年、博連公司法定代理人則為楊寶芬），上訴人自95年間起陸續購入如附表一所示之數輛大貨車，分別以被上訴人4家公司為登記名義人，由上訴人自負靠行車之稅捐、規費、違規罰鍰、業務及管理費用，而上訴人營運上所需之統一發票，應按月向博國等4家公司領取使用，並應將營運憑證按月交付博國等4家公司。上訴人於靠行期間將靠行大貨車所產生營運收入交給博國等4家公司，由博國等4家公司扣除上訴人所需負擔之費用後，再將剩餘之營運收入匯入上訴人所開立台灣銀行東桃園分行之帳號為000000000000號之帳戶，或上訴人岳母即訴外人李蔡素梅所開立渣打銀行環北分行帳號00000000000000號之帳戶，且上訴人將系爭台銀帳戶之存摺、印章交由博國等4家公司之財務人員吳麗淑保管，有合約書、博國等4家公司之公司變更登記事項卡在卷可稽（見原審卷第13至18頁、第44至54頁），堪信為真實。上訴人另主張被上訴人帳務記載不清，有故意、過失短少給付上訴人營運收入等語，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯，是以本件兩造爭執要點即在於：㈠博國等4公司是否對上訴人有侵權行為存在？若是，陳萬年及吳麗淑是否應與博國等4公司負連帶賠償責任？㈡博國等4公司是否與上訴人間就處理靠行車輛營運收入部分成立委任關係？若是，博國等4公司是否有債務不履行？若有，陳萬年及吳麗淑是否應與博國等4公司連帶負清償責任？茲析述如下。

四、博國等4公司是否對上訴人有侵權行為存在？若是，陳萬年及吳麗淑是否應與博國等4公司負連帶賠償責任？

㈠本院經兩造同意，囑託台灣省會計師公會鑑定，依該會會員輪辦案件辦法及名冊順序，由資信聯合會計師事務所回覆本院之鑑定報告，囑託鑑定事項三、記載：「傳票為總帳之原始憑證，即紀錄經濟事項之憑證，依原始憑證切製傳票，登錄傳票產生明細帳、總帳，有傳票方有總帳之產生，理論上不應有傳票雖記載卻未記載於總帳之情形。」而發現事實(一)記載：「法院原提供被上訴人製作之傳票(即補證6)與支票託收明細、總帳(即補證1)相互比對之情形，詳附證三之一，其中傳票雖有記載有收到上訴人之運費支票，卻未記載於託收明細亦未記載於總帳明細，該未被記載於支票託收明細及總帳之支票明細，其金額計3186萬3833元(不含傳票重複金額365萬7143元)，並詳附於證三之一。」等語。（見外放鑑定報告第4頁）足可證明被上訴人取得上訴人運費支票後，未記載於支票託收明細、也未記載於總帳之金額即高達3186萬3833元，嚴重短計上訴人運費收入。

㈡又依鑑定報告囑託鑑定事項四、記載：就上訴人聲請鑑定所提供之台灣銀行東桃園分行帳號000000000000帳戶交易明細表與總帳相互比對情形，詳附證四。除上開「IC提」自領部分，有提領款項但未將提領金額記載於總帳之金額計245萬5000元(不含95年10月4日前未記載於總帳金額)。足見被上訴人自上訴人申設台灣銀行東桃園分行帳號000000000000帳戶領取金額但未記載於總帳，其短計金額即至少有245萬5000元。

㈢至於鑑定報告囑託鑑定事項一雖認「鑑定範圍及研提供鑑定證據無法達成該項囑託目的，因此，本會計師尚難以就該資料判斷95年1月起至98年6月止，上訴人靠行被上訴人期間，被上訴人有無短計上訴人之運費收入及其短計金額。」，然其原因是「聲請鑑定所提供之證物資料等帳冊，僅係備忘錄性質之流水帳，補證2託收明細並非經銀行蓋章證明經其託收之明細，僅為被上訴人提供編製之經管票據明細，為非經外部驗證之資料，尚非「商業會計法」及「稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法」所稱之帳簿憑證。」、「又所提供鑑定證據均為門部憑證，無外部憑證（如發函詢證、客戶對帳單等）及對外憑證（如純一發票）等外部驗證資料，且證據中之傳票均無製作人簽名及主管簽核等，傳票僅檢附存匯單據，未檢附原始憑證及數字來源，傳票顯非完整。」（見外放鑑定報告第2頁）此與原審所囑託之鑑定報告記載：「綜上鑑定資料，則有下列可報告事項：一、證據中之傳票顯非完整，故無法從傳票之中前後勾稽，僅能就所提供之資料核對，從而有查核範圍受限制之虞。」、「二、傳票序號不連貫，並部分為影本，又未附有憑證或其他證明，本鑑定人從而認定會計證據保存不完整。」等語相符。（鑑定報告見原審卷㈢第130頁）

㈣按「下列各款文書，當事人有提出之義務：「一、該當事人於訴訟程序中曾經引用者。三、為他造之利益而作者。四、商業帳簿。五、就與本件訴訟有關之事項所作者。」、「當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。」民事訴訟法第344條第1、3、4、5款、第345條分別定有明文。查依上訴人與被上訴人博國等4家公司間之約定，系爭車輛靠行契約存續期間，上訴人將所靠行大貨車所產生之營運收入交給被上訴人博國等4家公司，由被上訴人博國等4家公司扣除上訴人所需負擔之費用後，將剩餘之營運收入匯入上訴人所開立台灣銀行東桃園分行帳號000000000000帳戶、李蔡素梅所開立渣打銀行環北分行00000000000000帳戶內，上開11台營業用大貨車營運收入及支出，均委由被上訴人博國等4家公司負責記帳處理。而上訴人於104年8月聲請調查證據狀所附補證1號之帳冊，係被上訴人陳萬年交付予上訴人之文件，該帳冊即為被上訴人博國等4公司為上訴人製作之運費總帳。上訴人於104年8月聲請調查證據狀所附補證2號之支票託收明細1份係被上訴人陳萬年交付予上訴人之文件。上訴人於104年8月聲請調查證據狀所附補證6號傳票等憑證係被上訴人製作且在原審所提出之文件。換言之，本院送鑑定之資料，除本院向銀行函查之資料外，所有帳冊、憑證、傳票均係被上訴人所製作、保管，而於原審繫屬迄本院送鑑定為止，上訴人已多次聲請法院命被上訴人提出與本案有關之所有文書，而此文書及商業帳簿，既係與本件訴訟有關之事項所作，依上開法條明定，被上訴人有提出之義務。本院並於101年10月31日準備程序，當庭諭知被上訴人應於下次庭期提出所有系爭車輛靠行期間之原始總帳、各別車輛之帳冊及所有原始收支憑證、所有原始傳票，如逾期未提出依民事訴訟法規定辦理（見本院卷一第58頁），被上訴人並多次表示已經全部提出，然經鑑定結果，「聲請鑑定所提供之證物資料等帳冊，僅係備忘錄性質之流水帳」、「顯非完整，故無法從傳票之中前後勾稽」，被上訴人依法依約均有製作完整商業帳簿並保存之義務，竟無正當理由不從提出文書之命，致會計師無法鑑定，自應受不利之認定，本院依上開法條，得審酌情形認上訴人關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。

㈤被上訴人雖辯稱上訴人與被上訴人博國等公司間，除靠行之法律關係外，尚有借款等法律關係，即被上訴人博國等公司於代上訴人收取之貨款中，除了扣除靠行費、保險費、稅捐、規費、罰鍰外，尚有代墊之油費、購買10輛貨車之貸款費用、支借金額等，被上訴人之會計林美惠係將每日被上訴人公司所收運費收入支票以同一紙傳票入帳，因此同一紙傳票上所載收入，除上訴人之運費收入外，往往同時存在其他車主之收入，且林美惠係以淨額法入帳，因此於總帳、傳票或支票託收明細中並未逐筆載明運費收入之總額，因此上訴人囑託鑑定事項三詢請會計師比對「傳票」與「支票託收明細」及「總帳」差異，亦無助於釐清「被上訴人有無短記運費收入」之待證事實云云，並舉證人林美惠為證。惟查證人林美惠為被上訴人之受僱人，完全聽從被上訴人之指示處理帳冊，（其證詞有：再經老闆同意後，詳後述）且本件所以有此訴訟紛爭，即係因其所製作之商業帳簿並不完整，且不符一般公認之會計原則，致無法勾稽鑑定所產生，如被上訴人構成侵權行為（僅先假設），林美惠即屬共同侵權行為人之一，則其立場與被上訴人利害關係一致，難免偏頗，其證詞是否可信，自應有其他證物足資佐證，不能盡信。而證人林美惠證述：「（問：上訴人部分如何記賬？）上訴人的支付貨款的票都是開公司的名字，所以都由公司代收，進來之後就會入到上訴人的帳戶內」、「（問：上訴人交付你的票及現金，你做何用途？）就清上訴人之帳戶…因為上訴人靠行都會有行費、稅金、保險等費用，所以就入上訴人的帳」、「（提示帳冊後，問：上訴人交付你票及現金，是否按上訴人交付之金額記載於帳冊上？）是」、「（問：帳冊上記載貸方3萬元是何意思？）票進來會有好幾台車，所以我會把它拆開，一張票如果為100,000元，各車子欠多少錢會分冊計算後入帳」、「（問：上訴人部分做在幾家公司的帳冊裡？）每一台車都有車牌號碼，都有按車牌號碼登入帳冊。如有一張票有好幾筆欠款，我會以傳票分別入帳」、「上訴人一張貨款票進來，如該票面額30萬元，上訴人如需用錢20萬元，其會表示他需要20萬元現金，則剩餘10萬元才會做該票之帳」、「票來我會寫成應收票據，再看是否需要換現金或清帳等項，再經老闆同意後，換現金或清帳」、「（問：清帳有無包含車貸之部分？）如有車貸部分，我們會每月攤提，貸款部分有分本票貸款即會在帳冊裡面，因為這部分要給公司；如果是貸款公司的話，就會開他的票，票已經交予貸款公司，每個月要清償…因為帳是每日每月發生，我都累計下來，有時候上訴人如果要軋票給貸款公司，亦會向公司借錢，我們就會請另一位小姐幫忙匯款進上訴人開票帳戶…這個是內帳，我們的總帳裡就會載明」等語（見原審卷㈢第324至333頁）惟查：

⒈被上訴人於原審從未抗辯「同一紙傳票上所載收入，除上訴人之運費收入外，往往同時存在其他車主之收入」云云，直至送鑑定後對其不利方提出，且與證人林美惠證述：「上訴人的支付貨款的票都是開公司的名字，所以都由公司代收，進來之後就會入到上訴人的帳戶內」等語不符，更何況總帳記載係上訴人的帳，上訴人所交付林美惠之支票顯係上訴人所收之運費收入，何以會有其他車主之收入？被上訴人既未提出任何證據以實其說，執此抗辯，顯非可採。

⒉被上訴人一再辯稱林美惠係以淨額法入帳云云，林美惠亦證稱：「一張貨款票進來，如該票面額30萬元，上訴人如需用錢20萬元，其會表示他需要20萬元現金，則剩餘10萬元才會做該票之帳」云云，然此顯與林美惠證稱：「（提示帳冊後，問：上訴人交付你票及現金，是否按上訴人交付之金額記載於帳冊上？）是」矛盾，且與總帳上仍有非常多筆記載「借現」金額之客觀事實不符，難以採信。是以如非被上訴人重複扣款（先扣款再入帳又於帳內借現欄扣款），即係林美惠所證不實（並非先扣款再以淨額法入帳），然無論何者，均已足證明該帳冊記載不實。

⒊更何況總帳上已有借方（表示由被上訴人等先代支代付，應從代收金額扣回之金額）、貸方（表示屬上訴人之收入，由被上訴人代收），依一般公認之會計原則，自應分別詳載，屬於借方之金額，應另立傳票，並附有原始憑證（例如借現應有上訴人簽收之借據，燃料費、牌照稅、油單等應有收據或被上訴人代付之憑據等等），方足以憑信，並利於日後對帳勾稽每筆金錢之流向，否則誠如上訴人上訴狀所主張：「總帳內支出款項（借方）及（貸方）欄位之來源均是上訴人運費收入，被上訴人竟然將借方欄位之款項認係被上訴人公司支出（而無任何憑據），並與上訴人清償上開費用餘額相減，作為上訴人積欠公司之款項金額，甚為荒繆」，益證不能僅憑被上訴人片面製作之總帳，認定被上訴人確有代上訴人支付帳冊借方欄所載之金額。

⒋再查原審已向第三人祥億公司等十餘家廠商調閱上訴人營收（即上訴人之運費收入支票），歷經二年多的審理，僅憑證人林美惠之證述，即認被上訴人製作之帳冊內容為真實，對於上訴人就帳冊之質疑、廠商回覆關於上訴人運費收入金額為何與帳冊登載不符等置而不論，顯有重大違誤。

㈥被上訴人雖又辯稱：依支票明細記錄，祥億公司自94年10月至98年12月止簽發103紙支票支付運費80,970,333元。而依臺灣中小企業銀行蘆洲分行及永豐商業銀行南三重分行回覆原審所詢支票兌現記錄顯示，其中3紙支票金額合計2,374,050元由春南交通股份有限公司兌現、2紙支票金額合計1,516,600元由羅雪娟兌現、45紙支票金額合計35,443,723元由鄭豐寬兌現、11紙支票金額合計9,011,330元由鄭豐鈳兌現、1紙支票金額合計1,000,000元由李蔡樹梅兌現，總計49,345,703元。則縱其餘41紙支票全數兌現至被上訴人四家公司(假設語氣)金額亦僅有31,624,630元，依被上訴人帳載顯示自94年11月4日起至99年1月6日止祥億公司支票兌現至被上訴人等帳戶金額僅31,690,679元(含票貼換現5,065,465元)，且由此可證，祥億公司所交付上訴人部分之貨款票據，已由上訴人交予鄭豐寬、朱秀英、羅雪娟等人，該部分貨款自無可能再由被上訴人博國等公司記為貨款而入帳，而鄭豐寬等人以匯款部分則依其入帳金額直接記載，而非票據託收，是上訴人既無法證明其貼現而致祥億公司貨款未交付予被上訴人博國公司之金額為何，自不得逕以祥億公司給付之貨款票據金額作為被上訴人短列貨款計算之減數，故上訴人主張祥億公司95年1月起至98年3月止已支付上訴人62,305,635元，被上訴人代收帳冊內僅記載39,441,805元，短記22,863,830元，顯不足採云云。惟查：上訴人固自承祥億公司所交付上訴人部分之貨款票據，已由上訴人交予鄭豐寬、朱秀英、羅雪娟、李蔡樹梅等人票貼，該部分已由上訴人於起訴時自行扣除之金額為10,784,939元（見原判決附表編號12至15）。且依證人即與上訴人貼現之證人鄭豐寬於原審到庭證述：「（換了幾次票或貼現幾次？）一、二十次。金額則是不一樣，有十幾萬的，一百多萬元的，金額最多就是一百萬元」、「（問：拿現金予上訴人與上訴人交付之票據有無差額？）有，差利息。我利息如何計算不方便講。相關資料我未留存」、「（問：上訴人拿祥億的票據與你換票後，除了拿現金外，有無其他交付之方式？）有以匯款方式匯入其個人之帳戶」（見原審卷第326至327頁），足見此部分票貼係由上訴人自行持支票向鄭豐寬等人換現，並未交付被上訴人，自應與被上訴人之帳冊（僅記載被上訴人代收代付帳目）無關。然本院囑託台灣省會計師公會鑑定之鑑定報告，囑託鑑定事項三、發現事實(一)記載：「法院原提供被上訴人製作之傳票(即補證6)與支票託收明細、總帳(即補證1)相互比對之情形，詳附證三之一，其中傳票雖有記載有收到上訴人之運費支票，卻未記載於託收明細亦未記載於總帳明細，該未被記載於支票託收明細及總帳之支票明細，其金額計3186萬3833元(不含傳票重複金額365萬7143元)，並詳附於證三之一。」等語，有如前述。鑑定報告並指明「傳票為總帳之原始憑證，即紀錄經濟事項之憑證，依原始憑證切製傳票，登錄傳票產生明細帳、總帳，有傳票方有總帳之產生，理論上不應有傳票雖記載卻未記載於總帳之情形。」（見鑑定報告第4頁）足證鑑定報告所鑑定未記載於總帳之差額3186萬3833元，均係「傳票已有記載有收到上訴人之運費支票」，顯與上訴人自行持支票向鄭豐寬等人換現之事實無關，被上訴人執此抗辯，即非可採。

㈦被上訴人雖又辯稱上訴人自94年12月22日起至100年3月31日止，基於前述寄籍及借款法律關係，被上訴人總計代上訴人支出款項合計金額為115,872,820元(參被上訴人提出之總表及附表二至附表十一，見本院卷㈤第208至267頁），而上訴人交付予被上訴人之款項合計金額為90,066,527元，加計被上訴人向上訴人購買車斗或車箱款抵銷入帳1,718,119元，上訴人提供加油發票扣抵5%營業稅進項稅額1,930,971元，上訴人以被上訴人名義開立請款發票後發生折讓扣抵營業稅65,024元，上訴人介紹買賣被上訴人支付佣金50,000元，總計金額為93,830,641元(參被上訴人提出之總表及附表十二，見本院卷㈤第268至272頁)，以被上訴人帳載轉帳金額表達，被上訴人等合計代上訴人墊支金額帳載總數為120,495,340元(含會計轉帳科目轉帳底及轉入帳底)，而被上訴人合計自上訴人處收入金額帳載總數為98,722,578元(含會計轉帳科目轉帳底及轉出帳底)，兩者相減後金額為21,772,762元，故上訴人截至100年3月31日止至少仍積欠被上訴人一博國公司及被上訴人五陳萬年21,772,762元云云。惟按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277條定有明文，此為舉證責任分配之原則。上訴人主張被上訴人等有短計運費收入之侵權行為，業經上開鑑定報告鑑定確有「傳票記載有收到上訴人之運費支票，卻未記載於託收明細亦未記載於總帳明細，金額計3186萬3833元」及「有提領款項但未將提領金額記載於總帳之金額計245萬5000元」之事實，則上訴人形式上已盡其舉證責任，被上訴人抗辯因代上訴人支出款項而已扣抵，自應就此有利於己之事實存在負舉證責任。被上訴人雖提出總表及附表一至十二，然均係其自行片面製作之表格，並未附任何證據，又為上訴人所否認，顯難認其已盡其舉證責任。況查被上訴人於言詞辯論時自承，上開總表及附表均係由帳冊中整理出來（見本院卷㈥言詞辯論筆錄），然本院囑託台灣省會計師公會鑑定之鑑定報告，囑託鑑定事項六、七分別請鑑定「依會計原則，將上開總帳與傳票相互比對，總帳「借方欄位」之記載有無與傳票記載不符之情形?如總帳記載有傳票可資比對者，該等傳票所列支出項目與原始憑證是否相符?請就相符與不符部分，依日期、金額、項目分別列表說明。」、「如總帳記載科目為「借現」，則相對應之傳票或憑證，有無上訴人之簽認?請依日期、金額列表說明。」，而發現事實記載：「「就上訴人聲請鑑定所提供總帳與傳票相互比對之情形，借方欄位部份無傳票，代匯部份僅有匯款單據，惟並未檢附匯款金額之原始憑證，詳附證六。」、「有上訴人簽名部份業已註記，餘為無傳票，代匯部份附有銀行匯款單，但傳票及匯款單未有上訴人簽名，匯款人以博國公司等名義。」，再仔細核對鑑定報告之附證六，無傳票或無憑證者，幾乎達一半以上，顯難憑信。是以，被上訴人顯未就其主張有利於己之事實，善盡其舉證之責任。更何況被上訴人僅憑其片面製作之總帳，而就上開「傳票記載有收到上訴人之運費支票，卻未記載於託收明細亦未記載於總帳明細」、「有提領款項但未將提領金額記載於總帳」部分置而不論，執此抗辯，即非可採。

㈧至於鑑定報告囑託鑑定事項二發現事實㈡記載：「依被上訴人於事後補呈鈞院及鑑定人相關資料比對明細詳附證二，總帳入帳金額高於支票託收明細。」，囑託鑑定事項三發現事實㈡記載：「依被上訴人事後補呈 鈞院及鑑定人相關資料比對之情形，詳附證三之二，該傳票借記應收票據而未記載於總帳之金額計$4,402,323元，唯被上訴人回覆該等票據非屬上訴人款項」等語。惟查鑑定報告囑託鑑定事項二，本院囑託鑑定事項內容為：依會計原則，將上開總帳與支票託收明細等相互比對，是否有支票託收明細有託收之記載但卻未記載於總悵之情形？若有，該未被記載於總帳支票為何？其金額又為何？請列表說明。而會計師係就上訴人聲請鑑定所提供之總帳及被上訴人呈鈞院之帳冊與支票託收明細等分別相互比對，發現事實㈠記載：其支票託收明細有託收之記截與總帳核對之情形，分別就：㈠法院原提供被上訴人製作之總帳(即補證1)可核對至總帳之金額僅為＄6,908,979元與補證2支票託收明細$25,540,349元，差異18,631,370元(詳附證一)。換言之，依本院原囑託資料之總帳與支票託收明細（此明細被上訴人不爭執係被上訴人所交付予上訴人），未入總帳之支票金額高達18,631,370元，然依被上訴人再事後補送之資料，總帳入帳金額卻已高於支票託收明細。而囑託鑑定事項三，發現事實㈠記載：「傳票雖記載有收到上訴人運費支票，卻未記載於託收明細亦未記載於總帳明細，該未被記載於支票託收明細及總帳之支票明細，其金額計$31,863,833元」，換言之，依本院原囑託資料之總帳與支票託收明細比對被上訴人原提供之傳票，未入帳之金額高達3186萬3833元，然依被上訴人再事後補送之資料（傳票），金額竟已降為4,402,323元。惟查上訴人於原審曾屢次請求被上訴人提出上訴人靠行期間(1) 94年1月至98年6月製作之帳簿、日記帳、分類帳；(2) 94年1月至98年6月之為上訴人收支而執有原始憑證及傳票，惟被上訴人一再否認有於上開帳簿外另有製作其他帳冊及原始憑證。原審因而認定上訴人既無法證明上開書證帳冊之私文書確曾存在，或曾存在於被上訴人處，或被上訴人現仍有保存義務而占有中，或原有狀態為何，而被上訴人自始亦未曾拒絕提出，難認有何無正當理由不從提出文書之命，而斟酌應證事項為真正之情形(原審判決書第12頁四、(六)參照)。而自原審繫屬迄本院送鑑定為止，上訴人已多次聲請法院命被上訴人提出與本案有關之所有文書，而此文書及商業帳簿，既係與本件訴訟有關之事項所作，依上開法條明定，被上訴人有提出之義務。本院並於101年10月31日準備程序，當庭諭知被上訴人應於下次庭期提出所有系爭車輛靠行期間之原始總帳、各別車輛之帳冊及所有原始收支憑證、所有原始傳票，如逾期未提出依民事訴訟法規定辦理，被上訴人並多次表示已經全部提出，有如前述，顯見被上訴人於本院送鑑定之後，方所補送之相關資料，應係被上訴人事後製作。況被上訴人於原審所提出經本院送鑑定之補證6號傳票等憑證，經鑑定人資信聯合會計師事務所表示：「證據中之傳票均無製作人簽名及主管簽核，傳票僅附存匯單據，未檢附原始憑證及數字來源，傳票顯非完整（見鑑定報告第2頁）。而被上訴人事後提出之傳票也無製作人簽名及主管簽核，也未檢附原始憑證及數字來源，顯難以採信。從而鑑定報告根據被上訴人事後片面製作之不實資料所為之發現事實(二)之記載，及所附證二、附證三之二核對資料，自無可採。

㈨被上訴人再辯稱：由於林美惠之代收代付記帳方式，係採淨額法入帳，且總帳內所載收入來源除「支票託收」外尚有「匯款」及其他收入，因此上訴人囑託鑑定事項二詢請會計師比對「總帳」與「支票託收明細」差異，將短漏以「匯款」、交付現金、互抵等其他方式付款之收入，此即為會計師鑑定報告囑託鑑定事項二結論：「…總帳可核對至總帳之金額僅為…與…支票託收明細…差異18,631,370元」之造成原因。另會計師於發現之事實(一)與(二)之記載相互矛盾，因此此項囑託鑑定事項無助於釐清「被上訴人有無短記運費收入」之待證事實云云。惟查：本院已認定林美惠之代收代付記帳方式，因帳冊已詳載借方欄位，顯非採淨額法入帳，有如前述。而總帳內所載收入來源除「支票託收」外尚有「匯款」及其他收入，更表示上訴人所收入運費金額，超過支票託收明細所示之金額，因為該總帳收入之數額，係上訴人運費收入之金額，而非被上訴人支付之金額，被上訴人訴訟代理人顯然嚴重誤解，方有此荒繆之抗辯。至於鑑定報告發現之事實(一)與(二)之記載相互矛盾，係因被上訴人事後補送之資料不實所致，該(二)部分不足採信，有如前述，被上訴人執此抗辯，即非可採。

㈩被上訴人另辯稱：兩造於靠行期間均不定期對帳，上訴人均未曾表示異議。證人林美惠於原審證述：「(問：上訴人有無到公司看過帳冊？)我們都會影印給車主看，頻率為何不確定，但大概都是一、二個月，或是金額大就會馬上印給車主。」、「(問：是否每一個車主都如此辦理？)只要是車主我們都會這麼做，靠行司機有幾位我不清楚。影印帳冊都是我印的，並由我交付車主。」、「(問：是以塗改過的影印予車主，或是另在繕寫後影印予車主？)是，以塗改過的影印予車主，並不會請車主簽收帳冊。」、「(問：有無車主看過後，反應帳冊有問題？)有，如果有問題就會訂正。訂正後的帳冊會再影印給車主，我都是直接塗掉再為修正。」、「我亦會向車主催要來清帳。上訴人亦會來問就還欠多少錢，我也會影印帳冊給他，並跟他講。…我任職期間，是車主即上訴人欠公司錢。」，足證兩造於靠行期間均不定期對帳，豈有可能長年不向被上訴人表示異議？且上訴人於靠行期間內對於其積欠被上訴人款項乙事亦知之甚詳，甚至均主動向被上訴人詢問積欠款項餘額並索取帳冊，今上訴人反於長年雙方對帳共識，而顛倒主張被上訴人積欠其款項，顯悖於事實而不足採云云。惟查證人林美惠為被上訴人之受僱人，完全聽從被上訴人之指示處理帳冊，且其立場與被上訴人利害關係一致，難免偏頗，其證詞又有前後矛盾並與其所製作之帳冊不符之情形，難以採信，有如前述，則被上訴人執此抗辯，已非可採。況查如被上訴人並未短計上訴人之運費收入，自應依一般公認之會計原則，分別詳載收支金額及憑據，並附上原始憑證，方足以憑信，並利於日後對帳勾稽，如此每筆金錢之流向清清楚楚，經得起任何人於任何時間檢驗。而本件經鑑定結果，既有上開鉅額票款及提款未記入總帳上、被上訴人代支代付金額大多無傳票或憑證之客觀事實，自不能以上訴人曾經對帳而免責。益加可證被上訴人此項抗辯，並非可採。被上訴人又辯稱：上訴人在台灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第23859號案件開庭時，對於資金流向之說明表示沒有意見即已確認，乃上訴人於本案中既不否認被上訴人代扣支付稅捐、規費、油資、罰鍰、靠行費用及購車分期款等費用，又獨以短記收入部分均強指為遭侵占者，其心態可議云云，並提出該案不起訴處分書為證。惟查：上開偵查案件，係上訴人懷疑被上訴人於本院提出之總帳、傳票，與原審所提出之部分不符，疑有竄改、偽造、變造，違反商業會計法而提出告訴，檢察官雖採信證人林美惠之證詞，並認其有權更改，且有合理說明，而鑑定報告認帳冊不完整無法鑑定，係上訴人無法舉證，不足為被告有罪之認定。惟按「檢察官不起訴處分所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束」，最高法院94年台上字第1514號著有裁判可稽。查上開案件偵查，僅針對上訴人質疑有竄改、偽造、變造之幾筆帳目，請證人林美惠說明，當時本院囑託之鑑定尚未完成，檢察官不知有上開鉅額票款及提款未記入總帳之事實，且檢察官亦無從詳細比對被上訴人之帳冊是否有確實之傳票或憑證，足見兩案顯示之證據及舉證責任不同，本院自不受其拘束。被上訴人執此抗辯，仍非可採。綜上所述，本院已窮盡調查之能事，被上訴人一直以舉證責任在上訴人而推諉拖延，不願提出詳盡之帳冊以供鑑定，惟上訴人已多次聲請法院命被上訴人提出與本案有關之所有文書，而此文書及商業帳簿，既係與本件訴訟有關之事項所作，被上訴人依法依約均有製作完整商業帳簿、保存並提出之義務。本院並於101年10月31日準備程序，當庭諭知被上訴人應於下次庭期提出所有系爭車輛靠行期間之原始總帳、各別車輛之帳冊及所有原始收支憑證、所有原始傳票，如逾期未提出依民事訴訟法規定辦理，被上訴人並多次表示已經全部提出，然經鑑定結果，雖未能明確得知被上訴人有無短計上訴人運費收入及其短計金額，然之所以無法就此鑑定，係因「聲請鑑定所提供之證物資料等帳冊，僅係備忘錄性質之流水帳」、「顯非完整，故無法從傳票之中前後勾稽」，足認被上訴人無正當理由不從提出文書之命，致會計師無法鑑定，自應受不利之認定。本院依上開法條，得審酌情形認上訴人關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。況經相互比對之鑑定結果，證明「傳票雖有記載有收到上訴人之運費支票，卻未記載於託收明細亦未記載於總帳明細，該未被記載於支票託收明細及總帳之支票明細，其金額計3186萬3833元」、「被上訴人自上訴人申設台灣銀行東桃園分行帳號000000000000帳戶領取金額但未記載於總帳，其短計金額即至少有245萬5000元(不含95年10月4日前未記載於總帳金額)」之事實，則上訴人形式上已盡其舉證責任，被上訴人抗辯因代上訴人支出款項而已扣抵，自應就此有利於己之事實存在負舉證責任。被上訴人雖提出總表及附表一至十二，然均係其自行片面製作之表格，並未附任何證據，又為上訴人所否認，顯難認其已盡其舉證責任。況經鑑定結果：「「就上訴人聲請鑑定所提供總帳與傳票相互比對之情形，借方欄位部份無傳票，代匯部份僅有匯款單據，惟並未檢附匯款金額之原始憑證」、「有上訴人簽名部份業已註記，餘為無傳票，代匯部份附有銀行匯款單，但傳票及匯款單未有上訴人簽名。」，再仔細核對鑑定報告之附證六，無傳票或無憑證者，幾乎達一半以上，顯難憑信。是以，被上訴人顯未就其主張有利於己之事實，善盡其舉證之責任，自應受不利之認定。從而，被上訴人短計上訴人運費收入，光傳票有記載未記入總帳之金額計3186萬3833元及提領金額但未記載於總帳短計金額245萬5000元，二者合計短計3431萬8833元，應堪認定。

五、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任」、「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」、「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。」、「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」，民法第184條第1項、第185條第1項本文、第188條第1項、第28條及公司法第23條分別訂有明文。我國民法之法人，應採法人實在說，其對外之一切事務，均由其代表人代表為之，代表人代表法人所為之行為，即係法人之行為，倘其行為侵害他人之權利，且合於民法所定侵權行為之構成要件，法人自應對被害人負侵權行為損害賠償責任。另公司法第23條第二項之規定，係在法人實在說之理論下，認公司有行為能力，並由其代表機關代表之，公司代表機關於其權限範圍內，代表公司與第三人之行為，在法律上視為公司本身之行為，若構成侵權行為，即屬於公司之侵權行為，公司應以侵權行為人之身分對被害人負損害賠償責任；復因公司業務執行事實上由機關代表人擔任，為防止機關代表人濫用其權限致侵害公司之權益，並使被害人獲得更多之保障，故亦令公司負責人連帶負賠償責任，最高法院102年度台上字第1556號、96年度台上字第2621號、101年度台上字第803號、102年度台上字第1477號等判決意旨可資參照。查被上訴人陳萬年為被上訴人博駿公司、博鴻公司及博國公司之負責人，並為被上訴人博連公司之股東；被上訴人吳麗淑為被上訴人博國等4家公司之股東並掌理上開4家公司之財務，為受僱人，被上訴人博駿公司、博鴻公司、博國公司之負責人即董事長陳萬年，及博國等4家公司之受僱人吳麗淑、林美惠等因故意隱匿或過失漏計運費，並短計於帳冊，致短交營運收入3431萬8833元予上訴人，被上訴人吳麗淑、林美惠為實際之共同侵權行為人，陳萬年為有代表權之人，被上訴人博駿公司、博鴻公司、博國公司因負責人即董事長陳萬年對於公司業務之執行，違反法令致上訴人受有損害，陳萬年對上訴人應與公司負連帶賠償之責。而博國等4家公司亦因受僱人吳麗淑、林美惠執行職務，不法侵害上訴人之權利，博國等4家公司為僱用人，應與行為人連帶負損害賠償責任。故被上訴人陳萬年、吳麗淑、博國通運有限公司、博駿交通有限公司、博鴻通運有限公司、博連通運有限公司等6人，依上開民法第184條第1項、第185條第1項、第188條第1項、第28條及公司法第23條等規定，應對上訴人負連帶損害賠償責任。又被上訴人博國等4家公司，形式上雖為4家公司，實質上卻由被上訴人陳萬年夫妻掌控，上訴人之車輛雖分別靠行寄籍於博國等4家公司，收支帳冊卻統一由陳萬年、吳麗淑指示證人林美惠記載於總帳，並未就博國等4家公司每家分別獨立記帳，此由總帳之記載方式及原審之鑑定報告記載「相對人（即被上訴人）為一複公司形態（一家族成員握有多家公司，實質營業上僅為一家公司）。」（見原審卷㈢第130頁）即可證明，則其短計之運費收入自應以合計之全部金額作為侵權行為之損害金額，全體被上訴人負連帶損害賠償責任。而上訴人雖未能舉證證明被上訴人等共同侵權行為之精確損害金額，然鑑定短計入總帳之營運收入已高達3431萬8833元，上訴人自得於此範圍內為請求。從而，上訴人請求被上訴人連帶給付2285萬7763元及自變更（實係於原審減縮）聲明狀繕本送達翌日即99年9月10日（見原審卷㈠第81頁，上訴人雖係於本院擴張為連帶給付，然上開聲明係不真正連帶，仍係請求被上訴人均負全部給付責任）起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，上訴人於本院審理時，擴張請求被上訴人應連帶給付上訴人，亦為有理由，應予准許。爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，且上訴人既係依選擇合併請求擇一判決，就債務不履行部分，爰不再論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴及擴張之訴均為有理由，爰判決如主文。

民事第十七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。